吳才文

一、基本案情

案例1：2013年6-10月間，福建省南平市B區(qū)公安局交警大隊民警康某在分別查處吳某、徐某、賴某三人醉駕案件中，明知三人的血液酒精含量分別達到283 mg、140mg、106mg /100ml，均已構成危險駕駛罪的情況下，采取隱匿、變造血液酒精含量檢測報告、偽造現場檢測記錄的手段，將血液酒精含量數據均變造為低于80mg /100ml，致使三起案件的犯罪嫌疑人均逃避刑事責任追究，直到2015年12月被清查發(fā)現。2016年4月6日，B區(qū)人民檢察院在未能核實徇私的情況下，對在逃的康某以涉嫌幫助犯罪分子逃避處罰罪立案偵查。

案例2：2012年8月，南平市A區(qū)公安局某派出所民警方某在查處鄭某醉駕案件中，經檢驗鄭某的酒精含量為89 mg /100ml，已構成危險駕駛罪。方某應鄭某的請求并接受吃請、禮物后，將鄭某叫到食雜店購買一瓶啤酒飲下，再到派出所對鄭某進行吹氣測試，生成一份50mg /100ml的現場酒精測試單，對鄭某予以行政處罰，使鄭某逃避了刑事責任的追究。2016年4月19日，A區(qū)人民檢察院以涉嫌徇私枉法罪對方某立案偵查。

二、分歧意見

第一種意見認為，公安派出所或交通警察本身并無刑事案件的偵查權，采取隱匿、變造證據的方式，對應當移交的刑事案件當作行政違法案件處理，涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。

第二種意見認為，公安派出所民警或交通警察作為有查禁犯罪職責的國家機關工作人員，采取隱匿變造證據的方式幫助構成危險駕駛罪的犯罪分子逃避刑事責任的追究，涉嫌幫助犯罪分子逃避處罰罪。

第三種意見認為，公安派出所民警或交通警察作為司法人員，徇私情私利，隱匿、變造證據，將構成危險駕駛罪的刑事案件作為行政違法案件處理，致使有罪的犯罪嫌疑人不受刑事責任的追究，涉嫌徇私枉法罪。

三、評析意見

本人同意第三種意見，理由如下：

（一）公安人員隱匿、變造血液酒精含量檢測報告為醉駕犯罪嫌疑人開脫罪責的瀆職行為定性分析

1.徇私舞弊不移交刑事案件罪與徇私枉法罪相比較，關鍵在于前者的犯罪主體不具有刑事司法權，公安人員在查處醉駕案件中的瀆職犯罪是否適用該罪名要具體情況具體分析。根據《刑法》第402條及高檢立案標準的規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、稅務、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節(jié)嚴重的行為。其行為主體必須是行政執(zhí)法人員，即依法具有執(zhí)行行政法職權的行政機關工作人員，從司法實踐上看主要是工商、稅務、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員，當然也包括一定范圍內的公安人員。其與徇私枉法罪中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的行為在客觀上有極為相似之處，關鍵性的區(qū)別在于徇私枉法罪的主體必須是司法人員，而本罪的主體僅限于行政執(zhí)法人員。

在司法實踐中，我國公安機關的性質兼具行政機關與司法機關的國家職能，由此導致公安人員身份的法律性質不同。如果他們是依據刑事訴訟法、刑法對犯罪負有偵查職責的人，如刑事警察等就是司法工作人員，在負責經辦具體案件時，徇私將明知是犯罪的案件作為行政違法行為處理的，則涉嫌徇私枉法罪；如果他們是依據《治安管理處罰法》等行政法律法規(guī)執(zhí)行行政法實施的人，如治安警察等行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，明知他人的行為已涉嫌犯罪的，應當移交刑事偵查部門進行立案偵查，但徇私舞弊不移交，僅給予治安處罰的，則涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。

但是，在近些年我國公安機關的警務改革過程中，各警務機構的職能有一定程度的調整。如2003年以來福建省公安機關在各地陸續(xù)實行派出所、交通警察、治安巡邏警察的三警合一體制改革，賦予了本來不具有刑事偵查權的派出所、交通警察等職能部門對盜竊、輕傷害、危險駕駛等輕微刑事案件的立案偵查權。2012年2月25日，中共福建省委辦公廳、省政府辦公廳閩委[2012]18號文轉發(fā)《省委政法委、省公安廳關于綜合警務改革創(chuàng)新的指導意見》，明確指出：“整合交警、巡警的路面勤務職能和警力到派出所，打破警種界限，實行網格布警、綜合用警；科學合理確定縣級公安機關偵查部門和派出所在辦理刑事案件中的職責分工?！币虼?，福建省范圍內的派出所、交通警察大（支）隊等職能部門被賦予行政執(zhí)法與刑事偵查的雙重職責，其民警在行政執(zhí)法過程中對涉嫌危險駕駛罪等輕微刑事案件應當依法進行立案偵查，不再向刑事警察部門移交，如果采取隱匿、毀滅、偽造、變造證據的方法作為行政違法案件處理的，涉嫌徇私枉法罪；對遇到的其他刑事案件如故意殺人、搶劫等案件，仍應當向刑事警察部門移交，如徇私不移交，由于民警已被賦予刑事案件的偵查權，作為司法工作人員對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的，仍涉嫌徇私枉法罪。其他省市自治區(qū)的公安機關內設職能部門如果沒有變更調整的，對于具有刑事立案偵查權的刑事警察等可構成徇私枉法罪，其他內設職能部門如只具有行政執(zhí)行法權且未被賦予刑事立案偵查權的，可構成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

2.幫助犯罪分子逃避處罰罪與徇私枉法罪相比，在犯罪主體外延、主觀故意和刑罰輕重上都不盡相同。根據《刑法》第417條及高檢立案標準的規(guī)定，幫助犯罪分子逃避處罰罪，是指有查禁犯罪活動職責的司法及公安、國家安全、海關、稅務等國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。該罪的幫助對象為犯罪分子，不限于已經被人民法院判處刑罰的犯罪分子，也包括有證據證明確實實施了犯罪行為的人。該罪的主體為對具體犯罪具有查禁職責的國家機關工作人員，包括刑事司法人員和其他國家機關工作人員，而徇私枉法罪的主體只能是刑事司法人員，這兩個罪的犯罪主體都涵蓋刑事司法人員，但幫助犯罪分子逃避處罰罪的犯罪主體外延更大。因此，刑事司法人員之外的其他國家機關工作人員，如海關、稅務等國家機關工作人員在依法履職過程中，采取隱匿、毀滅、偽造證據的方式幫助被追訴的犯罪分子逃避刑事處罰的，涉嫌幫助犯罪分子逃避處罰罪。這也是立法機關為了嚴密法網而作的制度性設計，以避免其他國家機關工作人員在依法履職過程中包庇犯罪活動時出現法無明文規(guī)定不為罪的怪現象。但對于公安派出所民警、交通警察采取隱匿、毀滅、偽造、變造血液酒精含量檢測報告等方式，將涉嫌危險駕駛罪的犯罪嫌疑人作為行政違法的治安案件處理的情況，此時僅憑犯罪主體身份就無法區(qū)別二罪的適用，必須考慮采取其他標準進行區(qū)分。

其次，徇私枉法罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪相比較，更多地體現在犯罪主觀故意上的不同。根據2003年11月13日最高人民法院《全國法院審判經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應理解為徇個人私情、私利；國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為而構成犯罪的，依照《刑法》第397條第1款的規(guī)定定罪處罰。因此，二者主觀上雖然都是故意，但徇私枉法罪必須查明犯罪主體具有徇私情私利的事實，而對幫助犯罪分子逃避處罰罪在主觀故意上并沒有明確的要求，或者說國家機關工作人員只要在客觀上實施了幫助犯罪分子逃避處罰的事實行為，主觀上是故意的，就可以構成幫助犯罪分子逃避處罰罪。這二者在某種程度上有點類似受賄罪與巨額財產來源不明罪的關系，受賄罪必須查明國家工作人員為他人謀利的事實及收受賄賂的具體數額，如果犯罪嫌疑人的財產與其合法收入差額巨大且達到法律規(guī)定的數額，犯罪嫌疑人說明了巨額財產來源于受賄行為，但按照受賄犯罪的證明標準不能查證屬實的，對差額巨大的不明來源財產就認定犯罪嫌疑人構成巨額財產來源不明罪，這實際上也是一種有條件的客觀推定?？梢哉f，幫助犯罪分子逃避處罰罪在某種程度上是徇私枉法罪的墊底性的補充規(guī)定，也是立法設計上的嚴密法網意思。

再次，從《刑法》第399條第1款徇私枉法罪和第417條幫助犯罪分子逃避處罰罪的刑罰幅度上看，徇私枉法罪最低刑為5年以下有期徒刑或者拘役，最高刑為10年以上有期徒刑；幫助犯罪分子逃避處罰罪最低刑為3年以下有期徒刑或者拘役，最高刑為10年以下有期徒刑。因此，二者相比較，徇私枉法罪為重罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪為輕罪。公安派出所民警、交通警察如果采取隱匿、毀滅、偽造、變造血液酒精含量檢測報告等方式，將涉嫌危險駕駛罪的犯罪嫌疑人作為行政違法的治安案件處理，在一行為都可以構成二罪的情況下，按照法條競合時重法優(yōu)于輕法的適用原則，應當以徇私枉法罪定罪處罰。

（二）公安派出所民警、交通警察采取隱匿、毀滅、偽造、變造血液酒精含量檢測報告等方式，將構成危險駕駛罪的犯罪嫌疑人作為行政違法的治安案件處理，應當以徇私枉法罪定性處罰

根據《刑法》第399條第1款的規(guī)定，徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴、或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。其犯罪主體為司法工作人員，根據刑法第94條的規(guī)定是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。其犯罪主觀方面包括直接故意和間接故意，并出于徇私、徇情動機。其犯罪客觀方面表現形式之一是明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴，即對明知是有犯罪事實需要進行追訴的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判，或者在立案后，采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控。[1]

就本文的二個案例，從犯罪主體身份來說，康某身為交警大隊的民警，方某為公安派出所的民警，他們作為基層公安民警具有行政執(zhí)法權，在福建省實行三警合一的改革下，交警大隊和派出所都被賦予了對輕微刑事案件的立案偵查權，他們的職責包括行政執(zhí)法和刑事司法兩個方面，在查到醉駕的犯罪嫌疑人時，他們具有行使刑事立案偵查權的職責，已屬于司法工作人員，符合徇私枉法罪的犯罪主體身份。

從犯罪主觀方面來說，康某明知醉駕犯罪嫌疑人吳某、徐某、賴某三人經檢測的血液酒精含量分別達到283mg、140mg、106mg/100ml，方某明知醉駕犯罪嫌疑人鄭某經檢驗的酒精含量為89mg/100ml，均已構成危險駕駛犯罪。方某應鄭某的請求接受吃請和宴請，其徇私情、謀私利的動機是非常明顯的，具有枉法的主觀故意?？的扯啻螏椭颂颖苄淌仑熑蔚淖肪浚缈的硽w案后檢察機關能查清其徇私情私利的情況，應認定其具有枉法的主觀故意，否則，只能認定其具有幫助犯罪分子逃避刑罰的主觀故意。

在犯罪的客觀方面和客體上，康某、方某違反法律規(guī)定，采取隱匿、偽造或變造醉駕犯罪嫌疑人血液檢測報告的方式，將他們的血液酒精含量數據變造成低于80mg /100ml，從而作為行政違法案件處理，明知是有罪的醉駕犯罪嫌疑人而故意包庇不使其受到追訴，嚴重侵害了刑事追訴活動的正當性及司法機關的正常管理活動。

綜上所述，方某作為被賦予刑事追訴職責的司法人員，在徇私利、徇私情的情況下，采取隱匿、偽造或變造醉駕犯罪嫌疑人血液檢測報告數據的方式，明知是有罪的醉駕犯罪嫌疑人而故意包庇不使其受到追訴，嚴重侵害了刑事追訴活動的正當性及司法機關的正常管理活動，應以徇私枉法罪定性處罰?？的扯啻螏椭颂颖苄淌仑熑蔚淖肪?，如有徇私情私利的情節(jié)，應認定其構成徇私枉法罪；如無徇私情節(jié)，應認定其構成幫助犯罪分子逃避處罰罪。

注釋：

[1]參見張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年版（第4版），第637-638，1102頁。