摘要：“消失中的審判”的審判（trial）僅指全面庭審，trial之外還有多種審理和裁判，而即決判決的占比就在7%～20%。因此，trial降到2%并不表明和解升至98%。對實際的和解率有70%和50%二說。美國法官對和解的促進(jìn)（調(diào)解）并未有效提升和解率。美國和解率較高的原因是案件積壓嚴(yán)重，trial昂貴，開示程序有助真相呈現(xiàn)。格蘭特未倡導(dǎo)和解，甚至認(rèn)為和解本質(zhì)上無所謂好壞。美國的和解有較清晰的事實基礎(chǔ)，有較廣泛的高額懲罰性賠償為后盾，所以更可能有利于權(quán)利人，并仍有較強的阻嚇功能。在審判實踐中，不僅應(yīng)提高調(diào)解的質(zhì)量，而且應(yīng)努力提高督促程序的利用率，以快速、充分地保護(hù)權(quán)利。

關(guān)鍵詞：trial；即決判決；和解率；和解質(zhì)量；開示程序

中圖分類號：DF72文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.14

美國著名的法學(xué)家格蘭特教授于2004年發(fā)表了題為《消失中的審判：對聯(lián)邦及州法院的審判及相關(guān)事項的考察》的文章。該文指出：美國聯(lián)邦法院通過庭審結(jié)束的民事案件的比例僅約為2%[1]。大約在同一年，其他研究者也給出了相似的結(jié)論[2]。這一研究結(jié)論產(chǎn)生了很大影響，也給我國學(xué)界及實務(wù)界造成了很大沖擊。它常被國內(nèi)倡導(dǎo)調(diào)解的學(xué)者作為有力的比較法上的論據(jù)加以援用，有學(xué)者更是直接聲稱美國聯(lián)邦法院的和解率已經(jīng)高達(dá)97%以上，并感嘆于我國的調(diào)解、和解結(jié)案率遠(yuǎn)低于美國。

然而，如果較為全面地把握美國民事訴訟程序的機理和相關(guān)文獻(xiàn)，就可以發(fā)現(xiàn)我們對美國訴訟中和解狀況的這種認(rèn)識是錯誤的。而這種錯誤的認(rèn)識，為我們樹立了一個虛擬的（高和解率）榜樣，并且在一定程度上助長了我們對于高調(diào)解率的過度追求。認(rèn)清美國訴訟中和解的真實狀況本文所稱美國的訴訟中的和解并不區(qū)分和解是否在開庭時（在法官面前）達(dá)成，也不區(qū)分在達(dá)成和解后法院是否依申請做出了合意判決（consent judgment），它指所有導(dǎo)致訴訟終結(jié)的和解。，有助于我們在和解或調(diào)解上確立理性的目標(biāo)，并關(guān)注我們的調(diào)解質(zhì)量，甚至還可促使我們挖掘其他優(yōu)質(zhì)的可替代裁判的糾紛解決方式。

一、消失的僅是最完整的庭審（trial）（一）被誤解的trial

所謂“消失中的審判”的英文表述是“vanishing trial”，而我們對該表述的誤讀是因為我們誤解了其中的“trial”。我們誤以為它指的是美國法院所有能導(dǎo)致案件終結(jié)的“審判”（至少是所有的實體性審理），并由此推斷美國的和解率高達(dá)97%，或至少接近于這個數(shù)字。

但實際上trial并沒有那么廣的外延，我們不能將它簡單等同于國內(nèi)的審判或開庭審理。格蘭特對trial的界定是“提交證據(jù)的對抗程序”[1]，它實際是指那種包含證人出庭和交叉詢問的全面的、最完整的庭審，是所謂full adjudicatory trial，是在開示程序及審前會議結(jié)束后，由陪審團(tuán)或法官對案件進(jìn)行的全面、正式的實體審理，即jury trial或bench trial。這樣的全面審理耗時較長，而且是集中、連續(xù)進(jìn)行。

雖然聯(lián)邦法院在民事案件中幾乎沒有全面庭審（trial）的任務(wù)了，但是，他們并未停止裁判（adjudicate）案件。法官們現(xiàn)在主要是就其他處置性動議（dispositive motions）作出裁決。例如基于當(dāng)事人的申請根據(jù)訴答狀駁回起訴（dismissals on the pleadings）、根據(jù)申請做出簡易判決或即決判決（summary judgment）[3]。當(dāng)然，法官也有可能依法主動做出某些裁決（例如涉及某些管轄問題）或進(jìn)行類似的審理活動（例如確認(rèn)集團(tuán)訴訟的資格、審查集團(tuán)訴訟中的和解協(xié)議）。換言之，盡管法官們很少通過全面庭審（trial）做出實體判決，但仍然需要做出其他非trial式的審理及裁判，即所謂的adjudication without trial，或non-trial adjudication。簡言之，法官仍然是需要進(jìn)行若干審判活動的。

Trial是一種實體性審理，而對簡易判決請求的審理通常也是實體性審理。簡易判決最初出現(xiàn)在1855年英國的一項法律中[4]，它是用以保證進(jìn)入trial的案件包含真正需要事實認(rèn)定者裁決的事實方面的爭議，以“避免不必要的trial”參見：Edward Brunet ， Martin H.Redish， Summary Judgment： Federal Law and Practice， §1.1， at 1（Colorado Springs： Mcgraw-Hill， 3d.ed.2006）， cited from John H.Langbein， The Disappearance of Civil Trial in The United States， 122 Yale L.J. 522，566 （2012）.。如果負(fù)有說服責(zé)任的當(dāng)事人顯然不能證明其案件[5]197，另一方當(dāng)事人即有可能申請啟動該機制，申請法官自己經(jīng)過簡便的審理程序，就案件的實質(zhì)（merit）做出判決 雖然多數(shù)是被告獲得有利的即決判決，但也有原告獲得有利即決判決的情況。原告如果認(rèn)為其提出的證據(jù)足以證明其主張，而被告顯然不能提出有力的證據(jù)加以反擊，則原告也可能申請法院做即決判決。。而遭受不利即決判決的當(dāng)事人，自然就會失去在全面庭審中盤問證人的機會。

現(xiàn)代法學(xué)嚴(yán)仁群：“消失中的審判”？——重新認(rèn)識美國的訴訟和解與訴訟調(diào)解在這方面，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》Rule 56（a）的規(guī)定是，如果申請人表明在任何實質(zhì)性的事實問題上沒有真正的爭議，法院就應(yīng)將案件作為一個法律問題（as a matter of law）做出即決判決。該判決可以是全面的，也可以只是關(guān)于部分爭議的（此時就實際縮小了全面庭審的審理范圍）。即決判決動議相當(dāng)于申請人對法官說：“對方當(dāng)事人沒有證據(jù)確立他們的請求（或防御）。只要看證據(jù)，你就會發(fā)現(xiàn)我們必須勝訴?！盵5]201雖然美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》并不完全排斥在開示程序進(jìn)行的過程中、甚至該程序開始前提出的即決判決請求，但它原則上規(guī)定該項請求應(yīng)在開示程序結(jié)束30天后提出。而事實上，此項動議通常就是在開示程序結(jié)束后提出的[6]157。

即決判決一般是對案件實體問題的終局性判決，也有既判力。法官在就即決判決請求做出裁判前一般也要給雙方（尤其是非請求方）必要的準(zhǔn)備時間，雙方之間也有相關(guān)的文書傳遞（交換）過程。法官可以為口頭辯論（oral argument）舉行聽證（hearing）[5]201。

在trial和對即決判決請求的審判中，裁判者都是要看證據(jù)的，但有明顯差別。差別直接反映在即決判決請求的附件（attachment）上。審理即決判決請求時，證人一般不會到法院作證，雖然即決判決中可能會對證人證詞有所敘述，但證人證詞是作為附件，跟隨著動議申請書或另一方的答辯書（response），通過宣誓狀或筆錄證言副本的方式呈送法官的。簡單而言，即決判決請求中所有給法官的資料都是以書面方式提交的（on a paper record）[5]201。所以，有人認(rèn)為當(dāng)事人申請做即決判決，是在申請“對文件的審判”[6]157。

至于法院的其他審判活動，與trial的差別更大，它們顯然也不是trial所能覆蓋的。它們主要是法院就各種程序性事項進(jìn)行的審理，法官在審理后所做的裁決不少是各種預(yù)備性裁決（preliminary ruling），例如關(guān)于開示程序中糾紛的裁決。程序性事項的裁判中較為重要的是根據(jù)訴狀駁回起訴的裁決，它會導(dǎo)致案件在早期就告終結(jié)。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》Rule 12（c）規(guī)定了其相關(guān)程序，即在訴答階段結(jié)束后（不要遲至全面開庭時），被告主張對方的訴狀中連一個基本的訴因（cause of action或claim）都未提出，因而要求法院駁回原告的起訴。

（二）trial與我國庭審之差異

美國的trial與我國的全面、正式的法庭審理（普通程序中的庭審）差別很大，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

其一，trial冗長且成本很高。美國訴訟程序之遲緩可謂是世人皆知，而其全面庭審由于位于訴訟程序之末端，則更是姍姍來遲。trial耗費之高也是驚人的。有調(diào)查顯示，美國民事案件的全面庭審平均耗時8.1天，僅就原告方而言，平均每個案件中傳喚的專家證人就有2.1人[7]。考慮到美國高昂的律師費、專家證人的報酬以及陪審團(tuán)的費用（封閉食宿、集中審理），其全面庭審在金錢上的耗費很大，更不用說在全面庭審之前業(yè)已進(jìn)行的開示程序，其成本同樣是很高或較高的。而我國普通程序中民事案件的庭審時間通常是較短或很短的，更不用說我國大多數(shù)一審案件實際采用的是簡易程序而非普通程序。

其二，我國的證人出庭比例很低。這就意味著，我們“省略”了在美國法院的全面庭審中至關(guān)重要且很耗時的詢問證人的程序。而該程序是最能體現(xiàn)律師技能甚至天才的一個環(huán)節(jié)，律師們在這方面也很投入。我國的庭審中即便有證人出庭，由于訴訟習(xí)慣及既有的程序設(shè)計，律師往往也不能進(jìn)行有效的證人盤問，更不用說當(dāng)事人自己。

其三，我國的辯論過程較為短暫。雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》將庭審過程主要分為法庭調(diào)查和法庭辯論兩個階段。但是，法庭調(diào)查（包括若干非關(guān)鍵性證據(jù)的出示）往往占據(jù)了庭審的大部分時間，留給法庭辯論（包括關(guān)于證據(jù)、法律方面的辯論）的時間很少。有學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法庭辯論的時間一般僅占整個庭審時間的十分之一，甚至更短[8]。而在美國的全面庭審中，雙方的對抗很激烈，且往往貫穿始終。

其四，開示程序是trial的必經(jīng)程序。我國并無嚴(yán)格的審前程序，我們的多數(shù)案件未經(jīng)過證據(jù)交換程序或庭前會議。而對美國的全面庭審而言，開示程序是必經(jīng)的。開示程序是美國訴訟程序的一個特色，當(dāng)事人可以借助這個程序充分挖掘證據(jù)，能夠迫使對方提供其所持有的與案件有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，且其范圍相當(dāng)廣泛。

由此可見，我國普通程序的正式庭審與美國的全面庭審（trial）一般不具有可比性。因此，望文生義地認(rèn)為“消失中的trial”就是指所有審判活動（至少是所有的實體性審理）正在消失，實在是一種誤解。由于在關(guān)于即決判決動議的審理中證人一般不出庭，而且審理較為簡便，所以，美國法院對于即決判決請求的審理更接近于我國普通程序中的庭審。換言之，美國（正在）消失的僅是我們原本（通常）所沒有的那種“審判”，而其他類型的審理及裁判并沒有消失。

二、非trial式的審理及裁判明顯增多（一）即決判決等審前裁判顯著增長

非trial式的裁判大多數(shù)是審前裁決（pretrial judgment），但也有極少數(shù)是在trial之后做出的即便是trial，在陪審團(tuán)裁決前或裁決后，法官仍然可能自行做出判決。在美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》下這種判決被稱為judgment as matter of law，有些州則稱之為directed verdict和judgment notwithstanding the verdict。。這些裁決不但沒有消失，反而有所增長，而且增幅較大。一項研究表明，在1970年到2000年之間，非全面庭審的裁決從9%上升到了23%[2]。由此可見，法官們的重心已經(jīng)從全面庭審轉(zhuǎn)移到了訴訟的更早階段。

這種增長中的主力軍是即決判決。有研究者指出，美國法院實際擴大了即決判決的適用，法官們更多考慮了訴訟的效率，也對陪審團(tuán)的能力有所擔(dān)心，并且可能把這些考慮置于當(dāng)事人獲得全面庭審的權(quán)利和獲得陪審團(tuán)審理的權(quán)利之上[9]。盡管聯(lián)邦法院民事案件中通過全面庭審結(jié)束的已從1962年的11.5%下降到了2002年的1.8%，從上個世紀(jì)80年代以來，全面庭審的絕對數(shù)量竟也下降了60%。但是，即決判決的數(shù)量反而有了明顯上升，盡管關(guān)于升幅的數(shù)據(jù)并不統(tǒng)一。一位研究者的結(jié)論是：聯(lián)邦法院中以即決判決方式結(jié)案的民事案件的比例從1960年的1.8%上升到了2000年的7.7%[10]。與此判斷較為接近的是，有兩位學(xué)者認(rèn)為大約12.14%的案件是以即決判決和根據(jù)訴答狀駁回起訴的方式結(jié)束的[11]，而后一類案件的占比一般不超過5%，因為根據(jù)訴狀駁回起訴的動議也僅僅約為5%[12]。但其他研究者給出的即決判決的增長幅度要高出不少。例如，有人認(rèn)為在審前階段，即決判決的案件和根據(jù)訴狀駁回起訴的案件大約占全部案件的20.7%[13]。而一位聯(lián)邦法官1998年的一份報告則給出了更高的數(shù)據(jù)：在哥倫比亞聯(lián)邦地區(qū)法院的前二年里，每年有22%的案件是通過即決判決終結(jié)的[14]。作為一個即決判決的親為者，該法官給出的數(shù)字大概是較為可信的，而且他給出的數(shù)據(jù)與另一位研究者的判斷可能較為接近。后者認(rèn)為，法官就其他處置性動議所做出的裁判，包括根據(jù)訴狀駁回起訴的裁決、即決判決以及類似的終結(jié)案件的裁判，大約占全部案件的三分之一[3]。而即決判決在這些裁判中是最主要的。

（二）美國最高法院對即決判決持寬松態(tài)度

與即決判決的實際增長相一致的是，美國最高法院對做出即決判決所持的寬松態(tài)度，這種態(tài)度較為集中地體現(xiàn)在該院1986年的三個案件中。這三個案件是Celotex v. Catrett、Matsushita v. Zenith和Anderson v. Liberty Lobby[15]，它們常被稱為即決判決的“三部曲”[12]。以Celotex案為例，該案討論了即決判決申請人（在該案中是被告）的負(fù)擔(dān)，稱“我們在Rule 56中沒有發(fā)現(xiàn)以下這種明示或默示的要求：申請人應(yīng)當(dāng)以宣誓狀或其他類似的證據(jù)方法（materials）反駁反對方的主張……申請方的負(fù)擔(dān)可以通過表明非申請方的案件缺少證據(jù)支持而解除。”[16]

盡管從實證角度看，這三個案件的實際影響還有待進(jìn)一步確證，但美國最高法院對即決判決的這種寬松態(tài)度應(yīng)該是較為顯見和確定的。

（三）全面庭審與審前裁決之此消彼長

從前述的數(shù)據(jù)看出，美國的即決判決與全面庭審在此前的幾十年中，經(jīng)歷了相反的發(fā)展歷程，而且全面庭審下降的幅度大致相當(dāng)于（甚至低于）即決判決的增長幅度。

由此，我們可能需要思考即決判決數(shù)量的增長與全面庭審數(shù)量的下降之間是否存在某種關(guān)聯(lián)。事實上，已有評論者指出即決判決數(shù)量上升正是全面庭審數(shù)量下降的原因之一[17]。波斯納在一個案件中也稱“聯(lián)邦法院增長中的案件負(fù)擔(dān)已經(jīng)導(dǎo)致即決判決在許多類型的案件中替代了全面庭審?！盵18]一位教授還將全面庭審數(shù)量的下降與美國最高法院對即決判決的寬松態(tài)度聯(lián)系起來：“畢竟即決判決的目的就是過濾案件以阻止不必要的全面庭審，因此，擴大即決判決的可獲得性很可能在全面庭審的下降中扮演了某種角色?！盵19]另一位教授也大致認(rèn)同這一說法，并且認(rèn)為：“非全面庭審的裁決在近幾十年來比和解更重要?！盵2]

三、真實的和解率（一）計算時應(yīng)先扣減的案件

由于美國法院的終局性裁判除通過全面庭審做出的判決外，至少還有即決判決、根據(jù)訴答做出的駁回起訴裁決。所以，在計算和解案件的數(shù)量時，除了全面庭審的案件應(yīng)扣除外，還必須剔除通過即決判決、根據(jù)訴答狀駁回起訴的案件。此外，還有其他一些案件也應(yīng)扣除。例如，發(fā)回（remand）或轉(zhuǎn)移（transfer）到其他法院的案件此處的remand是指將案件從聯(lián)邦法院發(fā)回到州法院（該案此前是從州法院轉(zhuǎn)移（removal）過來的），transfer則通常是發(fā)生在同一法院系統(tǒng)內(nèi)，即從一個聯(lián)邦地區(qū)法院轉(zhuǎn)移到另一聯(lián)邦地區(qū)法院，從同一個州的某一地的法院轉(zhuǎn)移到另一地的法院。。發(fā)回、轉(zhuǎn)移等方面的案件占比也不低，可能大約有10.3%[13]。

由此我們更可看出，那種將trial扣減后直接計算得出和解率的方法是錯誤的，全面庭審的下降確實并不必然意味著和解的上升。

（二）某些時間段的和解率未增反降

一些研究者的結(jié)論顯示，至少在某些較長的時間段，美國法院的和解撤訴率未升反降。例如，一位教授稱：“許多人認(rèn)為訴訟結(jié)果就是和解與經(jīng)全面庭審所做的判決，而全面庭審的下降就意味著和解的增加。但是，對聯(lián)邦法院1970年至2000年之間的訴訟結(jié)果的實證研究表明并非如此，2000年的和解案件的占比實際比1970年的要小[2]。隨著全面庭審消失或下降所增加的不是和解，而是非全面庭審的裁決。通過即決判決終結(jié)的案件以前比全面庭審的案件少很多，而現(xiàn)在則相反，是其數(shù)倍?！盵20]還有研究者稱：“1986年～2001年間的自愿撤回與和解性撤回（駁回）的案件都明顯低于1970年的數(shù)值。而其他類型的駁回（包括非全面庭審的裁決）在1987年～1992年間是上升的，此后到2001年間則大約保持在11%～12%之間?！盵2]

（三）兩種結(jié)論

既然美國的和解率遠(yuǎn)未達(dá)到97%，那么其和解率到底是多少？準(zhǔn)確的數(shù)字，即使在美國學(xué)者看來也是不容易給出的，因為美國法院系統(tǒng)內(nèi)部的行政機構(gòu)（例如聯(lián)邦法院的 管理辦公室，即Administrative Office，美國學(xué)者常簡稱其為“AO”）的信息系統(tǒng)似乎不能為計算這一數(shù)值提供很便利的條件。盡管如此，仍然有一些美國學(xué)者在這方面做了努力，只是其結(jié)論還不夠統(tǒng)一。

一位教授于2004年發(fā)布的研究結(jié)論是：聯(lián)邦法院2000年民事案件的和解率是51.4%，而這其中還包括了缺席判決的案件（5.4%）、合意判決的案件（2.0%）、原告放棄的案件（3.5%）將缺席判決的案件和原告放棄的案件（因缺少訴追而駁回的案件）歸入和解案件，可能是有問題的。雖然它們也可能是因雙方當(dāng)事人達(dá)成了和解而引起的，但考慮到和解后原告可以方便地撤回起訴，所以，這種可能性應(yīng)該較低。。她認(rèn)為法院內(nèi)的有關(guān)行政機構(gòu)將一些不屬于和解的案件（某些非終局性處置的案件）也歸入了和解。

但另一位教授則認(rèn)為前者低估了和解率，認(rèn)為她對非終局性處置案件的界定過于寬泛，不但包括轉(zhuǎn)移到其他法院等類似處理的案件，也包括登記為自愿性駁回（撤回）而未表明和解的案件（甚至還有其他），而這些非終局性處置的案件中，有許多實際也是和解的。這位教授于2009年發(fā)表的實證研究結(jié)論是：2005年聯(lián)邦地區(qū)法院大約有67.7%的案件可被認(rèn)為是和解結(jié)束的。當(dāng)然，他承認(rèn)在和解率的界定上研究者之間存在差異，他在計算和解率時發(fā)現(xiàn)：和解案件中包括了原告放棄的案件、被告承認(rèn)對方請求的案件以及通過私人談判或ADR達(dá)成的和解或折中的案件[13]。

還有一位教授對于某一聯(lián)邦地區(qū)法院的有關(guān)數(shù)據(jù)做了研究，其結(jié)論是2007年該法院大約70%的案件是通過和解結(jié)束的，其中60%是約定駁回（Stipulation for Dismissal）的，4%是有損害（不可再訴）的通知駁回（Notice of Dismissal with Prejudice）、3%是接受仲裁裁決（Award Accepted，一種法院附設(shè)的仲裁項目CAAP）、3%是合意判決（Stipulated Judgment）。他還區(qū)分案件的不同類型給出了和解率：侵權(quán)案件和解率為88%，合同案件的和解率為54%，其他案件為55%[21]。

綜合美國學(xué)者的既有研究，我們大致可以說美國聯(lián)邦法院民事案件的和解率最大值約為70%，最低值則大約為50%。至于州法院的和解率，似乎較少受研究者的關(guān)注，所以大致仍可謂研究的空白。但由于在全面庭審案件數(shù)量的下降上，聯(lián)邦法院與州法院非常相似，而且多數(shù)州實際上了采用了《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，所以我們大致推斷前述的研究結(jié)論也能適用于州法院的民事案件。

四、美國法官對和解率的貢獻(xiàn)較小雖然從結(jié)果上看，和解與調(diào)解的界限有時有模糊的可能，例如我國民事案件的當(dāng)事人可以申請法院根據(jù)他們的和解協(xié)議制作調(diào)解書。但它們的區(qū)別通常還是比較清楚的，即雙方當(dāng)事人合意是否是在第三者介入的基礎(chǔ)上而達(dá)成的。那么美國研究者給出的和解率是否有可能，甚至應(yīng)當(dāng)被解讀為調(diào)解率？

（一）早期法官對和解的介入并不普遍

就歷史來看，在美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》實施前，法官主動介入和解的并不多。根據(jù)格蘭特的介紹，在1938年該規(guī)則納入審前會議時，主流觀點認(rèn)為它是為全面庭審做準(zhǔn)備的，而和解只是被視為一個副產(chǎn)品。或者說，從法律上看，此時審前會議與和解究竟是怎樣的關(guān)系并不清楚[22]。但美國法院管理辦公室所發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，僅在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》實行二年后，美國的全面庭審就從20%降至15.4%[3]。而即便到了1944年，有官方資料仍然顯示：“法官們對于審前會議中和解的地位與重要性的認(rèn)識有明顯分歧。有的認(rèn)為和解是審前會議的主要目的，有的則（仍）認(rèn)為和解僅是梳理爭點和準(zhǔn)備全面庭審的副產(chǎn)品。”[23]這大致說明，全面庭審的下降與法官對和解的促進(jìn)沒有多大的關(guān)聯(lián)，很難認(rèn)為法官對和解有較大的貢獻(xiàn)，更難將美國的和解率等同于調(diào)解率，至少就這個時期而言是如此。

（二）法官對和解的普遍介入并未實質(zhì)提升和解率

大約到了二十世紀(jì)中期，已經(jīng)有較多的法官愿意介入和解。到了上世紀(jì)七八十年代，法官積極介入和解的情況則已經(jīng)很普遍了。1983年修正的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》Rule 16已明確允許法官在審前會議上考慮采取和解及其他非司法（審理）的行動解決糾紛。但是，格蘭特教授并不認(rèn)為審前會議實際促進(jìn)了和解或提升了和解率。相反他說：“美國一直有很多民事案件是通過和解結(jié)束的，不清楚的是和解結(jié)案率近年來是否有增長，即便有增長，也不清楚它是否是因為司法介入的增加……現(xiàn)有的研究也并沒有提供這方面的證明，”[23]他在另一篇文章中，更是直接聲稱：“和解的增加大致（largely）是獨立于（法官）有意識的促進(jìn)和解的努力的?！盵22]

實際上此前早就已經(jīng)有這方面的實證調(diào)查，但格蘭特似乎未曾注意到。一位研究者曾對新澤西州法院的審前會議做了全面的調(diào)查，結(jié)果表明，和解會議并未提高和解的比例，相反還消耗了法官更多的時間[24]。這大致印證了格蘭特對法官介入和解的實際成效的懷疑。

格蘭特自己其后的研究也大致印證了他此前的判斷。他通過比較分析1963年至2002年的資料發(fā)現(xiàn)，美國的民事案件在更早的訴訟階段就離開法院了。在這大約四十年中，審前程序（開始）之前就終結(jié)的案件的數(shù)量竟然從20%躍升到了68%[20]格蘭特在研究案件何時終結(jié)時，區(qū)分了以下幾個階段：法院未行動的階段（no court action）、審前程序之前的階段（before pretrial）、審前程序期間或之后（during/after pretrial）、全面庭審階段。開示程序自然是屬于審前程序的。由于強制披露程序（mandatory disclosure）與開示程序的差別（后者是基于一方的申請而開示），所以一些學(xué)者在敘述或討論時將兩者分開，而非將前者歸入后者。如此，格蘭特或許認(rèn)為強制披露程序?qū)儆谒^的審前程序之前的階段。。而在審前程序尚未開始前，法院一般尚未來得及舉行和解會議或?qū)徢皶h以促進(jìn)和解。

近期有更新的研究也指向了相似的結(jié)論。有研究者指出：在2007年和1996年，大約四分之三（實際數(shù)字分別為77%和75%）的律師表示，他們達(dá)成和解時并無司法的協(xié)助。至于法官沒有舉行和解會議的案件也大約占了全部案件的四分之三（2007年和1996年分別為71%和74%）[21]?？紤]到多數(shù)案件在審前程序終結(jié)前就已經(jīng)結(jié)束，所以這一數(shù)據(jù)并不奇怪。

由此可見，如果研究者給出的較高和解率（70%或50%）是真實的，那么這很難說是法院的功勞，法官在和解上的貢獻(xiàn)度（至少）是很低的。由此，也就仍然很難將美國的和解率混同于調(diào)解率。

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為我國法官在調(diào)解中沒有美國法官那樣大的裁量權(quán)。言下之意，美國法官在調(diào)解中有更大的作為。但是，實際情況似乎并非如此。有美國學(xué)者認(rèn)為：“（美國）和解法官的角色僅限于勸說，盡管和解法官可以就案件的實質(zhì)問題表達(dá)意見，但是當(dāng)事人并不受該意見的約束。如果當(dāng)事人不同意和解，他們可以走向全面庭審?！盵25]

那么在美國，到底是誰或是什么直接促成了和解的達(dá)成？有調(diào)查顯示，主要是雙方律師之間的、無第三者（法官、調(diào)解員或仲裁員）介入的直接談判[21]。這大致也同時表明了美國法院內(nèi)的ADR的成效并不明顯。

五、和解率較高的原因盡管美國法院的民事案件大約有70%或50%的和解率，但這并不意味著，美國的大多數(shù)當(dāng)事人就是喜歡或偏好和解的，或美國有所謂的訴訟和解文化。美國民事案件有較高和解率的原因大約在以下三個方面。

（一）美國全面庭審的成本很高且風(fēng)險大

由于美國的全面庭審?fù)枰ㄖC人出庭作證，尤其是專家證人，而且美國的律師收費很高，全面庭審的時間又很長，美國的立法者設(shè)計了一個壯觀的裁判機制，但是它太昂貴了因而（往往）無法使用。顯然，這樣的全面庭審不是多數(shù)當(dāng)事人所能承受的，許多當(dāng)事人由此轉(zhuǎn)而選擇和解實乃不得已之事。此外，“對抗制的事實發(fā)現(xiàn)機制的主要成分：陪審團(tuán)審理、勝訴酬金……組合在一起，使得庭審變成危險之事，迫使絕大多數(shù)當(dāng)事人和解。” [26]但從另一個方面來看，這種風(fēng)險高且很昂貴的全面庭審也有其相對正面的作用，如美國學(xué)者所言：“陪審團(tuán)面前的精致的對抗程序的實際意義在于為當(dāng)事人談判提供一個框架，提供談判籌碼。”參見：Damaska， A Foreign Perspective on the American Judicial System， in State Courts： A Blueprint for the Future 237， 240 （T. Fetter ed. 1978）. Cited from Marc Galanter，Reading The Landscape of Disputes： What We Know and Dont Know （and Think We Know） about Our Allegedly Contentious and Litigious Society，31 UCLA L. Rev. 4， 33（1983）.

（二）開示程序為和解奠定了較好的事實基礎(chǔ)

開示程序是美國民事訴訟程序中一個很獨特的程序環(huán)節(jié)。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》不但要求當(dāng)事人主動向?qū)Ψ脚恫糠中畔⒓白C據(jù)，而且要求當(dāng)事人在對方提出合理請求時提供其他證據(jù)。具體而言，訴訟雙方都可以要求對方書面回答與案件有關(guān)的問題，（律師）可以向?qū)Ψ降淖C人提出問題并要求其回答以獲取證詞（deposition），可以要求對方提供書證、物證、電子證據(jù)等。簡言之，開示程序可以使當(dāng)事人充分挖掘?qū)ψ约河欣淖C據(jù)，從而盡可能使真相得以呈現(xiàn)。而大陸法系國家和地區(qū)并不承認(rèn)當(dāng)事人有一般性的向?qū)Ψ教峁┳C據(jù)的義務(wù)，即原則上“當(dāng)事人無義務(wù)為了對方勝訴而向?qū)Ψ教峁┢湮凑加械牟牧稀盵27]。美國大多數(shù)案件經(jīng)過開示程序后，當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了較為充分的證據(jù)收集。此外，從開示程序能夠減少在證據(jù)或事實方面的信息不對稱的角度看，它也是有助于和解的[28]。實際上，“未和解的案件主要是那些相關(guān)的法律規(guī)則有實質(zhì)不確定性，或者是在經(jīng)過了開示程序以后事實仍然有疑問的案件?！盵29]

（三）案件積壓問題嚴(yán)重

美國是一個司法案件負(fù)擔(dān)很重的國家，有太多的案件積壓在法院（至少大多數(shù)州法院是如此），而美國法官人數(shù)與其人口的比例又是很低的（一般認(rèn)為低于大陸法系）。如美國學(xué)者所言：“我們有很多的律師，但是法官很少，導(dǎo)致每個法官有很重的案件負(fù)擔(dān)，由此，大多數(shù)必須以非判決方式解決?！盵26]美國許多法院案件積壓問題嚴(yán)重，有的案件甚至要拖四五年之久[30]。而訴訟的遲延與積壓，可能會迫使那些不能忍受過分遲延的當(dāng)事人轉(zhuǎn)向和解。

六、格蘭特并未倡導(dǎo)和解格蘭特雖然提出了“消失的審判”這一引人注目的表述，但是，他對全面庭審的消失并未表示樂觀其成，也沒有倡導(dǎo)和解。這大概與我們的直覺是不相符的。事實上，他對和解的態(tài)度是中性的，他在和解上的觀點并未與明確反對和解的費斯教授形成直接的對立。

格蘭特提醒我們避免陷入誤解。他說多數(shù)民事案件是和解結(jié)案的，這已經(jīng)成了一個常識，但是這個粗淺的看法使得其本身容易受到夸大式的援用。其一，它會被用以表明和解是訴訟的自然成果。其二，它暗示和解是當(dāng)事人所想要的。其三，它會被用來為維持高和解率或進(jìn)一步提高和解率辯護(hù)。他強調(diào)，盡管和解在美國是常見的終結(jié)民事案件的方式，但它的優(yōu)勢不應(yīng)被夸大[31]。

格蘭特和一位合作者（Cahill）通過梳理司法促進(jìn)和解方面的實證研究成果，對和解的支持者們是否已經(jīng)提供了有力證據(jù)證明和解是一項好的政策表示懷疑。如前所述，他認(rèn)為既有的研究并未能證明司法的介入對和解數(shù)量的提升有促進(jìn)作用。他甚至認(rèn)為關(guān)于和解的某些問題（例如和解與裁判之比較）實證研究很難進(jìn)行。對這方面的困難，其他學(xué)者也有近似的認(rèn)識。有人稱，“在我們對何謂好的和正常速度的程序有理論和實踐上的認(rèn)識（sense）之后，才可以評估什么是遲延的程序。”[32]而另一位教授則強調(diào)評價正義（司法）的質(zhì)量是很難的，即使是用當(dāng)事人的滿意度來做代替性評價[33]。

格蘭特對和解的實際評價是：和解或許有成本等方面的收益，但它與裁判一樣，本質(zhì)上無所謂好也無所謂壞。和解的發(fā)生本身并不能比審理更能保證結(jié)果的質(zhì)量，實際上它提供更少的保證，因為審理必須公開地遵守既定的標(biāo)準(zhǔn)。但這并不意味著某些和解（一定）不比某些裁判或其他和解更可取。他認(rèn)為，我們不能對和解做未加批判的贊揚（uncritical celebration），也不能做未加批判的非難（condemnation），不能以此推卸實現(xiàn)正義的責(zé)任。政策的任務(wù)不是促進(jìn)和解或抑制和解，而是規(guī)制（regulate）它們。我們怎樣鼓勵那些展示出令人滿意的質(zhì)量的和解？這需要我們清楚地意識到，在特定的領(lǐng)域中，哪一種質(zhì)量（揭示真相還是維持關(guān)系，抑或其他）是我們認(rèn)為重要的。

七、合理看待中美調(diào)解（和解）之異同（一）比率已很接近

將美國的和解率想象為97%這樣的高位值，實際是為我們自己虛設(shè)了一個偶像。如果對比美國實際的和解率，我們大可不必自愧不如。因為，從近年的《最高人民法院工作報告》看，我國法院的調(diào)解率并不低。例如，2013年全國一審民商事案件751.1萬件，各級法院通過調(diào)解和撤訴方式處理案件479.8萬件，調(diào)解撤訴率為63.9%。至于各?。ㄖ陛犑校┙o出的調(diào)解撤訴率有的與此接近，有的略高。例如，江蘇省法院2013年的調(diào)解撤訴率為63.51%，上海市法院2013年一審民商事案件調(diào)解撤訴率為65.9%（2012年更高些）。甘肅省2013年一審民事、商事案件調(diào)撤率達(dá)73.08%這些數(shù)據(jù)分別來源于（2014）《最高人民法院工作報告》，以及江蘇、上海、甘肅各自的高級人民法院的工作報告。。這些數(shù)值已經(jīng)與美國和解率的高位值（70%）大致持平了。而我國某些中級人民法院、基層法院的調(diào)解率則更高，有的已經(jīng)高達(dá)82%[34]，甚至達(dá)到了驚人的100%（一般是上半年）[35]。

（二）實質(zhì)仍有較大差異

僅從數(shù)字看，我們很難再將美國當(dāng)作學(xué)習(xí)的榜樣。但我們應(yīng)認(rèn)識到兩者在以下方面存在差異。

其一，我國法官的調(diào)解能力較強但調(diào)解質(zhì)量不理想。

如前所述，盡管美國的案件中大約50%或70%是通過當(dāng)事人的合意而結(jié)案的，但法官的貢獻(xiàn)很有限。就此而言，我國法官的調(diào)解能力或推動和解的能力似乎更強，更卓有成效。但我們應(yīng)謹(jǐn)慎看待這種優(yōu)勢，因為近年來我國經(jīng)調(diào)解結(jié)案的案件中當(dāng)事人申請執(zhí)行的比例較高。例如，北京市大興法院的這一數(shù)值大約在30%以上，北京海淀區(qū)法院民四庭曾高達(dá)55.5%[36]。2008年上海法院調(diào)解案件進(jìn)入強制執(zhí)行的比例達(dá)到41%[37]。這些數(shù)據(jù)表明，這種情況不是偶發(fā)的，而是較為普遍存在的。這種高申請執(zhí)行率表明我們的訴訟調(diào)解遠(yuǎn)未實現(xiàn)“案結(jié)事了”的目標(biāo)。由于很難想象我國的當(dāng)事人比美國的當(dāng)事人更容易被法院說服或者更容易接受法院的調(diào)解方案，所以，在前述這種高執(zhí)行率下，我們更應(yīng)檢討我們在調(diào)解質(zhì)量上存在的問題。我們應(yīng)當(dāng)檢討在大多數(shù)調(diào)解案件中法官是否真正貫徹了自愿原則，是否有較多的債務(wù)人借助調(diào)解迫使債權(quán)人在訴訟中做出讓步而在其后又故意拖延債務(wù)的履行。

其二，美國的和解建立在更清楚的事實基礎(chǔ)上。

如前所述，美國有完備的審前程序，有更有利于證據(jù)挖掘和事實真相呈現(xiàn)的開示程序。這為和解奠定了堅實的證據(jù)和事實基礎(chǔ)。“事實清楚的案件更可能在全面庭審前和解?！盵38]更多的權(quán)利人可以通過該程序獲得充足的證據(jù)證明其主張，更多的義務(wù)人也會由此發(fā)現(xiàn)再對抗下去是無意義的，與其這樣不如和解。而這樣的和解顯然更可能有利于權(quán)利人，也更可能契合于事實真相，更接近于實質(zhì)正義。

其三，美國的和解更能保護(hù)權(quán)利人且可能仍有很強的威懾力。

在美國的和解中權(quán)利人同樣可能會做一些讓步，但是，美國法律中有較為廣泛的懲罰性賠償，它的適用范圍并不僅限于侵權(quán)糾紛，也不僅限于被告主觀為故意的情形，而且賠償金額可能很高（至少成文法并未規(guī)定最大倍數(shù)）[39]。所以，即便在和解中受害人或權(quán)利人做一些讓步，他們最終獲得的賠償仍然可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其遭受的損失。而這仍然會使加害人或義務(wù)人真切感受到法律的威力，因為他們承擔(dān)的不只是補償性的賠償責(zé)任。這樣的和解即便是在所謂“法律的陰影下”[40]，甚或是在“和解的陰影下”進(jìn)行[41]，和解結(jié)果與實體法的規(guī)定有一定距離，也仍然可能對違法者有較強的震懾作用，并能對案外潛在的（類似）違法者起到阻嚇作用。

而相比之下，我國的民事責(zé)任絕大多數(shù)是補償性的，即便少量法律中規(guī)定了懲罰性賠償（例如《食品安全法》規(guī)定了十倍的賠償），較之于美國那種高額賠償，其威懾力也是很有限的，因為其計算的基數(shù)通常很小或較小。更不用說，大規(guī)模侵權(quán)的責(zé)任人實際往往只是被少數(shù)受害人起訴，他們所付出的代價遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其給所有受害人（包括起訴的受害人和未起訴的受害人）造成的損失。而在我國的調(diào)解（和解）中，即便是補償性的賠償額通常還是要打折扣的，到了執(zhí)行階段，往往還會因為執(zhí)行員促成的執(zhí)行和解而再次打折。根據(jù)某法官的調(diào)查，某法院2005年至2007年上半年和解結(jié)案的執(zhí)行案件中，申請人放棄部分請求達(dá)成和解的比例高達(dá)74%[42]。許多責(zé)任人就是這樣利用訴訟調(diào)解及執(zhí)行和解一再獲利的。由此該法官稱“民事調(diào)解出現(xiàn)高反悔率現(xiàn)象，也許是我們未曾預(yù)料到的。調(diào)查顯示它不僅在一定程度上喪失了化解矛盾徹底的優(yōu)勢，更與之追求的‘案結(jié)事了的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)?！盵42]簡言之，我們的訴訟調(diào)解及執(zhí)行和解對權(quán)利人往往是不利的，會給尋求司法救濟(jì)的權(quán)利人、受害人嚴(yán)重的挫敗感，并在一定程度上縱容了（部分）義務(wù)人或違法者對規(guī)則的藐視，也在相當(dāng)程度上減損了公眾對法律及司法程序的信心。

（三）對于ADR的關(guān)注不應(yīng)局限于和解與調(diào)解

我們大概在很長時間內(nèi)都不能接受美國那種懲罰性賠償制度，我們大概也如多數(shù)大陸法系國家（地區(qū)）那樣不太可能引入美國的開示程序。如果我們不能有效地提高調(diào)解的質(zhì)量，那種不太有利于權(quán)利人的和解或調(diào)解仍將繼續(xù)存在。我們?nèi)绻铝τ谔娲门械募m紛解決方式的推廣和運用，則應(yīng)考慮在調(diào)解之外，另找更優(yōu)的替代性糾紛解決方式督促程序充其量只是略式程序，法官通常不做實體審查，在有些國家的支付令甚至是由司法輔助官簽發(fā)的。所以，它實際也是一種替代狹義（對審）訴訟程序的糾紛解決方式，也可謂是一種ADR。。在這方面，我們大可把視線從美國的訴訟和解上移開，在大陸法系尋找榜樣。

事實上，這種榜樣是存在的。在德國，支付令的適用率很高，1996年德國全年有810萬件督促程序案件，而督促程序中大約僅僅10%的債務(wù)人提出異議[43]至于督促程序案件占基層法院全部案件的比例，似乎有不同的說法：一說是87%，另一說則是43%（地方法院）。應(yīng)注意的是，德國有專門的勞動法院，它處理的應(yīng)該多數(shù)是民事案件，而高特沃德教授未給出勞動法院的案件數(shù)量。（參見：傅郁林.繁簡分流與程序保障[J].法學(xué)研究，2003（1）：50-63；范愉.小額訴訟程序研究[J].中國社會科學(xué)，2001（3）：141-158.）。法國適用督促程序的案件占初審法院受理案件的72%（1991年），僅有5%的支付指令受到異議（1988年）[44]。督促程序在處理案件的速度上顯然是優(yōu)于訴訟調(diào)解的，而其對債權(quán)的不打折式的確定和保護(hù)，顯然更優(yōu)于訴訟調(diào)解，至少對一般的金錢糾紛而言是如此。

所以，對于金錢債務(wù)等糾紛，我們應(yīng)當(dāng)致力于擴大支付令的實際適用頻率，并讓真正的債務(wù)人不敢輕易提出異議。應(yīng)當(dāng)努力消除實務(wù)上一切阻礙督促程序適用的做法，應(yīng)當(dāng)努力從立法上檢討妨礙督促程序得到有效、廣泛運用的原因，這樣將能使（部分）債權(quán)人以極低的程序耗費獲得司法救濟(jì)，并使案件的處理結(jié)果更接近實質(zhì)正義。

結(jié)語歸結(jié)而言，由于未能較全面地了解美國的民事訴訟程序，以及對“消失中的審判”中“審判”（trial）的不當(dāng)理解，我們誤以為美國的和解率高達(dá)97%，從而為自己虛擬了偶像。實際上，trial僅指全面的開庭審理，它并不涵蓋法官的其他審理活動。雖然trial已消失殆盡，但美國的法官仍然有大量的審理工作要做，既有程序性的審理（例如審理被告提出的根據(jù)訴答狀駁回起訴的申請），也有實體性審理（例如關(guān)于即決判決動議的審理）。在全面庭審下降的同時，審前裁判卻有了明顯增加，其中增長最快的是即決判決，其在全部案件中的占比至少在7%，甚至可能高達(dá)20%。美國學(xué)者對和解率的計算存在差異，大約有兩種結(jié)論，一為50%，一為70%。既有的實證研究表明，法官通過審前會議等形式促進(jìn)和解的努力對于和解的達(dá)成貢獻(xiàn)并不大，所以不能將美國的和解率等同于調(diào)解率。美國的和解率較高的原因不是當(dāng)事人更偏好和解，而是由于其全面庭審的風(fēng)險和費用高，開示程序有助于證據(jù)的挖掘和真相的揭示，以及案件積壓嚴(yán)重等原因。格蘭特教授并未積極倡導(dǎo)和解，他甚至認(rèn)為和解在本質(zhì)上無所謂好無所謂壞。

我國法院的調(diào)解率（約70%）已經(jīng)接近美國的和解率，部分基層法院的調(diào)解率甚至更高。但中美兩國在和解、調(diào)解上仍存在質(zhì)的差別。其一，從調(diào)解率看我國法官的調(diào)解能力更強，但調(diào)解的質(zhì)量并不盡如人意，表現(xiàn)之一是調(diào)解結(jié)束的案件申請執(zhí)行率頗高。其二，由于以有助于充分收集證據(jù)的開示程序為基礎(chǔ)或后盾，美國的和解往往建立在較清楚的事實基礎(chǔ)上，相對可能更為有利于權(quán)利人。其三，由于美國有適用范圍較廣泛的（高額）懲罰性賠償，所以即便和解中權(quán)利人做一些讓步，其獲得的賠償仍可能遠(yuǎn)高于其遭受的損失，因此對義務(wù)人或違法者仍有足夠的威懾力，法律也由此保有了較強的阻嚇功能。而在我們的訴訟調(diào)解中，原本僅為補償性的民事責(zé)任還會被打折，在執(zhí)行和解中還會面臨二次打折，因此權(quán)利人往往有明顯的挫敗感。我國的懲罰性賠償制度適用范圍極為有限，對違法者不具有足夠的威懾力。所以，我們應(yīng)當(dāng)努力提高調(diào)解的質(zhì)量，維護(hù)權(quán)利人對法律（司法）的信心。此外，在替代（狹義、對審式）訴訟的糾紛解決方式上，我們不能只考慮到調(diào)解或和解，德、法等國督促程序的那種高利用率，應(yīng)該是我們努力的另一個方向。我們應(yīng)該消除一切導(dǎo)致督促程序虛置的根源，努力為權(quán)利人提供更快捷、更充分、更合乎實質(zhì)正義的保護(hù)。ML

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Abstract：In America， trial commonly means full adjudicatory proceeding. Beside this， there are a variety of hearing and ruling. Summary judgment rate is between 7%—20%. Trials vanishing doesnt mean settlements ascending. Actual settlement rate is about 70% or 50%. American judges promotion hasnt enhanced settlement rate evidently. This high settlement rate may be attributed to excessive case inventory， expensive trial and discovery that help to uncover truth. Marc Galanter didnt advocate settlement， settlement wasnt good or bad in essence in his view. Settlement has good base of fact， and supported by extensive punitive damage mechanism， so it is probably more beneficial to obligee， and has intimidating function to obligor. We should enhance quality of settlement， and increase use ratio of the demand proceeding， so that we can protect right rapidly and adequately.

Key Words： trial； summary judgment； settlement rate； quality of settlement； discovery