摘要：私人協(xié)商已成為當(dāng)代社會(huì)最重要的糾紛解決機(jī)制之一。但現(xiàn)行法中的規(guī)范缺失以及和解合同自身的復(fù)雜性，使得法律適用變得困難，導(dǎo)致民眾對(duì)其失去信心。與此同時(shí)，訴訟法的指導(dǎo)案例和司法解釋也在逐漸形塑和扭曲和解合同的效力，引發(fā)了實(shí)體法和訴訟法的沖突。要解決當(dāng)前的問(wèn)題，有必要通過(guò)歷史和邏輯的考察，厘清和解合同的概念、性質(zhì)、錯(cuò)誤和解除方面的基礎(chǔ)理論，重新塑造它的實(shí)體法基礎(chǔ)，以此為法律適用和法典建構(gòu)提供助益。

關(guān)鍵詞：和解合同；不確定關(guān)系；和解錯(cuò)誤；和解更新

中圖分類(lèi)號(hào)：DF 525文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.06

引言 和解是雙方彼此妥協(xié)，避免爭(zhēng)訟的一種協(xié)議達(dá)成方式?；诒苊怙L(fēng)險(xiǎn)、節(jié)約成本、保護(hù)隱私等方面的優(yōu)勢(shì)，它在現(xiàn)代社會(huì)不斷受到重視。在醫(yī)療糾紛、交通事故、人身?yè)p害、合同糾紛，乃至于刑事諒解賠償?shù)阮I(lǐng)域都存在大量此類(lèi)協(xié)議。2010年一份調(diào)查表明，有 67.1%的工傷工人接受了私了的方式[1]。在醫(yī)療糾紛方面，2013 年 5 月以前醫(yī)療糾紛中，醫(yī)患雙方直接的協(xié)商解決（不包括人民調(diào)解）已經(jīng)是目前最主要的處理方式（占75%）[2]。雖然它在各種法律法規(guī)中被頻繁提及，比如《物權(quán)法》第33條、《合同法》第128條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第34條、《道路交通事故處理程序規(guī)定》第14條、《勞動(dòng)法》第77條第1款和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第46條都規(guī)定允許通過(guò)協(xié)商的方式來(lái)解決爭(zhēng)議，但都缺乏實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，這必然導(dǎo)致法官適用規(guī)則困難。因此與和解協(xié)議興起相伴隨的，不只是爭(zhēng)議難以最終解決，也包括頻繁出現(xiàn)的反悔權(quán)濫用、履行缺乏保障等問(wèn)題，這導(dǎo)致民眾對(duì)于和解合同抱有很大的不信任和警惕心理，甚至抱怨“私了貽害無(wú)窮”，“私了難了”[3]。

隨著2012年“吳梅案”作為指導(dǎo)性案例被推出，“訴訟外和解”不斷受到重視[4]。但是從效果上看，最高院的裁判摘要僅僅包括類(lèi)推適用執(zhí)行和解的相關(guān)規(guī)范，訴諸誠(chéng)信原則，并引申出“和解凍結(jié)生效判決”的結(jié)論，這些觀點(diǎn)完全偏離了合同法的原理。隨著2015年的《民訴法解釋》頒布，其第338條和第339條對(duì)于二審撤訴的和解等問(wèn)題作出的新規(guī)定，顯然已經(jīng)改變了“吳梅案”所確立的慣例，同時(shí)也需要一個(gè)新理論框架對(duì)之進(jìn)行梳理。

實(shí)體規(guī)范的空缺，映射出學(xué)理上的空缺，民法學(xué)界自身缺乏一個(gè)完善的學(xué)理基礎(chǔ)，這必然導(dǎo)致訴訟法“越俎代庖”的建構(gòu)。因而本文嘗試從私法傳統(tǒng)、教義學(xué)建構(gòu)和法律適用這幾個(gè)方面，對(duì)和解合同在實(shí)體層面上的基礎(chǔ)問(wèn)題——概念、效力、意思表示瑕疵和解除權(quán)行使等展開(kāi)研究。

首先是和解合同的界定。和解合同的典型性基礎(chǔ)是什么？它與同樣能夠化解爭(zhēng)議的執(zhí)行和解、調(diào)解、訴訟契約、債務(wù)免除、代物清償有何區(qū)別？

其次是和解合同的效力。作為私人合意，和解如何能夠產(chǎn)生替代判決，確認(rèn)法律關(guān)系的效力？在起訴前、一審中、二審中達(dá)成的和解，其效力是否相同？

第三是和解合同中的錯(cuò)誤。這種以排除爭(zhēng)議為目的的合同，能否因?yàn)樗煤蟀l(fā)現(xiàn)“事實(shí)真相”而被撤銷(xiāo)，或者是否能夠因?yàn)閷?duì)于“真相”認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致的對(duì)價(jià)嚴(yán)重失衡而應(yīng)適用顯失公平原則？

第四是和解合同的解除。有別于其他類(lèi)型的合同，和解上存在著先后的法律關(guān)系變化，因此是否可以被自由解除，解除之后如何回復(fù)原狀，即重新回到原來(lái)爭(zhēng)議關(guān)系中？這些都是需要思索的問(wèn)題。

現(xiàn)代法學(xué)肖?。汉徒夂贤乃椒▊鹘y(tǒng)與規(guī)范適用一、和解合同的概念及辨識(shí)（一）和解合同概念之爭(zhēng)

“和解”一詞，中文古已有之，所謂“和解調(diào)通”，是指隨和、寬容、順從他人的意思[5]，在現(xiàn)代漢語(yǔ)中常見(jiàn)的意思是不再爭(zhēng)執(zhí)，歸于和好[6]。基于中文的意思，在司法實(shí)踐中，只要能夠產(chǎn)生避免糾紛效果的協(xié)議，都可廣義地稱(chēng)之為“和解協(xié)議”，包括了執(zhí)行和解、調(diào)解、不起訴協(xié)議、以物抵債和解、還款協(xié)議等等 在“北大法寶”中，以“和解協(xié)議”和“執(zhí)行和解”為關(guān)鍵詞，共有案件27185件（其中民事占26049件）；以“和解協(xié)議”和“調(diào)解”為關(guān)鍵詞，共有案件25882件（其中民事占14518件），以“和解協(xié)議”和“還款協(xié)議”為關(guān)鍵詞，共有案件1102件（其中民事占1041）；以“和解協(xié)議”和“代物清償”，共有民事9件。。但是從教義學(xué)上看，作為典型合同，和解有著專(zhuān)門(mén)的界定方式：“當(dāng)事人約定互相讓步，以終止或防止?fàn)巿?zhí)發(fā)生的契約”[7]。

學(xué)界主流意見(jiàn)傾向于采取廣義的和解合同概念。有學(xué)者提出，建構(gòu)我國(guó)的和解協(xié)議應(yīng)該把執(zhí)行和解和和解合同歸為一類(lèi)，兩者雖然在是否有執(zhí)行人員介入上存在差異，但都以意思表示為基礎(chǔ)，都可以請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行[8]。也有意見(jiàn)認(rèn)為，鑒于在我國(guó)執(zhí)行難的普遍現(xiàn)實(shí)，可以將之看做是一種和解，不需要彼此的妥協(xié)性[9]。只有個(gè)別學(xué)者從教義學(xué)的角度堅(jiān)持規(guī)范的定義模式[10]。筆者認(rèn)為，兩種定義模式的差異不僅僅是在概念層面上“是否需要互相讓步要件”的問(wèn)題，更重要的是對(duì)于和解合同功能的理解差異。下文通過(guò)對(duì)概念史的梳理，來(lái)重新回答這個(gè)問(wèn)題。

（二）和解合同概念的形成和演進(jìn)

現(xiàn)代合同法中的和解的詞源，可以追溯到拉丁語(yǔ)transactio。無(wú)論是法國(guó)法（trasazion）、意大利法（transazione）還是西班牙法（transación）中的“和解合同”一詞，都由來(lái)于此。和解概念的形成源于羅馬法中兩個(gè)非常重要的文本。首先，在《學(xué)說(shuō)匯纂》第2卷第15題名為“和解”的目錄下的第一個(gè)文本中，法學(xué)家烏爾比安寫(xiě)道：“進(jìn)行和解之人是對(duì)于疑惑事項(xiàng)（res dubia）或者未完成未確定的訴訟（lis incerta nequi finita）的協(xié)調(diào)。相反，如果某人以贈(zèng)與為原因達(dá)成一個(gè)簡(jiǎn)約，是慷慨地給予確定和無(wú)爭(zhēng)議之物” D.2，15，1。

這個(gè)文本揭示了和解合意的首要特征：存在疑惑的事項(xiàng)（res dubia）以及由此引起的尚未完成的訴訟（lis incerta nequi finita），它們意味著雙方對(duì)于法律關(guān)系中的事實(shí)或者權(quán)利處于不確定的狀態(tài)。這種不確定的狀態(tài)可以是客觀存在的，也可能存在于雙方的主觀想法中 C.2，4，2如果某人和姐姐達(dá)成一個(gè)關(guān)于遺產(chǎn)的和解，必須支付給她一筆錢(qián)，事后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于遺產(chǎn)其實(shí)不存在爭(zhēng)議，但是該人由于畏懼訴訟而進(jìn)行了和解，那么債務(wù)仍然是存在的。；可以是與法律關(guān)系有關(guān)，也可能是與單純的事實(shí)關(guān)系有關(guān)。 D.2，15，8pr-6在贍養(yǎng)中，對(duì)于給付的金錢(qián)總數(shù)沒(méi)有疑問(wèn)，但是對(duì)于如何支付金錢(qián)的方式存在爭(zhēng)議，也可以達(dá)成和解協(xié)議。 通過(guò)前提關(guān)系的不確定性，古羅馬法學(xué)家把和解和其他法律行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，如果讓步是在不確定狀態(tài)做出，那么是和解；反之，不存在不確定狀態(tài)，那只是“債的免除（remissio）” C.2，4，12。

后世的學(xué)者從羅馬法文獻(xiàn)中“疑惑的事項(xiàng)”（res dubia）以及“尚未完成的訴訟”（lis incerta nequi finita），引申出兩種界定和解前提的方法：一種認(rèn)為“不確定性”是“訴訟”或者“爭(zhēng)議”的要素，因此，和解的作用即是終結(jié)或者預(yù)防爭(zhēng)訟；另一種則把不確定性擴(kuò)大化，認(rèn)為它是引起訴訟的外在事實(shí)[11]。

第一種模式可以在法國(guó)的學(xué)說(shuō)和民法典中看到?！斗▏?guó)民法典》第2044條把和解定義為“用以終止已經(jīng)產(chǎn)生的爭(zhēng)議或防止發(fā)生爭(zhēng)議的合同”。這是受到學(xué)者多瑪（Domat）的影響，在其《自然秩序中的民法》一書(shū)中，他把和解定義為：“雙方或者多方為了預(yù)防或者終止訴訟（procès），把異議（différent）轉(zhuǎn)化為一致的意見(jiàn)，在這一方式中，每一方都喜好獲利的希望并逃避敗訴的危險(xiǎn)?！盵12]所以和解調(diào)整的是雙方當(dāng)事人意愿中明確或者隱含的“爭(zhēng)執(zhí)”[12]124。

而潘德克頓法學(xué)派遵循第二種方式，把羅馬法中的“爭(zhēng)訟之物”和“未確定訴訟”置于“不確定性（Ungewissheit）”之下。比如溫德夏亦德把和解定義為，“和解是一種雙方彼此讓步，排除存在于雙方之間關(guān)于某一事項(xiàng)的不確定性。這一事項(xiàng)可以是物的關(guān)系、債的關(guān)系，家庭關(guān)系?！盵13]類(lèi)似的還有蒂堡（Tibaut）認(rèn)為和解的客體必須是不確定的事項(xiàng)，它包括了法律和事實(shí)上所有能夠停止當(dāng)事人主張的不確定事項(xiàng)[14]。這些觀點(diǎn)影響了《德國(guó)民法典》第779條對(duì)于和解合同的界定，“雙方當(dāng)事人關(guān)于法律關(guān)系的爭(zhēng)執(zhí)或不確定性”。

因此，雖然從定義的外觀上看，“訴訟”和“不確定性”存在著差異，但是在歷史上具有同源性，在學(xué)理也存在著共同點(diǎn)，都表明一種請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容的不確定狀態(tài)。和解“不確定性”，是指法律關(guān)系在事實(shí)上或法律上不存在完全的明確性[10]30；而 “爭(zhēng)議”或者“訴訟”同樣必須是以法律關(guān)系上的“不確定性”為基礎(chǔ)，雙方必須在請(qǐng)求權(quán)的范圍和大小上存在著不確定之處[16]。

不確定性前提決定了雙方達(dá)成和解合同需要做出讓步。如果雙方有一方愿意完全放棄自己的立場(chǎng)，那么適用債的免除這一規(guī)范即可，反之則會(huì)引發(fā)訴訟。和解概念的第二個(gè)羅馬文獻(xiàn)就是戴克里先皇帝與馬西姆斯皇帝公元294年的諭令，其中規(guī)定，“如果沒(méi)有雙方的給予（datio）及允諾（promisso）或者放棄（retento），和解協(xié)議不生效”（C.2，4，38）。所以，在互相讓步基礎(chǔ)上形成有償性和雙務(wù)性使它具有近似于合同的效力。因此，如果某人達(dá)成和解，最后卻一無(wú)所得，此時(shí)和解是無(wú)效的，因?yàn)楹徒饩哂杏袃斝?C.6，31，3 。

《法國(guó)民法典》第2044條規(guī)定的和解概念沒(méi)有接受這一要件，這也是因?yàn)槭艿椒▽W(xué)家多瑪?shù)挠绊?，他認(rèn)為和解的目的就在于解決沖突，即便有一方放棄了所有的權(quán)利，也算達(dá)到了合同的目的[12]124。但是民法典一經(jīng)頒布，這一條文就遭到學(xué)者們的集體批判。杜蘭頓（Duranton）指出，多瑪和法典立法委員普雷阿梅納（Bigotde Préameneu）的錯(cuò)誤在于沒(méi)有意識(shí)到，缺乏相互讓步，全部放棄權(quán)利，只是訴權(quán)放棄或者債務(wù)免除而不是和解[17]。后來(lái)的法國(guó)司法實(shí)踐中，已經(jīng)把相互讓步補(bǔ)充視為和解合同“不言而喻”的構(gòu)成要件[18]。

與多瑪不同，波蒂埃（Pothier）堅(jiān)持了羅馬法的傳統(tǒng)，把和解定義為：“當(dāng)事人以消滅既存或者未來(lái)的爭(zhēng)訟為目的，進(jìn)行給予、允諾或者放棄的合意?！盵19]在此基礎(chǔ)上，扎恰里爾（Zacchariae）最先把羅馬法中“給予”、“允諾”和“放棄”概括為“相互妥協(xié)”的表達(dá) 扎恰利爾把和解界定為：“和解是一種雙務(wù)合同，當(dāng)事人各自放棄一部分自己的請(qǐng)求權(quán)，或者通過(guò)相互妥協(xié)的方式，終結(jié)已經(jīng)產(chǎn)生或者將要到來(lái)的爭(zhēng)訟?！睋?jù)意大利學(xué)者M(jìn)ichele Antonio Fino考據(jù)，意大利譯本中，可以發(fā)現(xiàn)扎恰里爾是第一個(gè)把戴克里先的冗長(zhǎng)表述概括為“相互妥協(xié)”的學(xué)者，但基于材料的問(wèn)題，現(xiàn)已找不到原版德語(yǔ)文本進(jìn)行對(duì)照，第3版和第7版的德語(yǔ)本中沒(méi)有找到相應(yīng)的語(yǔ)詞。（Michele Antonio Fino， Larchetipo contrattuale transattivo： radici storiche e ruolo attuale nellordinamento， in Rivista di Diritto Romano， 1 （2001）， p. 435.），此后溫德夏亦德的教科書(shū)也遵循這種模式[13]207，由此形成《德國(guó)民法典》第779條的界定方式?，F(xiàn)在這已經(jīng)成為了定義和解合同的統(tǒng)一模式。從舊中國(guó)的法律經(jīng)驗(yàn)上看，從《大清民律草案》到《民國(guó)民法典》都遵循了這一界定方式。

（三）和解合同的功能與定義模式選擇

基于前文分析可以看到，與一般的典型合同不同，和解不是通過(guò)主給付義務(wù)來(lái)進(jìn)行分類(lèi)，而是通過(guò)它的目的進(jìn)行界定。它的目的即是排除法律關(guān)系或者請(qǐng)求權(quán)上的“不確定狀態(tài)”，而“彼此讓步”是這種不確定背景下私人解決沖突的自然選擇，如果一方愿意全面放棄，就不會(huì)有沖突；反之如果另一方堅(jiān)決不讓步，最后的解決方式只能是訴訟。所以和解的功能，不在于一般意義上的化解糾紛、消除矛盾，而是從實(shí)體關(guān)系入手，使得不確定的法律關(guān)系被澄清、修整或者被新的關(guān)系所替代，由此避免訴訟。因此，基于功能的差異，它必須與廣義上的和解區(qū)分開(kāi)來(lái)。

第一，和解與執(zhí)行和解的差異。雖然和解合同和執(zhí)行和解共享“和解”的名號(hào)，但兩者存在著實(shí)質(zhì)的區(qū)別。執(zhí)行和解是在執(zhí)行過(guò)程中，雙方當(dāng)事人自愿就如何履行生效法律文書(shū)的有關(guān)內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，以和解協(xié)議的履行替代原生效判決文書(shū)的執(zhí)行，并停止執(zhí)行程序的活動(dòng)[20]。它與和解合同最大的差異在于“前提的確定性”。和解合同的前提是不確定的，由此通過(guò)彼此妥協(xié)達(dá)到消除法律關(guān)系不確定性的目的；而執(zhí)行和解是以生效法律文書(shū)作為前提，此時(shí)法律關(guān)系不存在爭(zhēng)議，雙方通過(guò)協(xié)議改變明確了的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它的基礎(chǔ)是債的變更[21]。

類(lèi)似地，我們也能把和解合同與還款協(xié)議、代物清償區(qū)分開(kāi)來(lái)，雖然后兩者在實(shí)踐中也具有止息糾紛的效果，但是后兩者針對(duì)的糾紛并不具有“不確定性基礎(chǔ)”，只是在債務(wù)數(shù)額明確前提下的調(diào)整實(shí)現(xiàn)清償?shù)姆绞剑瑐鶛?quán)人減免債務(wù)或者允許以他種清償替代原定清償。

第二，和解合同與調(diào)解的區(qū)別。調(diào)解是當(dāng)事人就爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利問(wèn)題，在人民法院、人民調(diào)解委員會(huì)及有關(guān)組織主持下進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成解決糾紛的協(xié)議。雖然都以解決糾紛為目的，但是兩者的差異在于，和解的中心是雙方當(dāng)事人，而調(diào)解中占據(jù)中心地位的是法院和調(diào)解委員會(huì)，這體現(xiàn)著國(guó)家意志的介入；其次，和解承認(rèn)雙方法律關(guān)系的不確定性，達(dá)成合意就意味著雙方放棄對(duì)真實(shí)情況的探索，以新的確定的關(guān)系進(jìn)行替代，而調(diào)解協(xié)議書(shū)作為法院制作的法律文書(shū)，要求必須“查明事實(shí)，分清是非”（《民事訴訟法》第93條）；第三，雙方達(dá)成和解協(xié)議，意味著合同生效，而調(diào)解則需要在法院送達(dá)的調(diào)解書(shū)上簽字，才產(chǎn)生效果（《民事訴訟法》第99條）。與依賴(lài)自由意志的和解合同相比，調(diào)解有更多的程序性規(guī)定和強(qiáng)制性要求。

第三，和解與訴訟契約的區(qū)別。訴訟契約是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的合意。雖然也是以合意為基礎(chǔ)，并且其中的“不起訴簡(jiǎn)約”、“撤訴簡(jiǎn)約”和“不上訴契約”都可以達(dá)成爭(zhēng)議解決的效果。但是它處分的是訴訟權(quán)利，而不是實(shí)體內(nèi)容，沒(méi)有涉及到雙方實(shí)體的權(quán)利義務(wù)變更，而和解是對(duì)雙方原來(lái)的實(shí)體關(guān)系進(jìn)行變更，從而達(dá)到避免訴訟的效果。

（四）我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于和解合同的辨識(shí)

在明確了和解合同的功能與定義后，可以進(jìn)一步考察，在我國(guó)的實(shí)踐中，法官如何正確識(shí)別和解合同。從最高院的審判實(shí)踐看，已經(jīng)有法官在規(guī)范意義上使用和解合同概念。在“（2008）民申字第1185號(hào)案件”中，法官提出：“和解協(xié)議是案件當(dāng)事人為終止?fàn)幾h或者防止?fàn)幾h再次發(fā)生，通過(guò)相互讓步形成的合意，和解協(xié)議的內(nèi)容不限于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)”（2008）民申字第1185號(hào)，“無(wú)錫活力保健品有限公司與楊培康專(zhuān)利權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮薄?。此處法官使用的定義與大陸法系的傳統(tǒng)顯然是一致的。

即便不是所有的法官都能夠注意到這些學(xué)理要素，但是對(duì)于按照法律法規(guī)所倡導(dǎo)的“協(xié)商解決”而締結(jié)的協(xié)議，通常會(huì)被認(rèn)為是和解合同。這是一個(gè)正確的辨識(shí)方式，因?yàn)樵谝罁?jù)《合同法》第128條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第34條第1款、《道交事故處理程序》第14條、《勞動(dòng)法》第77條第1款和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第46條中規(guī)定的“通過(guò)協(xié)議解決”方式來(lái)處理的糾紛中，雙方之間已經(jīng)存在著不確定關(guān)系和爭(zhēng)議，當(dāng)事人不愿意完全放棄自己的權(quán)利，往往會(huì)通過(guò)討價(jià)還價(jià)來(lái)謀取利益最大化，形成相互妥協(xié)和讓步的結(jié)局。

由此形成的合同，在日常生活中通常被稱(chēng)為“私了協(xié)議”。從中文語(yǔ)義上看，與追求結(jié)果和諧的“和解”相比，“私了”的目的性更為明確，意味著不希望公權(quán)力或第三者介入，通過(guò)付出一定的代價(jià)來(lái)避免訴訟的后果。這可以在“（2014）順民初字第345號(hào)案件”雇員在勞動(dòng)中受傷和公司簽訂的私了協(xié)議書(shū)，或者在“（2014）西中民二終字第01394號(hào)案件”的交通事故私了協(xié)議書(shū)中看到。即便雙方的協(xié)議中沒(méi)有“和解”的字樣，法官都將之認(rèn)為是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并且要求當(dāng)事人履行合同的內(nèi)容，不允許再提起原來(lái)的糾紛。在2013年最高院公報(bào)案例“黃仲華訴劉三明債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)糾紛案”中，雙方當(dāng)事人在工傷糾紛中達(dá)成賠償協(xié)議后一方后悔，主張和解違反勞動(dòng)法的強(qiáng)制性規(guī)定，但法官支持了和解的效力：“本案中雙方當(dāng)事人就工傷損害達(dá)成的賠償協(xié)議，不違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)范。” 2013年最高院公報(bào)，“黃仲華訴劉三明債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)糾紛案”。

對(duì)于和解合同的識(shí)別不是一個(gè)名稱(chēng)上的計(jì)較，它是實(shí)踐和教義學(xué)的共同要求，如果不能識(shí)別到它的特殊性，就可能會(huì)適用執(zhí)行和解、調(diào)解或訴訟契約上的規(guī)定。退一步說(shuō)，即便將之看作民事合同，也可能會(huì)作為一般合同進(jìn)行對(duì)待，忽略了它在錯(cuò)誤、顯失公平和解除等方面的特殊性，由此會(huì)造成法律適用困難以及不公正后果參見(jiàn)：胡建勇.意思表示“錯(cuò)誤”之范圍分析[J].人民法院報(bào)，2006-06-27（C03）.由于沒(méi)有意識(shí)到本案中法律問(wèn)題是發(fā)生在和解合同中，所以法律適用產(chǎn)生很大的困難。由此引發(fā)學(xué)者對(duì)此進(jìn)一步的探討。（參見(jiàn)：班天可.論民法上的法律錯(cuò)誤——對(duì)德國(guó)法和日本法的比較研究[J].中外法學(xué)，2011（5）.）。

二、和解合同的效力（一）和解合同的效力問(wèn)題

作為一種合同，和解的效力自然是要求雙方按照約定履行各自義務(wù)。但其與一般合同的差別在于，它的目的不只是獲得給付的內(nèi)容，而是實(shí)現(xiàn)停止?fàn)幾h的效果。因此，必須考察的問(wèn)題是，作為一個(gè)私法上的協(xié)議，它如何能夠?qū)崿F(xiàn)程序法的效果？

從我國(guó)現(xiàn)有法律經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，和解合同所具有的排除爭(zhēng)議效果，可能會(huì)被認(rèn)為是來(lái)源于訴訟契約，因此和解往往只能轉(zhuǎn)化其他訴訟行為，而不能作為一種有私法約束力的協(xié)議直接得到遵守[22]；或者認(rèn)為維系這種和解協(xié)議的效力來(lái)源于訴訟法中的誠(chéng)信原則，并且能夠產(chǎn)生“凍結(jié)”一審生效判決的效力[23]。這顯然不符合合同法以及公私法劃分的一般原理。

（二）和解合同效力理論的演進(jìn)

關(guān)于和解合同的效力，在羅馬法中存在著一個(gè)經(jīng)典的表述：和解的效力不小于判決（C.2，4，20）。在羅馬法中，和解是一種訴訟完結(jié)的原因 C.2，4，16，達(dá)成和解之后就不能就原來(lái)的法律關(guān)系重新起訴，承審員也不能對(duì)原來(lái)的糾紛繼續(xù)做出判決D.4，8.32，5。由此形成了一種學(xué)說(shuō)，認(rèn)為和解合同效力是“確認(rèn)效”，是對(duì)原來(lái)存有爭(zhēng)議的法律關(guān)系的重新解釋與澄清，從而達(dá)到避免訴訟的效果。羅馬法的立場(chǎng)得到了法國(guó)學(xué)說(shuō)和立法的支持?！斗▏?guó)民法典》第2052條第1款遵循了羅馬法的立場(chǎng)，規(guī)定了“和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力”，通過(guò)把和解和生效判決相提并論，將和解合同看作是一種確認(rèn)行為，它沒(méi)有創(chuàng)設(shè)出新的關(guān)系，只是替代了判決對(duì)原來(lái)的法律關(guān)系進(jìn)行澄清。

然而，“確認(rèn)效”存在著很大的問(wèn)題。首先，和解合同實(shí)際上不可能具有判決的確定力，即便在羅馬法中，和解也沒(méi)有判決的效力，它能產(chǎn)生的只是“和解抗辯（exceptio transactionis）”，如果一方?jīng)]有遵守和解的內(nèi)容，仍然可以重新起訴，只不過(guò)另一方可以對(duì)此提起抗辯。判決的效力優(yōu)先于和解，如果判決已經(jīng)生效，雙方就不得再進(jìn)行和解 D.4，8.32，5。其次，確認(rèn)效與和解合同的特征是沖突的，因?yàn)榫喗Y(jié)和解本來(lái)就需要相互妥協(xié)來(lái)超越爭(zhēng)訟，在這樣的過(guò)程中會(huì)自然而然產(chǎn)生出新的法律關(guān)系，不僅權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容與原來(lái)的法律情勢(shì)不符，甚至可能完全超出了爭(zhēng)議的范圍?；谶@種視角，和解的效力被認(rèn)為是能夠創(chuàng)設(shè)出一種新的確定的情勢(shì)以替代原有存在爭(zhēng)議的情勢(shì)，這種觀點(diǎn)被稱(chēng)為和解合同的“創(chuàng)設(shè)效”。

在現(xiàn)代理論中，“創(chuàng)設(shè)效”代替“確認(rèn)效”占據(jù)了主流地位。德國(guó)法沒(méi)有延續(xù)羅馬法和法國(guó)法的立場(chǎng)，而是在學(xué)理上采取一種綜合考察的視角，認(rèn)為需要通過(guò)比較新舊法律關(guān)系來(lái)決定原來(lái)的爭(zhēng)議與和解合同之間的具體關(guān)系[10]136。立法上最為明確展示這種學(xué)理變化的是1942年的《意大利民法典》第1965條第2款。它規(guī)定在和解合同中，“相互讓步也可以產(chǎn)生、變更或消滅不同于當(dāng)事人的請(qǐng)求和異議所構(gòu)成的關(guān)系?！盵25]此時(shí)，和解合同的客體就不再只是對(duì)原來(lái)爭(zhēng)議的延續(xù)，也可以超出爭(zhēng)議范疇，和其他法律行為產(chǎn)生競(jìng)合，形成一種“混合的和解”。比如說(shuō)雙方對(duì)一塊非常狹小的土地所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，可以通過(guò)一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同避免爭(zhēng)議，一方支付一筆價(jià)金，整片土地的所有權(quán)人獲得其所有權(quán)，于是經(jīng)過(guò)和解合同，雙方在原來(lái)的地役權(quán)沖突之外，形成了一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同的關(guān)系。

（三）我國(guó)司法實(shí)踐中和解合同效力的還原

基于前文的分析可以看到，和解合同停止糾紛的效力，無(wú)論是“確認(rèn)效”還是“創(chuàng)設(shè)效”，都是針對(duì)原來(lái)的實(shí)體關(guān)系：或者是對(duì)之確認(rèn)和澄清，或者是改變和更新，而不是直接對(duì)判決進(jìn)行和解。對(duì)于生效判決的和解是無(wú)效和解。無(wú)論是在訴訟開(kāi)始前，一審過(guò)程中或者二審開(kāi)始后，和解的對(duì)象都只是存在著爭(zhēng)議的實(shí)體關(guān)系，如下圖所示

1.訴訟開(kāi)始前的和解

2.一審過(guò)程中的和解

3.二審過(guò)程中的和解

但是在我國(guó)的實(shí)踐中，和解的對(duì)象卻被看作是判決，由此不得不建構(gòu)出和解效力可以?xún)鼋Y(jié)生效判決以自圓其說(shuō)。以“吳梅案”為例，雙方在一審判決后二審過(guò)程中達(dá)成和解協(xié)議，一方撤回上訴，另一方放棄利息?！俺坊厣显V”意味著僅就上訴為撤回，其后果是一審判決生效，由此使得和解的對(duì)象從爭(zhēng)議變成了一審判決。

“吳梅案”中的和解

筆者認(rèn)為，這并非是因?yàn)槲覈?guó)的和解合同存在特殊之處，而是沒(méi)有厘清一些外在因素所致。首先，沒(méi)有區(qū)分二審中的和解合同與執(zhí)行和解的差別。對(duì)于執(zhí)行和解而言，和解的對(duì)象是判決，但是對(duì)于二審中的和解合同來(lái)說(shuō)，它要和解的對(duì)象并不是一審判決，而是原來(lái)爭(zhēng)議的對(duì)象。其次，從“吳梅案”雙方和解協(xié)議的字面內(nèi)容上看，是要“撤回上訴”，它的效果是一審法院作出原告勝訴被告敗訴的判決生效。但是雙方和解的目的不是要使得一審生效，而是要用和解合同確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系替代原來(lái)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種撤訴在學(xué)理上稱(chēng)為“二審撤訴”，其效果是連一審判決一起撤銷(xiāo)，使得法院不對(duì)糾紛作出任何判決從理論上看，關(guān)于“撤訴“和“撤回上訴”的區(qū)分，參見(jiàn)：林劍鋒.設(shè)定與限制：論民事上訴審中的撤訴[J].中外法學(xué)，2015（3）：809；嚴(yán)仁群.二審和解后的法理邏輯：評(píng)第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”[J].中國(guó)法學(xué)，2012（4）：166.林文在區(qū)分兩者之后，也提到撤回上訴與和解合同的矛盾，嚴(yán)文提到撤訴與撤回上訴區(qū)別，但沒(méi)有從實(shí)體法的角度繼續(xù)分析這種差異，而是繼續(xù)延續(xù)“撤回上訴”的路徑進(jìn)行分析。。

面對(duì)“吳梅案”中生效判決與和解協(xié)議并存的狀態(tài)，學(xué)者們不斷嘗試從各個(gè)角度進(jìn)行學(xué)理建構(gòu)，認(rèn)為它具有替代執(zhí)行力，能凍結(jié)生效判決[23]76，或者它是一種“撤回上訴條件的合同”，只有撤回上訴，和解才能生效[26]。然而卻忽略了該案在前提上存在著錯(cuò)誤，即“和解”與“執(zhí)行和解”不分，“二審撤訴”與“撤回上訴”混淆，由此得出的結(jié)論必然違背了合同法原理。

如果說(shuō)，在“吳梅案”的研究中出現(xiàn)這種局面的原因，可能是由于原來(lái)的訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定“撤回上訴”和“二審撤訴”的差別而導(dǎo)致的紕漏。但是隨著2015年《新民訴法解釋》的出臺(tái)，其第338條和第339條已經(jīng)明確了和解產(chǎn)生的效果是后者而不是前者。根據(jù)《解釋》第339條的規(guī)定，第二審程序中達(dá)成和解協(xié)議產(chǎn)生的是二審撤訴的效果，根據(jù)第338條規(guī)定，它的效力是應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷(xiāo)一審裁判，這使得和解合同的效力與程序法的效力并行不悖。顯然2015年《新民訴法解釋》的效果更為符合和解合同的學(xué)理。

三、和解合同中的錯(cuò)誤（一）和解錯(cuò)誤的特殊性

和解是在不確定狀態(tài)下達(dá)成的協(xié)議，因此容易引發(fā)事后的反悔或主張重大誤解撤銷(xiāo)合同。作為合同，它應(yīng)該受到意思表示瑕疵的影響。但和解的目的在于排除爭(zhēng)議關(guān)系的不確定性，如果允許輕易地撤銷(xiāo)合同，會(huì)使得合同目的落空。所以在大陸法系的傳統(tǒng)中，和解合同的錯(cuò)誤一直是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，它不僅適用民法總論中的一般錯(cuò)誤，包括動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、性質(zhì)錯(cuò)誤、交易基礎(chǔ)障礙等等，而且包含了和解合同的特殊錯(cuò)誤類(lèi)型，即爭(zhēng)議錯(cuò)誤、非爭(zhēng)議錯(cuò)誤以及和解基礎(chǔ)的問(wèn)題。

但是，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，法官只能依靠《民通意見(jiàn)》第71條對(duì)和解合同進(jìn)行規(guī)范，自由裁量權(quán)和負(fù)擔(dān)都過(guò)大，不利于法律適用。下文嘗試將和解合同錯(cuò)誤的特殊性進(jìn)行分析，以便為《民通意見(jiàn)》第71條的適用提供借鑒。

（二）爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤不可撤銷(xiāo)

和解的目的在于排除不確定性而非獲得對(duì)待給付，如羅馬法學(xué)家保羅所言：“放棄爭(zhēng)訟本身就足以構(gòu)成（和解）給付的原因” D.12，6，65，1。 因此，如果雙方達(dá)成和解，而后另一方發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況，比如證明文書(shū)，不能因此要求撤銷(xiāo)和解 C.2，4，19?；诹_馬法的傳統(tǒng)，可以把和解的錯(cuò)誤分為“爭(zhēng)議事項(xiàng)的錯(cuò)誤（error in caupt controversum）”和“非爭(zhēng)議事項(xiàng)的錯(cuò)誤（error in caupt non controversum）”。

爭(zhēng)議事項(xiàng)是指決定爭(zhēng)議請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生、變化、消滅的事實(shí)整體，它們導(dǎo)致了雙方請(qǐng)求權(quán)存在與否和范圍大小的爭(zhēng)議，使得雙方處于對(duì)立狀態(tài)[27]。從民法一般的錯(cuò)誤理論看，爭(zhēng)議事項(xiàng)的錯(cuò)誤是雙方當(dāng)事人訂立合同動(dòng)機(jī)上的錯(cuò)誤。雖然它源于客體自身的性質(zhì)，并且嚴(yán)重影響標(biāo)的的價(jià)值，但是從交易基礎(chǔ)上看并不具有重要性，因?yàn)楹贤哪康那∏∈菫榱伺懦隣?zhēng)議，所以不能構(gòu)成性質(zhì)錯(cuò)誤。比如雙方對(duì)于倉(cāng)庫(kù)中的散貨達(dá)成買(mǎi)賣(mài)合同，突然發(fā)現(xiàn)其中隱藏的一批被忽略的貨物，這足以導(dǎo)致買(mǎi)賣(mài)合同被撤銷(xiāo)，但不會(huì)影響和解的效力。

爭(zhēng)議事項(xiàng)的錯(cuò)誤不能撤銷(xiāo)，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致合同的目的不能實(shí)現(xiàn)。在所有的民法典背后，都有一條不成文的規(guī)定，“和解的爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤不可撤銷(xiāo)”。雖然法國(guó)法（第2052條）和意大利法（第1972條第2款）僅規(guī)定對(duì)于爭(zhēng)議事項(xiàng)的“法律錯(cuò)誤”不可撤銷(xiāo)，德國(guó)法甚至沒(méi)有明文規(guī)定這一點(diǎn)，但它們的司法實(shí)踐都排除了全部爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤的可撤銷(xiāo)性法國(guó)法部分參見(jiàn)：周建華.法國(guó)民法典中的和解合同[J].人大法律評(píng)論，2012（1）：119；德國(guó)法部分參見(jiàn)：和解合同的實(shí)體法效力——基于德國(guó)法視角的考察[J].2015（5）：136；意大利法部分參見(jiàn)：肖俊.意大利民法中的和解合同[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2015（4）：30. 。

從我國(guó)法來(lái)看，面對(duì)和解的爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤，此時(shí)法官可以依照合同的目的，基于和解合同排除不確定性的功能，限縮解釋《民通解釋》第71條，否認(rèn)重大誤解的存在，以維持和解的效力。以（2013）棗民四商終字第7號(hào)“范和強(qiáng)與中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司棗莊市分公司、中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司臺(tái)兒莊支公司保險(xiǎn)合同糾紛案”為例，在發(fā)生交通事故后，保險(xiǎn)公司與投保人簽訂了和解合同，一次性賠付82 000元。協(xié)議簽訂后，原告發(fā)現(xiàn)被告人沒(méi)有投保交強(qiáng)險(xiǎn)，而在賠付款項(xiàng)中，68 713.5元是屬于交強(qiáng)險(xiǎn)的賠付范圍。原告以重大誤解為由，要求撤銷(xiāo)交強(qiáng)險(xiǎn)這一部分的賠償金。

顯然，本案中當(dāng)事人對(duì)于計(jì)算方式和賠償數(shù)額都存在著錯(cuò)誤，如果是在一般保險(xiǎn)理賠的案子中，可以按照計(jì)算錯(cuò)誤要求撤銷(xiāo)，但是本案中法官特別強(qiáng)調(diào)這是一個(gè)“保險(xiǎn)和解”， 由此認(rèn)為：“本案是保險(xiǎn)理賠和解，對(duì)合同的標(biāo)的、投保情況、賠付數(shù)額等因素，應(yīng)認(rèn)定為其對(duì)賠付數(shù)額有了充分認(rèn)識(shí)后的真實(shí)意思表示，因此不存在重大誤解?！?/p>

（三）非爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤與和解錯(cuò)誤的撤銷(xiāo)問(wèn)題

與爭(zhēng)議事項(xiàng)相對(duì)的是非爭(zhēng)議事項(xiàng)。非爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤范圍非常寬泛，包括所有外在于和解合同前沖突關(guān)系的錯(cuò)誤。從現(xiàn)代民法理論上看，只要與爭(zhēng)議事項(xiàng)無(wú)關(guān)，如主體錯(cuò)誤、讓步內(nèi)容的錯(cuò)誤、計(jì)算錯(cuò)誤、彼此讓步的給付錯(cuò)誤等等，都可以適用總則中對(duì)于錯(cuò)誤的一般規(guī)定。但是，有一種特殊的非爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤，它超出了法律行為的一般錯(cuò)誤范圍，需要特殊的規(guī)定。它雖然只是屬于單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，但直接影響到了和解合同之前的不確定關(guān)系的存在基礎(chǔ)。 《法國(guó)民法典》和《意大利民法典》遵循羅馬法的立場(chǎng)，以列舉的方式對(duì)于這些特殊的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤做出規(guī)定：對(duì)無(wú)效文件的和解無(wú)效（C.1，18，4；法民第2054條；意民第1972條第2款），對(duì)于偽造文件的和解無(wú)效（C.2，4，42；法民第2055條；意民第1973條），以及對(duì)于生效判決的和解無(wú)效（D.2，15，7；法民2055條，意民第1974條）。

在羅馬法傳統(tǒng)的列舉模式基礎(chǔ)上，在《潘德克頓教科書(shū)》中，溫德夏亦德提出了“前提的缺乏”概念，它包含三種情況：第一，和解的前提構(gòu)成彼此給付內(nèi)容的基礎(chǔ)，前提的錯(cuò)誤會(huì)導(dǎo)致給付的不當(dāng)?shù)美颠€；第二，和解的前提在和解中被認(rèn)定為真實(shí)，它的不真實(shí)性會(huì)排除爭(zhēng)議的存在；第三，和解的前提存在爭(zhēng)議，意味著爭(zhēng)議仍然沒(méi)有解決，所以對(duì)于生效判決進(jìn)行的和解是無(wú)效的，此時(shí)不存在爭(zhēng)議[2]207-208。由此形成了《德國(guó)民法典》第779條的“和解基礎(chǔ)錯(cuò)誤”這一術(shù)語(yǔ)，它從抽象上涵蓋了所有存在于雙方的動(dòng)機(jī)之中，對(duì)默認(rèn)為爭(zhēng)議事項(xiàng)所依附的確定事實(shí)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，客觀上排除了爭(zhēng)議本身的存在，因此使得和解合同無(wú)效的情形[10]136-137。

從私法史的角度可以看到，《法國(guó)民法典》第2054條到2056條和《德國(guó)民法典》第779條雖然外表相差甚遠(yuǎn)，但都表明一種共同的立場(chǎng)，即締約基礎(chǔ)的錯(cuò)誤可以導(dǎo)致和解無(wú)效。而德國(guó)法的進(jìn)步在于將之從一般的締約基礎(chǔ)抽象化為專(zhuān)門(mén)的“和解基礎(chǔ)”，并且以雙方共同的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤使之與民法總則中的錯(cuò)誤理論銜接起來(lái)。 從錯(cuò)誤理論上看，和解合同基礎(chǔ)錯(cuò)誤是屬于雙方主觀交易基礎(chǔ)的錯(cuò)誤，其特殊之處在于，錯(cuò)誤不是導(dǎo)致合同的目的不能或者給付極其不平衡，而是能夠排除爭(zhēng)議狀態(tài)，雙方知道真實(shí)情況就不會(huì)締結(jié)合同。

從我國(guó)法的情況上看，和解合同基礎(chǔ)錯(cuò)誤雖然不屬于《民通意見(jiàn)》第71條規(guī)定對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是如德國(guó)法學(xué)家布洛克斯所言，在締結(jié)合同時(shí)雙方默示的動(dòng)機(jī)存在錯(cuò)誤的情況下，仍然要求嚴(yán)守合同，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則 雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤與誠(chéng)信原則的關(guān)系見(jiàn) ：[德]漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里?！ね郀柨?德國(guó)民法總論：第33版[M].張艷，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012：287.。因此可以通過(guò)誠(chéng)信原則擴(kuò)張適用《民通意見(jiàn)》第71條的規(guī)定，以救濟(jì)和解基礎(chǔ)錯(cuò)誤。

雖然整體而言，法官常常缺乏區(qū)分和解爭(zhēng)議問(wèn)題錯(cuò)誤與基礎(chǔ)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，比如在刑事訴訟中的損害賠償和解中，有判決直接認(rèn)為：原告不承擔(dān)刑事責(zé)任，和解協(xié)議應(yīng)屬于重大誤解而簽訂參見(jiàn)：（2014）吳江民初字第1270號(hào)沈?qū)W華訴胡建思不當(dāng)?shù)玫郊m紛案。。但是在未經(jīng)鑒定的工傷賠償和解問(wèn)題上，則存在著較為統(tǒng)一的處理方式，即允許撤銷(xiāo)合同[29]。此時(shí)，有法官明確地把重大誤解與和解基礎(chǔ)錯(cuò)誤聯(lián)系起來(lái)：“法律上的重大誤解系指表意人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人或合同基本內(nèi)容等發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的行為。誤解的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是重大的、直接涉及構(gòu)成民事法律關(guān)系基礎(chǔ)的事實(shí)。” （2015）菏民一終字第487號(hào)，“安連明與張玉娟等健康權(quán)糾紛上訴案”。而且，即便雙方約定了“所有糾紛解決”，“永遠(yuǎn)不得反悔”，法官也可以通過(guò)重大誤解撤銷(xiāo)合同（2010）安民一終字第71號(hào)，“第二醫(yī)院與岳愛(ài)琴醫(yī)療損害賠償糾紛案”。。由此，通過(guò)對(duì)于《民通意見(jiàn)》第71條進(jìn)行縮限解釋或者擴(kuò)張解釋?zhuān)梢詫?duì)和解錯(cuò)誤提供救濟(jì)。

四、和解合同的解除（一）和解合同的解除問(wèn)題

在一般的合同中，當(dāng)相對(duì)方的違約行為導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，守約方能夠行使解除權(quán)，從而要求財(cái)產(chǎn)回復(fù)原來(lái)的狀態(tài)，這也應(yīng)該適用于和解合同。但是在二審過(guò)程中達(dá)成和解的情況下，在一方不履行債務(wù)時(shí)，法院直接適用《民訴法解釋》第233條的規(guī)定，恢復(fù)原審生效判決，并沒(méi)有給《合同法》第94條第3款的適用留下余地。由此引發(fā)和解合同是否可以解除的思考。

（二）和解合同解除理論的演化

和解合同是否可以解除是和它的效力理論聯(lián)系在一起的。如果主張和解的性質(zhì)是“確認(rèn)效”，那么和解締結(jié)的關(guān)系只是對(duì)原來(lái)法律關(guān)系的確認(rèn)和澄清，兩者具有同一性，不能被解除。反之，如果承認(rèn)和解合同產(chǎn)生的是“創(chuàng)設(shè)效”，那么產(chǎn)生出的就是新的關(guān)系，對(duì)它的解除，當(dāng)然可能回復(fù)到原來(lái)的關(guān)系中。

羅馬法中和解協(xié)議具有確定效，這使其具有不可解除的特點(diǎn)。即便是非違約方，也不能解除和解協(xié)議，而只能要求對(duì)方繼續(xù)履行。無(wú)論是對(duì)方的履行具有瑕疵（比如交付的土地受到追奪） C.2，4，33，還是不履行約定的義務(wù) D.2，4，28，守約方只能要求繼續(xù)履行而不能解除合同，只有在雙方合意（mutus dissensus）的情況下才能解除 C.2，4，14，D.12，6，23，4。

這一理論在法國(guó)法中得到延續(xù)。早期民法理論中和解是不能解除的，比如多瑪認(rèn)為和解是不能單方解除的，只有雙方合意才能解除[30]。但是隨著現(xiàn)代合同法理論發(fā)展，學(xué)界認(rèn)為和解合同作為雙務(wù)合同應(yīng)該可以適用《法國(guó)民法典》第1184條的單方解除權(quán)，由此使得學(xué)理和司法實(shí)踐產(chǎn)生沖突[31]。最終，1977年法國(guó)最高法院的判決認(rèn)為，和解合同屬于雙務(wù)合同的一種，法典第1184條關(guān)于合同解除應(yīng)該沒(méi)有例外地得以適用[32]。

但是考慮到基于和解合同中彼此的妥協(xié)與讓步，可能導(dǎo)致雙方的法律關(guān)系發(fā)生變化，甚至替代原來(lái)的法律關(guān)系。比如甲乙由于對(duì)房屋租金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，后來(lái)達(dá)成和解，簽訂了對(duì)于房屋的買(mǎi)賣(mài)合同，此時(shí)原來(lái)的法律關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變更，就不能回復(fù)到對(duì)于租金的爭(zhēng)議。將這一理論體現(xiàn)在立法中的工作是由《意大利民法典》所完成，其第1976條規(guī)定：“和解因不履行而解除。如果先前存在的關(guān)系基于債務(wù)更新而消滅，則不得因不履行而解除和解?！痹谠瓉?lái)法律關(guān)系延續(xù)的情況下，和解可以被解除并回復(fù)到原來(lái)的狀態(tài)；反之，原來(lái)的關(guān)系被和解所形成的新的法律關(guān)系所替代，所以不能被解除。因此，在解除的過(guò)程中就必須考慮和解是否發(fā)生了更新。

對(duì)于這一點(diǎn)的判斷，必須把和解的更新與債的更新區(qū)別開(kāi)來(lái)。首先，在和解的更新中，它的目的是替代原來(lái)的關(guān)系，而債的更新是為了消滅原來(lái)的關(guān)系。所以和解的“更新”不需要消滅原來(lái)的爭(zhēng)議關(guān)系，“更新”判斷的依據(jù)在于新舊關(guān)系之間達(dá)到不能兼容的程度，或者和解合同通過(guò)全新的不同的法律關(guān)系替代了原來(lái)的關(guān)系[33]。其次，債的更新只能產(chǎn)生債的效力，通過(guò)和解可以產(chǎn)生出不同于原來(lái)的債的關(guān)系，甚至物權(quán)的效果。最后，債的更新的構(gòu)成要件包括待更新的債、更新的意圖和新的給付內(nèi)容。如果不存在原來(lái)的債務(wù)關(guān)系，更新不發(fā)生效力。而和解則不同，因?yàn)樵瓉?lái)的債務(wù)關(guān)系不適宜確定雙方的關(guān)系，比如侵權(quán)中的賠償之債或者原來(lái)的合同無(wú)效，需要和解確定雙方的立場(chǎng)，它給予原來(lái)的債全新效力[34]。

在明確了和解的更新效果之后，可以對(duì)和解合同的解除，進(jìn)行以下的分析。

首先，如果原來(lái)的法律關(guān)系在和解之后并沒(méi)有產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是對(duì)于爭(zhēng)議進(jìn)行確認(rèn)和澄清，則不能進(jìn)行解除，因?yàn)榍昂箨P(guān)系具有同一性。比如甲乙達(dá)成買(mǎi)賣(mài)合同的預(yù)約，甲在某日交付房產(chǎn)，乙支付房?jī)r(jià)。雙方發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)過(guò)和解甲推遲了交付的日期而乙則降低了一部分價(jià)款。但是后來(lái)甲沒(méi)有繼續(xù)履行。在這種情況下，一方減少價(jià)款另一方推遲日期，在和解合同中并沒(méi)有新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生，只是對(duì)原來(lái)的法律關(guān)系的確認(rèn)，所以和解合同的效力仍然是來(lái)源于法律的法律關(guān)系，它沒(méi)有履行的是原來(lái)的法律關(guān)系，所以此時(shí)不能解除[35]。

其次，雙方通過(guò)和解增加了新的權(quán)利義務(wù)，但是并沒(méi)有完全消滅原來(lái)的法律關(guān)系，此時(shí)雙方可以解除合同回復(fù)到原來(lái)的爭(zhēng)議狀態(tài)。比如甲租用了乙的房屋開(kāi)了修車(chē)鋪，但是雙方就租金發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)過(guò)和解，甲減少支付租金但必須承擔(dān)為乙修車(chē)的義務(wù)，后來(lái)甲沒(méi)有履行自己的義務(wù)。此時(shí)可以要求解除和解合同[34]252-253。

再次，雙方經(jīng)過(guò)和解合同，對(duì)原來(lái)的法律關(guān)系進(jìn)行了完全的替代，此時(shí)不能要求通過(guò)解除合同回復(fù)到原來(lái)的爭(zhēng)議關(guān)系，因?yàn)樵瓉?lái)的關(guān)系已經(jīng)不存在了。比如甲長(zhǎng)期在乙的住宅邊的小路通行，他認(rèn)為自己有法定的通行權(quán)，而乙認(rèn)為他沒(méi)有這樣的地役權(quán)，后來(lái)雙方達(dá)成和解，甲以較低的價(jià)格買(mǎi)下了這一條小路。但甲遲遲沒(méi)有提交價(jià)金。顯然，在這個(gè)案例中，和解產(chǎn)生了更新的效果，買(mǎi)賣(mài)合同替代了原來(lái)的地役權(quán)糾紛。在這種情況下，合同仍然可以被解除，只不過(guò)，此時(shí)不能要求解除回到原來(lái)的法律關(guān)系之中。

（三）《合同法》第94條第3款在和解合同中的運(yùn)用

基于前文的分析，作為一種合同，和解可以適用《合同法》第94條第3項(xiàng)的法定解除權(quán)。但因?yàn)楹徒夂贤婕暗搅饲昂蠓申P(guān)系的變化，如果允許解除， 就意味著要回復(fù)到原來(lái)的爭(zhēng)議關(guān)系。然而原來(lái)的法律關(guān)系可能基于和解的“確認(rèn)”而與新的關(guān)系同一化，或者基于“更新”而被消滅。這決定了和解合同中解除權(quán)行使存在更多的限制。在實(shí)踐中，法官已經(jīng)意識(shí)到了和解合同存在著更新的效果，比如（2015）津二中民一終字第1244號(hào)案中，法官明確指出：“《和解協(xié)議》與原案相比，不僅主體不同，且在前案借貸問(wèn)題外又摻入合伙等問(wèn)題，故該協(xié)議所確定者，顯然系與前案借貸關(guān)系不同之法律關(guān)系，該協(xié)議的達(dá)成，具有創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系的效果，即以新的法律關(guān)系替代原有法律關(guān)系?！?“楊文秀與黃增強(qiáng)、李忠慶等追償權(quán)糾紛二審案”（2015）津二中民一終字第1244號(hào)。 這一判決非常清晰地展現(xiàn)了和解合同帶來(lái)債的更新的效果。因此在和解合同中適用《合同法》第94條第3款時(shí)，需要將其與債的變更和更新的理論聯(lián)系起來(lái)。

結(jié)論在私法史和教義學(xué)的視角下完成對(duì)于和解合同的研究之后，可以得出以下的三個(gè)結(jié)論。

（一）傳統(tǒng)和解精神的現(xiàn)代合同法轉(zhuǎn)型

我國(guó)傳統(tǒng)息訟的思想可以追溯到周易，如卦辭所言：“訟，有孚，窒惕，中吉，終兇”[36]。幾千年的意識(shí)傳統(tǒng)中，無(wú)論是官員還是民眾都在追求一種賤訟、息訟乃至于無(wú)訟的理想。但這種理念是以農(nóng)業(yè)社會(huì)傳統(tǒng)為背景，儒家文化為基礎(chǔ)，以及深受儒家文化影響的官員士紳階層作為強(qiáng)制力保障。在當(dāng)代中國(guó)，個(gè)人主義、權(quán)利意識(shí)的興起，工商業(yè)文化的發(fā)展，法律規(guī)范的建立，都使得傳統(tǒng)的和解精神漸漸蛻變?yōu)橐环N單純的道德訴求。提倡多元化的非訟糾紛解決機(jī)制，也不可避免存在著諸多缺陷，理性化程度偏低，權(quán)威性不夠，缺乏法律上的執(zhí)行力等問(wèn)題，難以滿(mǎn)足日益復(fù)雜的社會(huì)糾紛的解決需要[37]。

與簡(jiǎn)單的道德訴求相比，和解合同更有可能成為這種傳統(tǒng)理念的效力基礎(chǔ)：作為一種以排除糾紛為目的的合同，在契約精神的基礎(chǔ)上，輔以一系列的技術(shù)要素：不確定前提、彼此讓步、爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤、和解基礎(chǔ)錯(cuò)誤、前后法律關(guān)系的變化與解除，由此將社會(huì)安寧的道德訴求與民法的形式理性銜接在一起。

（二）實(shí)體法對(duì)于和解合同的話(huà)語(yǔ)權(quán)

雖然和解合同的目的在于平息雙方的爭(zhēng)議，但是它的基礎(chǔ)仍然在于合同法。它的效力源于雙方的合意，受到了意思表示瑕疵的影響，不能對(duì)抗生效判決，能夠被解除。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合和解合同的特殊性，才能保證法律的準(zhǔn)確適用。

和解合同與其他合同的區(qū)別在于：首先，和解合同的界定不在于它的主給付內(nèi)容，而是其排除不確定性的功能，由此形成定義中的不確定性（或者爭(zhēng)訟）前提和彼此讓步要件。其次，和解合同的效力在于確認(rèn)和變更原來(lái)的法律關(guān)系，并不是對(duì)判決進(jìn)行和解，也不具有對(duì)抗生效判決的效力。第三，由于雙方的合意是在不確定的情況下達(dá)成，所以對(duì)于和解爭(zhēng)議的錯(cuò)誤不得要求撤銷(xiāo)。第四，由于和解涉及到前后法律關(guān)系的變化，經(jīng)過(guò)和解所確認(rèn)或者更新的法律關(guān)系，不得要求解除回復(fù)原狀。由此可見(jiàn)，拋開(kāi)實(shí)體法的框架，和解合同的運(yùn)作就會(huì)無(wú)所適從。

雖然通過(guò)當(dāng)事人之間的和解化解糾紛，避免裁判硬性解決是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的傳統(tǒng)，但受到民事訴訟體制的制約，司法實(shí)踐并沒(méi)有將和解合同與執(zhí)行和解、調(diào)解協(xié)議和訴訟契約區(qū)分開(kāi)來(lái)。從近年來(lái)的發(fā)展情況看，訴訟法的指導(dǎo)性案例和司法解釋在不斷消解實(shí)體法制度，從2012年的最高院公報(bào)的“吳梅案”到2015年的《民訴法解釋》都會(huì)對(duì)和解合同的效力、解除等問(wèn)題產(chǎn)生很大的影響。然而這些解釋主要是為了解決訴訟法上的個(gè)別問(wèn)題產(chǎn)生，缺乏一個(gè)對(duì)實(shí)體的合同關(guān)系進(jìn)行全面考量的基礎(chǔ)。所以，借著制訂《民法典》的時(shí)機(jī)，依照學(xué)理吸收以往判決中的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，形成以實(shí)體法為中心，與訴訟法溝通順暢的和解合同規(guī)范。

（三）和解合同法典化的徑路選擇

在和解合同法典化的過(guò)程中，各國(guó)《民法典》遵循自己的時(shí)代特征和理論徑路以不同的方式進(jìn)行建構(gòu)，彼此間存在巨大的差異?！斗▏?guó)民法典》有15個(gè)條文涉及和解合同（第2044條到2058條），而《德國(guó)民法典》僅有1條（第779條）。相應(yīng)的，追隨法國(guó)模式的1942年的《意大利民法典》有11個(gè)條文；而追隨德國(guó)模式的《日本民法典》只有2條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”有3條；1869年的《阿根廷民法典》曾有25個(gè)條文，而經(jīng)過(guò)改革，2015年新頒布的《阿根廷民商事法典》只剩下7個(gè)條文。

雖然外形差異明顯，但是從羅馬法傳承的角度上看，只是不同的繼受方式的體現(xiàn)，并沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別?！斗▏?guó)民法典》秉承了羅馬法中決疑術(shù)的思維方式，幾乎所有的規(guī)范都可以在羅馬法中找到對(duì)應(yīng)。由此在主體、客體、欺詐、脅迫、錯(cuò)誤（主客體錯(cuò)誤、計(jì)算錯(cuò)誤）、違約金方面都做了專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，而這些內(nèi)容在很大程度上也和合同法的一般規(guī)范是重疊的。但與此同時(shí)，它也對(duì)和解合同的典型事由進(jìn)行了完整規(guī)定，比如和解的解釋、和解中的監(jiān)護(hù)人問(wèn)題、和解之后發(fā)現(xiàn)文書(shū)是無(wú)效、偽造等等，便于法官適用。

與之相比，德國(guó)法通過(guò)法律行為理論以及新術(shù)語(yǔ)的創(chuàng)設(shè)，將羅馬法文獻(xiàn)高度抽象化地納入現(xiàn)代合同法體系中。它唯一的規(guī)范只包含了和解合同的定義以及和解錯(cuò)誤的撤銷(xiāo)問(wèn)題，其他則交給總則的法律行為規(guī)范進(jìn)行處理。

后續(xù)的民法典兼采了雙方的特點(diǎn)，一方面借鑒德國(guó)法的現(xiàn)代精神，拋棄了繁瑣過(guò)時(shí)的規(guī)定；另一方面也保持了羅馬法以來(lái)對(duì)于典型情況的規(guī)定，沒(méi)有全盤(pán)接受抽象模式。以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法典”為例，它同樣是以法律行為理論為基礎(chǔ)來(lái)建構(gòu)和解合同，但又維持了法國(guó)法的列舉方式。該法第738條就是混合繼受的典型，它列舉了三種可撤銷(xiāo)的錯(cuò)誤類(lèi)型：第1款，事后發(fā)現(xiàn)文書(shū)偽造變?cè)?；?款，和解時(shí)不知道存在著確定的判決；第3款對(duì)于當(dāng)事人之資格以及重要之爭(zhēng)點(diǎn)有錯(cuò)誤。前兩款顯然是拉丁法族的模式，而對(duì)于第3款，早期的觀點(diǎn)認(rèn)為，近似于法國(guó)法第2053條，應(yīng)將之理解為和解客體的實(shí)質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤[7]872-873，而現(xiàn)代的觀點(diǎn)更傾向于應(yīng)該以德國(guó)法上的和解基礎(chǔ)錯(cuò)誤作為學(xué)理依據(jù)來(lái)解釋?zhuān)瑢⒅醋鍪且环N獨(dú)立于民法動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤[38]。由此形成了典型列舉和抽象概括并存的局面。

筆者認(rèn)為，在學(xué)理提供足夠支持的情況下，和解合同的內(nèi)容最低限度只要包含和解的定義以及錯(cuò)誤即可，這已經(jīng)為德國(guó)模式所證明，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐的具體情形，混合繼受兩者的特點(diǎn)是一種更為務(wù)實(shí)的選擇。除了和解合同的概念之外，引入爭(zhēng)議事項(xiàng)錯(cuò)誤以及和解基礎(chǔ)錯(cuò)誤概念是非常有必要的，它們的成熟度和實(shí)用性已經(jīng)在私法史和比較法的研究中得到證明，也由此可以展示出我國(guó)民法典的后發(fā)優(yōu)勢(shì)。ML

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Abstract：Compromise agreement in private has become one of the most important dispute resolution mechanisms in contemporary society. But Chinese Contract Law does not provide compromise as a typical contract， which makes it difficult for judges to apply the norms of contract law in practice， and makes people lose their confidence on compromise agreement. At the same time， procedural law， its judicial interpretation and its guiding cases are gradually shaping and distorting its nature of private law， resulting the conflicts between substantive and procedural law. To resolve the current problems， it is necessary to study the basic theory of compromise contract， including the concept， nature， errors of agreement and resolution of contract through the research of legal history and doctrinal logic. Finally， we can reconstruct its content of substantive law for the utilization to application of law and codification in future.

Key Words： compromise contract； uncertain relationship； error of compromise； novation of compromise