耿猛 臧鑫

摘要：該文認(rèn)為，對《民法通則》第十八條中的“職責(zé)”的范圍不應(yīng)作狹義理解。該文也對監(jiān)護(hù)制度的意旨展開了剖析。鑒于《民通意見》第10條是以列舉的方式規(guī)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，但對于紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實，列舉式的規(guī)定方式

對被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的保護(hù)，無疑是不夠的。

關(guān)鍵詞：合法權(quán)益；職責(zé)；過錯責(zé)任

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）23-0195-02

作者簡介：耿猛（1993-），男，安徽淮北人，山東煙臺大學(xué)法學(xué)院，2015級法律（法學(xué)）碩士研究生，（法律）法學(xué)專業(yè)；臧鑫（1993-），女，山東濰坊人，山東煙臺大學(xué)法學(xué)院，2015級法律（法學(xué)）碩士研究生，（法律）法學(xué)專業(yè)。

《民法通則》第18條與《民通意見》第10條都明確規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)，給被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人的法律地位的確定與監(jiān)護(hù)人應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任，主要看其是否依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。那么，何為職責(zé)？職責(zé)是具有權(quán)利屬性，還是義務(wù)屬性？監(jiān)護(hù)制度的立法考慮又是什么呢？

一、對“職責(zé)”的定位

在對“職責(zé)”一詞定位之前，首先是要考察一下監(jiān)護(hù)的性質(zhì)。綜合相關(guān)資料，歸納起來，主要觀點有：監(jiān)護(hù)權(quán)說、權(quán)利義務(wù)一體說、私法意義的權(quán)力說以及職責(zé)說。

監(jiān)護(hù)權(quán)說。該觀點認(rèn)為，監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利①。其原因有二：一是監(jiān)護(hù)權(quán)為權(quán)利性質(zhì)得到了《民法通則》明確規(guī)定。我國《民法通則》第18條第2款明文規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。”二是監(jiān)護(hù)為親屬法所規(guī)定，是基于身份權(quán)產(chǎn)生的制度，因此，監(jiān)護(hù)必將具有身份權(quán)上的某些內(nèi)容而成為一種權(quán)利。筆者認(rèn)為，該觀點忽視了權(quán)利的屬性，權(quán)利的享有者自然有資格從權(quán)利中獲得利益如所有權(quán)、用益物權(quán)、租賃權(quán)等，而依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)是一種無償行為，監(jiān)護(hù)人不得從監(jiān)護(hù)行為中謀取利益。二者意旨明顯相反。此外，如果認(rèn)為監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，那么該權(quán)利的享有者自然可以自主放棄，很明顯與設(shè)立監(jiān)護(hù)的宗旨相悖。

權(quán)利義務(wù)一體說。②該觀點認(rèn)為承認(rèn)監(jiān)護(hù)既是權(quán)利也是義務(wù)，并且享有監(jiān)護(hù)權(quán)是以履行一定的義務(wù)為前提。監(jiān)護(hù)是權(quán)利是就其履行由監(jiān)護(hù)人以自己意思而作為或者不作為而言的，監(jiān)護(hù)是一種義務(wù)是就此制度之設(shè)置旨在為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，為監(jiān)護(hù)人設(shè)立一種基本約束而言的。兩者結(jié)合，監(jiān)護(hù)在本質(zhì)上不僅為一種權(quán)利，同時也是一種義務(wù)。

職責(zé)說。該說的支持者梁慧星教授認(rèn)為，監(jiān)護(hù)是一種職責(zé)，其內(nèi)容就是在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體和財產(chǎn)，而不是對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行支配的權(quán)利。此外，羅馬法也將監(jiān)護(hù)看做是一種公職。同時，梁氏指出，監(jiān)護(hù)不是權(quán)利，因為監(jiān)護(hù)制度意旨不允許監(jiān)護(hù)人借監(jiān)護(hù)行為謀得利益③。

筆者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)制度設(shè)立的意旨為行為能力欠缺者確定一位監(jiān)護(hù)人，滿足被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動的需求。其設(shè)立的意旨純粹是維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。為使監(jiān)護(hù)人更加依法履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)利益，法律禁止監(jiān)護(hù)人從監(jiān)護(hù)職責(zé)中獲利。權(quán)利的享有者自然有資格從所享有的權(quán)利中獲得利益。如果監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，卻不允許監(jiān)護(hù)人從中獲得利益，豈非自相矛盾？須知我國監(jiān)護(hù)制度與親權(quán)制度不同，而是吸收親權(quán)制度中的某些內(nèi)容，注重監(jiān)護(hù)人對國家和社會的責(zé)任。

二、關(guān)于”職責(zé)”的范圍

《民通意見》第10條針對《民法通則》第18條中的“職責(zé)”做出了界定。根據(jù)該第10條，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進(jìn)行訴訟。列舉式的規(guī)定優(yōu)點在于類型化的立法技術(shù)有助于節(jié)省當(dāng)事人尋求保護(hù)的論證成本，也會制約恣意裁判。然而，立法者不可能窮盡地列舉監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的所有的職責(zé)。另外，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)也不應(yīng)僅限于法律中的各項列舉，更不應(yīng)由立法者來決定。因此，雖然現(xiàn)實中法律對“職責(zé)”的范圍作出了明確規(guī)定，但難以說法律對于合乎公序良俗原則的監(jiān)護(hù)職責(zé)不予承認(rèn)。

三、監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立基礎(chǔ)

（一）基于生育上的考慮

監(jiān)護(hù)制度還考慮到兩個因素：生育上的意義與基于私法自治對行為能力欠缺人的特殊青睞。

生育制度包括求偶、結(jié)婚以及撫育。④與監(jiān)護(hù)職責(zé)相關(guān)的即是撫育。在母體（母親）之內(nèi)的階段，子體（個人）所賴以生存的養(yǎng)料及其他的生命所需，完全由母體供給。在脫離于母體（母親）之后，子體（個人）的生存還是一個大問題，幼年時期，由于自己欠缺得以生存的物質(zhì)的手段和能力，生存的陌生環(huán)境使得個人的生存大受威脅。子體（個人）的生存還得需要母體（母親）的供給。父母把子女看成是自我重生的機(jī)會，父母總是喜歡最像自己的子女，希望已經(jīng)繼承了自己的基因的孩子能生存下去。另外的一層意思是：在社會保障體系不完善的的社會，本應(yīng)由社會承擔(dān)的撫育個人責(zé)任交給父母來做，而父母在暮年的生活保障則全指望在子女身上。站在民法的立場上看，在個人與母體未脫離生理上的聯(lián)系時，民法僅在胎兒的繼承預(yù)留份額上給予特別的照顧。在子體（個人）已經(jīng)脫離母體，來到這個社會之后，子體（個人）因獲得民事權(quán)利能力而進(jìn)入到了民法規(guī)范的視野。

（二）對行為能力欠缺者的補(bǔ)救

然而，民事權(quán)利能力僅是個人進(jìn)入民事活動的一個門牌，個人還是因為無法躬身對自身所做行為的負(fù)責(zé)而受到民法的“特殊對待”。這樣，行為能力的欠缺就成為唯一阻止個人以自己名義參與民事活動的障礙。因此，監(jiān)護(hù)制度就呼之欲出。

私法自治是民法基本理念，其首義就是民事主體可以依自主意志參與民事活動，不受他人干涉。其次，另一項重要的功能則是強(qiáng)調(diào)民事主體在參與民事活動中應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)某種責(zé)任，即是對個民事主體提出的要求。作為行為能力欠缺的被監(jiān)護(hù)人，固然無法對其發(fā)出于己的民事行為承擔(dān)責(zé)任，然而其權(quán)利能力并未欠缺，如果民法將其完全隔離與民事活動大門之外，未嘗有些不近人情。不具有完全民事行為能力的自然人，不能進(jìn)行或不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動，也就無法主動地以自己的行為為自己取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，這就難以滿足其物質(zhì)和精神生活的需求。因此，私法應(yīng)當(dāng)為行為能力欠缺者創(chuàng)造一個條件以彌補(bǔ)其行為能力方面的不足，使他們得以參與民事活動。私法所“創(chuàng)造”的條件即是為其設(shè)立監(jiān)護(hù)人制度。

[注釋]

①李由義主編.民法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1988：574.

②龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001：276.

③梁慧星.民法總論（第四版）[M].北京：法律出版社，2009：108.

④費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：100.

[參考文獻(xiàn)]

[1]張俊浩主編.民法學(xué)原理（修訂第三版）上冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.10.

[2]曹詩權(quán).未成年人監(jiān)護(hù)制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]王澤鑒.民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[4]梁慧星.民法總論（第四版）[M].北京：法律出版社，2009.

[5]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[6]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2011.