張龍飛

【摘 要】《擔保法解釋》第7、8條規(guī)定了擔保合同無效時有過錯的保證人應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。但學界對于保證人是否應(yīng)該承擔責任、承擔何種責任以及責任的范圍均存在爭議，而且《擔保法解釋》第7、8條中也并未區(qū)分一般保證與連帶保證中保證人承擔責任范圍的差異而籠統(tǒng)為規(guī)定。因此，本文擬通過對其進行評析與質(zhì)疑，提出保證人在有過錯的情況下承擔締約過失責任，并以“期限利益、順位利益、金額利益”為價值導(dǎo)向?qū)ι鲜龇l進行改良。

【關(guān)鍵詞】擔保合同無效；締約過失責任；賠償范圍

《擔保法解釋》第7條、第8條這兩個條文構(gòu)成了擔保人承擔民事責任的基礎(chǔ)，對于條文，我們可以提出三個問題：第一，在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效中，擔保人的過錯責任的性質(zhì)為何？第二，擔保合同無效中的擔保人責任未區(qū)分一般保證與連帶保證而為籠統(tǒng)之規(guī)定是否合理？第三，相比較而言，在主合同有效而擔保合同無效中，擔保人因過錯承擔的最高額責任高于因主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效中擔保人所承擔的最高額責任，這種標準是否真的合理？針對這些問題，本文將進行詳細闡述。

一、擔保人承擔責任的性質(zhì)探析

對于擔保合同無效后保證人承擔的民事責任的性質(zhì)，我國學界有過不同的觀點，主要是締約過失說、侵權(quán)責任說和區(qū)分說。

（一）締約過失責任說

締約過失責任說認為，無論在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效、擔保人有過錯的情形下，還是在主合同有效而擔保合同無效的情形下，擔保人應(yīng)承擔的民事責任的性質(zhì)都是締約過失責任。該說為學界通說，擔保法司法解釋起草者也認為，無效擔保中擔保人的責任性質(zhì)屬于締約過失責任，責任的大小由擔保人的過錯決定。

（二）侵權(quán)責任說

侵權(quán)責任說則認為通說所對于擔保人的締約過失責任的解釋非常牽強，不具有說服力，因為擔保人要承擔締約過失責任只能是擔保人在與債權(quán)人從事?lián)：贤挠喠⑦^程中，因其締約行為或者與締約行為有關(guān)的行為造成擔保合同無效，損害了債權(quán)人的利益并給債權(quán)人造成損失時，應(yīng)當向債權(quán)人承擔賠償責任。

（三）區(qū)分說

區(qū)分說則認為：在主合同有效而擔保合同無效、債權(quán)人無過錯時，擔保人承擔的民事賠償責任的性質(zhì)是侵權(quán)責任。在主合同有效而擔保合同無效、債權(quán)人有過錯時，擔保人承擔的民事賠償責任的性質(zhì)是締約過失責任。在主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，如果擔保人對于主合同的無效有過錯，其承擔的賠償責任的性質(zhì)應(yīng)為侵權(quán)責任。

雖然侵權(quán)責任、區(qū)分說具有一定合理之處，但筆者認為締約過失責任能解釋擔保無效合同無效下?lián)Ｈ顺袚熑蔚男再|(zhì)問題。那么何為締約過失責任？一般認為，締約過失責任指的是在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)而致使另一方信賴利益受損時，應(yīng)當承擔的民事責任。正如侵權(quán)責任說所質(zhì)疑的一樣，傳統(tǒng)觀點認為締約過失責任主要就是約束訂立合同的雙方當事人依照誠實信用原則履行義務(wù)，可是在主合同無效而擔保合同無效、擔保人有過錯而承擔民事責任的情形中，擔保人并非主合同締約方，那么又談何締約過失責任？筆者以為，對于傳統(tǒng)的締約過失責任而言這種質(zhì)疑是合理的，但是隨著社會生活的不斷變遷，作為一種不同于違約責任、侵權(quán)責任而用于調(diào)整合同訂立中當事人義務(wù)承擔問題的獨立責任也逐漸延伸出新的含義，或者說內(nèi)涵更加豐富。因此，本文認為，締約過失責任說相對于侵權(quán)責任說和區(qū)分說更能契合實踐的需求，操作性也更強。

二、關(guān)于擔保人承擔賠償責任的幾個重要問題

將擔保人承擔責任的性質(zhì)界定為締約過失責任，那么其賠償范圍應(yīng)當為因締約過失損害債權(quán)人信賴利益的損失范圍，而信賴利益損失的賠償范圍應(yīng)該包括哪幾部分，目前學術(shù)界主要有兩種觀點：一種觀點認為，在締約過失中，信賴利益的賠償范圍應(yīng)當限于信賴利益的直接損失，另一種觀點認為，締約過失責任中的信賴利益損失包括直接損失和間接損失。下文對有關(guān)賠償責任的相關(guān)問題作梳理并比照《擔保法解釋》第7、8條進行分析，提出完善的建議。

（一）一般保證與連帶保證的賠償范圍區(qū)分

依照本文的邏輯，一般保證與連帶保證的賠償責任范圍應(yīng)當是不同的，連帶保證的責任肯定要重于一般保證的責任范圍，而實際上在《擔保法解釋》第7、8條中完全沒有這種區(qū)分，甚至是對保證人責任的一種突破。在第7條中，主合同有效而擔保合同無效、債權(quán)人無過錯時，無論是一般保證人還是連帶保證人均與債務(wù)人承擔連帶責任；債權(quán)人與擔保人均有過錯時，無論一般保證人還是連帶保證人承擔不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。在第8條中，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效、擔保人有過錯時，承擔不超過債務(wù)人不能清償?shù)娜种唬@里同樣存在著未區(qū)分一般保證與連帶保證的問題，但相對于第7條，這里對于一般保證人苛以的責任并沒有加重，只是連帶保證人的責任實際轉(zhuǎn)化成一般保證責任，這里便不再贅述了。基于此，本文認為應(yīng)當根據(jù)擔保合同期待利益進行改良：第一，不改變其順位利益，區(qū)分一般保證與連帶保證；第二，保證人不存在過錯則不承擔責任，若與債權(quán)人均存在過錯則在順位利益的前提下適當減輕其責任。

（二）擔保人承擔過錯責任的最高限額問題

擔保人作為擔保合同的締約方，對擔保合同起著決定性的作用，因此擔保人對于擔保合同無效所產(chǎn)生的影響更為直接和有效，一般其存在過錯的可能性更大，而對于主合同無效則可能是一種間接的影響和作用，相對于擔保合同而言其作用要小很多，擔保人存在過錯的可能性會小很多，因此做出了第8條中擔保人的最高責任限額低于第7條中最高責任限額這樣的規(guī)定。

（三）擔保人承擔責任后的追償問題

有學者認為《擔保法解釋》第9條賦予擔保人追償?shù)臋?quán)利使得《擔保法解釋》第7、8條中規(guī)定的擔保人在有過錯的情況下承擔責任變得沒有意義，因為責任終究都由債務(wù)人承擔。對此，筆者有不同的見解：如果從擔保人和債務(wù)人的關(guān)系來看，相當于擔保人只是先行替?zhèn)鶆?wù)人承擔了履行了義務(wù)，而后又可以向債務(wù)人追償，在這種意義上對擔保人確實沒有產(chǎn)生實質(zhì)性的影響；但是對債權(quán)人而言，在債務(wù)人履行不能的時候并不必然導(dǎo)致其債權(quán)利益受損，擔保人的責任承擔會增加債權(quán)實現(xiàn)的可能性與期待性，因此第7、8條的規(guī)定對于保護債權(quán)人利益具有很重要的意義。不過筆者以為一律追償?shù)姆绞酱_欠妥當，應(yīng)該將擔保人過錯的大小納入考量范圍，具體而言就是在只存在擔保人過錯而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情形，因為其主觀惡性太大而不能向債務(wù)人追償，而在其他情況下則應(yīng)允許擔保人向債務(wù)人追償，畢竟保證人承擔的責任原屬于債務(wù)人的責任，債務(wù)人是本位上的責任人或者最終責任人，保證人因其允諾承擔責任，此種責任仍然具有約定責任的性質(zhì)，或者說無效保證人的責任兼具過錯責任和約定責任的雙重性質(zhì)，即作為締約過失責任的一種，無效保證人的過錯是決定其在保證無效時繼續(xù)承擔責任的根據(jù)，但是這種根據(jù)只是確定保證人承擔一定的代最終債務(wù)人清償債務(wù)的根據(jù)，保證人承擔的責任仍然僅有代償責任的性質(zhì)，因此在理論上也可以自足。

本文主要通過對《擔保法解釋》第7、8條進行分析提出問題與質(zhì)疑，提出擔保合同無效下保證人應(yīng)當承擔締約過失責任，基于此界定了擔保人承擔責任的范圍應(yīng)當限于因其過錯給債權(quán)人造成的直接損失。同時，針對第7、8、9條所規(guī)定的擔保人承擔責任的大小、最高限額、追償權(quán)問題進行討論并提出改良建議，從而使得法律更加符合公平合理原則，也更切合實際、便于操作。

【參考文獻】

[1]王利明著：《違約責任論（修訂版）》，中國政法大學出版社，2003（1）：801.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究（第五冊）.中國政法大學出版社.2009：232.

[3]李昊.《德國締約過失責任的成文化》，清華法學，2010年2月.

[4]王利明.《合同法研究》.中國人民大學出版社.2002：343.