摘要：近年以來，“干凈的手”原則在國際法的許多領(lǐng)域都引起了熱烈的討論。在國際投資仲裁中，也有許多東道國援引該原則作為對有違法行為的投資者仲裁請求的抗辯。針對投資者的違法行為，仲裁庭需要考慮相關(guān)投資條約中的合法性要求、該違法行為的嚴重程度、違法行為的發(fā)生時間等因素，最終決定如何處理。雖然“干凈的手”原則本身并非國際習(xí)慣法或一般法律原則，但是仲裁庭可能援引善意原則、合法性原則、國際公共政策等原則以達到適用該原則之同樣目的，而作為投資者一方則可以使用比例原則、禁止反言、舉證責(zé)任等原則作為該原則的抗辯。在當(dāng)前國際投資法的框架下，仲裁庭裁決此類案件的分析順序應(yīng)該是：違法行為的時間、違法行為的嚴重性、仲裁請求提起的依據(jù)、相關(guān)條約中的合法性要求。

關(guān)鍵詞：“干凈的手”原則；國際投資仲裁；合法性；善意原則；國際公共政策

中圖分類號：DF 964文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.13

一、“干凈的手”原則概述“干凈的手”原則（clean hands doctrine），也被稱為“不干凈的手”原則（unclean hands doctrine）。它是英國衡平法中的一項原則，指如果一方當(dāng)事人的行為違背了衡平法原則（如善意原則），該當(dāng)事人即不能在衡平法院尋求衡平法上的救濟或者主張衡平法上的辯護理由。對于該原則，衡平法中有一句諺語：“He who seeks equity must come into court with clean hands.”即在衡平法院提起訴訟者須清白無暇[1]。

在國家責(zé)任領(lǐng)域，尤其是在外交保護問題上，這一問題近年來引起了廣泛的討論，但是，這一原則在國際法中并沒有一個清晰的定義，往往通過一些法律格言體現(xiàn)出來，如“故意的不法行為不產(chǎn)生訴訟權(quán)利”（ex dolo malo non oritur action）、“任何人不得因其不當(dāng)行為而獲益”原則（mullus commodum capere protest de injuria sua propria）等。該原則與公平原則、善意原則等概念也密切相關(guān)，但這種關(guān)系究竟如何，并沒有一個統(tǒng)一的認識。以善意原則為例，現(xiàn)在許多國際法學(xué)者認為它是聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》第38條所指的一般法律原則，而一些國家向國際法院提交的口頭或書面訴狀中經(jīng)常用“干凈的手”原則代替善意原則，一些法官在判決的附帶意見中也有提及該原則 比如，在被占巴勒斯坦領(lǐng)土修建隔離墻的法律后果（Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory）案中，以色列認為，隔離墻的目的是阻止對以色列及其居民犯下的暴力行為，而巴勒斯坦對這些行為負有責(zé)任，因此它不能對它自己的非法行為所造成的局面請求國際法院救濟。因此，以色列的結(jié)論是，善意原則和“干凈的手”原則是國際法院拒絕聯(lián)合國大會請求的一個充分理由。又如，在尼加拉瓜（Nicaragua）案中，Schwebel法官在反對意見中認為，“干凈的手”原則應(yīng)對尼加拉瓜適用，因為尼加拉瓜作為侵略者，它的手顯然不干凈，因此尼加拉瓜針對美國提出的要求不應(yīng)被受理。。那么，“干凈的手”原則是否是一個獨立的國際法原則？它是不是國際習(xí)慣法，或者是不是一般法律原則 認為“干凈的手”原則不是一個獨立的國際法原則的代表性人物有伊安·布朗利、詹姆斯·克勞福德等人。比如詹姆斯·克勞福德在聯(lián)合國國際法委員會關(guān)于國家責(zé)任條款草案第二次報告中就指出：“雖然，以‘善意概念為基礎(chǔ)的法律原則在國際法中能夠扮演一定的角色……但是，這并不意味著像‘干凈的手原則這樣一個新的、模糊的格言應(yīng)該在第五章中被承認?！闭J為“干凈的手”原則是一個獨立的法律原則（至少在國際法的某些領(lǐng)域能夠發(fā)揮獨特作用）的代表性人物如阿蘭·佩萊，他認為該原則在外交保護的場合將發(fā)揮作用。？其適用于程序問題還是實體問題 在外交保護問題上，阿蘭·佩萊認為該原則是提起外交保護的程序要件，即如果提起外交保護的一方?jīng)]有“干凈的手”，則無權(quán)向?qū)Ψ教崞鹜饨槐Ｗo。但另有意見認為，該原則是實體法中的問題，“干凈的手”原則不能阻止國家實行外交保護，最多只能在案件的實體審理階段有所考慮。？

現(xiàn)代法學(xué)馬迅：論“干凈的手”原則在國際投資仲裁中的適用從實證的角度來看，迄今為止，并未發(fā)現(xiàn)任何國際法庭直接援引該原則進行判決的案例。而且，在聯(lián)合國國際法委員會關(guān)于國家責(zé)任條款草案和外交保護條款草案的起草過程中，該原則都引起了熱烈的討論，但是最終沒有被納入這兩個條款之中 關(guān)于這一原則在聯(lián)合國國際法委員會的討論，可參見國際法委員會有關(guān)報告：Document A/CN.4/546， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_546.pdf； Document A/CN.4/SR.2844， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2844.pdf； Document A/CN.4/SR.2845， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2845.pdf； Document A/CN.4/SR.2793， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2793.pdf； Document A/60/10， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/reports/a_60_10.pdf； Document A/CN.4/498 and Add.1–4， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_498.pdf. 。

從上述關(guān)于該原則的理論分歧和實證運用來看，該原則并不是國際習(xí)慣法或一般法律原則。從國際習(xí)慣法的角度來看，并無證據(jù)表明存在各國對該原則是法律的心理確信和長期的國家實踐。從一般法律原則的角度來看，雖然如何認定一般法律原則在理論和實踐方面都存在難點，但是一般法律原則的本意是指各文明國家法律體系中所共有的法律原則。如果“能代表世界各大文化及各主要法系”的國際法院法官們都沒有對該原則予以統(tǒng)一適用，由各國國際法專家組成的聯(lián)合國國際法委員對該原則的認識仍存在巨大分歧，顯然很難認為該原則已構(gòu)成作為國際法淵源的一般法律原則。

但值得注意的是，近年來，在國際法的另一個領(lǐng)域——國際投資仲裁中，該原則引起了學(xué)者們廣泛的討論。有學(xué)者認為，在投資仲裁中該原則是一個與投資者仲裁請求“可受理性”（admissibility）有關(guān)的原則，即如果投資者被證實有腐敗、欺詐或其他惡意行為，其仲裁請求將從整體上被駁回，而東道國是否存在一定的違法行為將不再予以考慮[2-3]。然而，在東道國的抗辯中，雖然該原則屢有提及，但很多時候東道國并未說明適用該原則的前提條件以及法律后果究竟是什么，而只是籠統(tǒng)地提出。比如，在2014年結(jié)案的尤科斯訴俄羅斯聯(lián)邦案中，俄羅斯提出抗辯，請求仲裁庭就投資者的違法行為分別從三個層面予以考慮：拒絕管轄權(quán)、不具有可受理性、不能得到條約的實質(zhì)性保護 尤科斯案由三個合并審理的案件構(gòu)成，分別是：Hulley Enterprises Limited訴俄羅斯案；Yukos Universal Limited訴俄羅斯案；Veteran Petroleum Limited訴俄羅斯案（資料來源：http：//www.pca-cpa.org/showpage8d50.html？pag_id=1599）。三個案件的內(nèi)容基本一致，關(guān)于俄羅斯提出的“干凈的手”的抗辯內(nèi)容，參見Hulley Enterprises Limited訴俄羅斯案最終裁決第1313段。。

在尤科斯案的裁決中，仲裁庭用專門的篇幅來闡明對該原則的意見，成為對該原則加以驗證的最新素材。雖然該案仲裁庭認定該原則并非一般法律原則，但是在未來的投資仲裁中它是否會以其他類似的原則出現(xiàn)？仲裁庭在裁決此類問題時應(yīng)考慮哪些因素？這些問題仍然值得探究。因此，筆者擬從國際投資仲裁的角度出發(fā)，對該原則的適用進行分析。

二、“干凈的手”原則與投資條約中的合法性條款考慮到“干凈的手”原則主要針對投資者的違法行為，那么適用這一原則自然要與有關(guān)國際投資條約中是否有要求投資“符合東道國法律法規(guī)”（以下簡稱合法性條款或合法性要求）的條款聯(lián)系起來。

（一）有關(guān)國際投資條約中具有合法性要求的情況

在國際投資條約中的合法性要求，一般有三種規(guī)定方式：一是在受保護的投資的定義中規(guī)定；二是在投資定義條款之外的其他條款（如投資準入條款）等處規(guī)定；三是在投資定義條款和其他條款中同時規(guī)定。但是，合法性要求在仲裁中到底起到何種作用，則具有不確定性。

對于此類條款的解釋，較早見于Salini訴摩洛哥案的管轄權(quán)裁決中。對于意大利投資者的一項權(quán)利是否構(gòu)成“投資”進而可以提起仲裁，摩洛哥提出了抗辯，認為該項權(quán)利根據(jù)摩洛哥國內(nèi)法的理解屬于服務(wù)合同而非投資，而意大利—摩洛哥BIT中關(guān)于投資的定義有符合東道國法律的要求。但是，仲裁庭認為：“（該條款——筆者注）規(guī)定的是投資的合法性而非投資的定義。準確地說，其目的是避免雙邊投資條約保護不該被保護的投資，特別是非法投資?！眳⒁姡篠alini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco， ICSID Case No. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf， para 46.在其后的LESI-dipenta訴阿爾及利亞案參見：Consorzio Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v. Peoples Democratic Republic of Algeria， ICSID Case No. ARB/03/08， Award， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4321.pdf， part II， para 24.、bayindir訴巴基斯坦案參見：Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan， ICSID Case No. ARB/03/29， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0074.pdf， para 105-110.、saipem訴孟加拉國案參見：Saipem S.p.A. v. The Peoples Republic of Bangladesh， ICSID Case No. ARB/05/07， Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0733.pdf， footnote 11.等案件中，仲裁庭對于此類條款都采用了與salini案類似的分析，認為合法性要求與投資的定義無關(guān)但與投資的合法性有關(guān)，并基于此認為仲裁庭有管轄權(quán)。

但從最近的案例來看，如果投資不符合東道國法律，仲裁庭有可能依據(jù)投資的合法性要求拒絕行使管轄權(quán)，比如Fraport訴菲律賓案 德國投資者Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide公司控制了一家菲律賓公司PIATCO，該菲律賓公司獲得了建設(shè)運營馬尼拉一個機場航站樓的特許權(quán)。根據(jù)菲律賓法律，像機場這種公用基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)必須由菲律賓人經(jīng)營，并禁止菲律賓人在這種情況下作為外國人的代理人從事相關(guān)活動。仲裁庭大多數(shù)成員認為，雖然德國投資者直接或者間接購買PIATCO的股份是合法的，但是在收購時，德國投資者還與菲律賓股東達成秘密協(xié)議以使其最終控制PIATCO，這種故意的、隱蔽的行為違反了前述菲律賓法律，進而違反了德國—菲律賓BIT中關(guān)于可接受的投資必須與東道國有關(guān)法律法規(guī)相符合的要求。和Inceysa訴薩爾瓦多案 西班牙投資者Inceysa Vallisoletana認為， S.L.公司在對一個汽車機械檢驗工廠的投標過程中有一些行為構(gòu)成了欺詐性虛假陳述。仲裁庭發(fā)現(xiàn)了4個方面的證據(jù)：一是在參與投標過程中對金融信息進行虛假的陳述；二是在投標過程中對有關(guān)合同條款所要求的必備的經(jīng)驗和能力進行虛假陳述；三是提供偽造的文件；四是隱瞞其與其他投標公司之間的關(guān)系。。前者所涉德國—菲律賓BIT中的投資合法性條款屬于前述第三種模式，而后者所涉薩爾瓦多—西班牙BIT中的投資合法性條款屬于前述第二種模式?；谶@些案例，OECD的一份研究報告（2008年）認為：“不符合（東道國——筆者注）國內(nèi)法律和法規(guī)并不導(dǎo)致管轄障礙 … …但近期不符合國內(nèi)法已被解釋為一項管轄權(quán)要件。”

一些學(xué)者在論文中將上述Fraport訴菲律賓案和Inceysa訴薩爾瓦多案作為“干凈的手”原則在投資仲裁中適用的體現(xiàn)[4]。但實際上，在這種情況下，仲裁庭拒絕行使管轄權(quán)的依據(jù)與其說是“干凈的手”原則，還不如說是缺乏有效的仲裁協(xié)議。不論是依據(jù)ICSID規(guī)則還是依據(jù)其他商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則仲裁，當(dāng)事雙方的“同意”都是仲裁庭行使管轄權(quán)的條件。與傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的不同之處在于，投資者—東道國仲裁雙方當(dāng)事人的“同意”，大多數(shù)并非是合同中的仲裁條款或爭議發(fā)生后雙方簽訂的仲裁協(xié)議書，而是通過國際投資者條約中的仲裁條款和投資者提起仲裁的書面文件體現(xiàn)出來。投資的合法性，根據(jù)條約的用語，如果能夠被解釋為東道國同意提交仲裁的附加條件，那么仲裁庭當(dāng)然沒有管轄權(quán)，這顯然并不是“干凈的手”原則。

另一種說法是，將投資的合法性問題規(guī)定在投資條約中，本身就是將“干凈的手”原則上升為條約內(nèi)容，在制定條約層面上發(fā)揮了作用[5]。但這種觀點仍然是值得商榷的。如前所述，這一原則很難被證明是國際習(xí)慣法或一般法律原則，而且其與善意原則等的關(guān)系也很不清晰。因此，也很難有證據(jù)證明各國是依據(jù)“干凈的手”這一原則，而不是依據(jù)其他類似的原則或者僅僅為了維持本國國內(nèi)法與國際法的一致性，而將投資者的合法性要求納入國際投資條約。

（二）條約中無投資的合法性要求以及依據(jù)合同條款提起仲裁的情況

那么，如果有關(guān)國際條約中沒有關(guān)于投資合法性的要求，或者當(dāng)事方并非依據(jù)條約而是依據(jù)合同中的仲裁條款提起仲裁，仲裁庭是否可以依據(jù)“干凈的手”原則拒絕行使管轄權(quán)呢？

一些國際投資條約并沒有投資的合法性要求，比如《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty，以下簡稱ECT），該條約并沒有把符合東道國法律法規(guī)作為一項要求。一些學(xué)者認為，根據(jù)現(xiàn)存案例和ECT的用語，應(yīng)認為投資是否合法不影響投資的定義，因此對于仲裁庭的管轄權(quán)不應(yīng)該造成任何障礙；東道國對合同或許可的終止的合法性問題，應(yīng)該由仲裁庭進行實質(zhì)性審理，東道國無權(quán)以此為由拒絕仲裁庭的管轄[6]。但也有學(xué)者持相反的觀點[7]。

從ECT仲裁的實踐來看，仲裁庭并沒有以“干凈的手”原則拒絕行使管轄權(quán)，典型的案例是Plama訴保加利亞案參見：Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria， ICSID Case No. ARB/03/24， award， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0671.pdf.。在該案中，被申請人保加利亞提出抗辯的一個理由就是投資者Plama Consortium Limited公司在投資的過程中有欺詐行為，然而，仲裁庭并沒有將此視為可以拒絕行使管轄權(quán)的依據(jù)，與此相反，仲裁庭在行使管轄權(quán)之后全部駁回了投資者的請求 有人將本案視為因投資者的違法行為而造成案件不具有可受理性的例子。（參見：如Zachary Douglas. The Plea of Illegality in Investment Treaty Arbitration[J]. ICSID Review，2014，29（1）：155–186.）也有人認為，仲裁庭的觀點是投資者的違法行為不影響仲裁庭聽審案件的權(quán)利，而只是決定是否從實體上予以保護，如尤科斯案原告和仲裁庭的觀點。（參見：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， http：//www.pca-cpa.org/Final%20Award%20-%2018%20July%202014%20-%20Hulley%20Enterprises%20Limited%20v.%20Russian%20Federation0155.pdf？fil_id=2722， para 1328， 1350.）。

尤科斯案同樣是依據(jù)ECT提起的，該案仲裁庭的觀點是，即使條約中沒有明示的投資合法性要求，投資必須符合東道國法律法規(guī)也是條約默示的要求，基于善意原則和條約的宗旨和目的，違反東道國法律的投資不能獲得條約的保護參見：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， para 1352.。但是，尤科斯案的仲裁庭并未分析不滿足合法性要求的后果是什么——是應(yīng)被拒絕管轄還是被剝奪條約給予的實體性投資保護參見：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， para 1353.？

雖然當(dāng)今大多數(shù)投資仲裁案件都是依據(jù)投資條約提起，但是也存在依據(jù)合同提起的仲裁，World Duty Free訴肯尼亞案就是一個典型的案例。在該案中，申請人是一家英國公司，英國和肯尼亞之間并無雙邊投資條約，申請人依據(jù)合同中的ICSID仲裁條款提起仲裁。在該案中，被申請人肯尼亞提出的主要抗辯是申請人在投資過程中賄賂了肯尼亞的前總統(tǒng)。仲裁庭最終認為，這一腐敗行為違反了國際公共政策，遂認定該合同無效，進而駁回了申請人的仲裁請求，但是并沒有拒絕行使管轄權(quán)參見：World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya （ICSID Case No. ARB/00/7）， Award， http：//ita.law.uvic.ca/documents/WDFv.KenyaAward.pdf.。

從上述案例可以看出，不論“干凈的手”這一原則是否存在，援引這一原則可能達到的效果都具有不確定性。從仲裁庭的觀點來看，如果條約中沒有明示的符合東道國法律的要求，仲裁庭不會拒絕行使管轄權(quán)；如果條約中有此要求，仲裁庭可能根據(jù)案件具體情況來判斷是拒絕管轄還是在實體階段予以考慮。也就是說，只是單純地以“干凈的手”原則提出抗辯而要求仲裁庭拒絕管轄不能取得成功，仲裁庭在考慮管轄權(quán)問題時仍以當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議為出發(fā)點，這一點在投資者—東道國仲裁實踐中并未被推翻。

三、“干凈的手”原則的適用與違法行為的嚴重性一些學(xué)者將“干凈的手”原則的適用與投資者違法行為的嚴重程度相結(jié)合，認為應(yīng)針對不同性質(zhì)的違法行為，在仲裁中給予不同的處理。比如，有學(xué)者在研究ECT的投資時就認為由無權(quán)的地方政府所授予、違反強行法、實質(zhì)性違反強制性程序、涉及腐敗這幾類違法行為屬于嚴重違法，不能構(gòu)成ECT中的所謂“投資”，不能獲得ECT的保護[7]。還有人提出，如果是投資者單方面實施腐敗、欺詐以及故意違反東道國法律等嚴重違法行為，仲裁庭可以依據(jù)“干凈的手”原則拒絕行使管轄權(quán)；如果上述違法行為并非投資者單方面的行為，東道國政府也參與其中，或者該違法行為屬于輕微違法，那么仲裁庭應(yīng)當(dāng)在案件的實體審理階段予以考慮[8]。對此問題，筆者從以下兩個方面進行分析：

（一）腐敗等嚴重違法行為

如果投資涉及腐敗等嚴重違法甚至違反國際公共政策的行為，仲裁庭是否有權(quán)行使管轄權(quán)，在理論和實踐中確實存在一定爭議。

英國的判例法認為，某些類別的特別嚴重的違法行為不僅影響當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，還影響當(dāng)事人提交仲裁的約定。在索雷曼利訴索雷曼利案中，英國上訴法院在判決中指出：此處可能存在非法的或不道德的交易，從英國法的角度看，所涉糾紛是不能仲裁的，因為根據(jù)英國法，把這類交易交付仲裁的協(xié)議本身就是非法的或違反公共政策的[9]。經(jīng)常被引用的1963年在國際商會仲裁的1110號案，也涉及這樣一個涉嫌賄賂的商業(yè)合同。Lagergren法官在該案中認為：“這個案件，涉嫌嚴重違反良好道德和國際公共政策，無論是在阿根廷還是法國，還是任何文明國家，或是任何仲裁庭，都不能得到支持，因此，對本案應(yīng)當(dāng)拒絕管轄。由于前述理由，沒有管轄權(quán)的結(jié)論不是依據(jù)任何國內(nèi)法中的可仲裁性規(guī)則，而是依據(jù)拒絕仲裁員去處理這樣性質(zhì)的爭議的一般原則。” 轉(zhuǎn)引自：World Duty Free案裁決第148段。

但是，與上述觀點相反，也有許多學(xué)者和司法判決認為，雖然腐敗和賄賂是違反國際公共政策的嚴重違法行為，但并不能僅僅因為該爭議合同無效而否定仲裁庭的管轄權(quán)。仲裁協(xié)議的獨立性原則允許仲裁庭擁有管轄權(quán)，并在其實體仲裁裁決中對合同是否無效作出判斷?；谥俨脜f(xié)議獨立性原則，國內(nèi)和國際廣為接受的現(xiàn)代方式是，聲稱合同本身非法不可以排除仲裁庭的管轄權(quán)。一般的看法是，仲裁庭有權(quán)聽審關(guān)于非法性問題的爭辯，接受證據(jù)并作出決定。在一宗涉及咨詢合同的案件中，瑞士聯(lián)邦法院裁定，雖然咨詢合同實際上是一份支付賄賂的合同，仲裁協(xié)議仍然是成立的[9]608-609。

除腐敗之外，如欺詐、故意違法等嚴重違法行為，更沒有理由認為其可以作為否定仲裁庭管轄權(quán)的理由。一方聲稱合同是因欺詐而訂立，這并不影響仲裁庭行使管轄權(quán)，這一點在許多國家包括我國都得到了承認。

從投資仲裁的實踐來看，迄今為止，筆者并未發(fā)現(xiàn)仲裁庭僅僅因為投資者存在嚴重的違法行為（包括腐敗、欺詐等）就拒絕行使管轄權(quán)的例子，與此相反，在Plama案和World Duty Free案中，仲裁庭即使確認該投資存在腐敗或欺詐行為，但最終都沒有否定自身的管轄權(quán)，而是經(jīng)過實體審理駁回投資者的仲裁請求。因此，在投資仲裁領(lǐng)域，即使投資者存在嚴重違法行為，也不能以此為由援引“干凈的手”原則來否定仲裁庭的管轄權(quán)，仲裁協(xié)議的存在和仲裁條款的獨立性原則仍然是判斷仲裁庭有無管轄權(quán)的依據(jù)。

（二）輕微違法行為

投資中的嚴重違法行為不能排除具有管轄權(quán)的仲裁庭行使其管轄權(quán)，如果在國際投資中符合東道國法律的要求，但是投資者的違法行為比較輕微，仲裁庭應(yīng)當(dāng)如何處理呢？

在Metalpar S.A.和Buen Aire S.A.訴阿根廷案中，智利的投資者未能按照阿根廷法律的要求及時將有關(guān)公司文件注冊，阿根廷認為，根據(jù)智利—阿根廷BIT中的投資合法性要求條款，該投資者無權(quán)訴至投資仲裁庭。但該案仲裁庭拒絕了阿根廷的抗辯，認為阿根廷法律對于此類違法行為有制裁措施，對于這類疏忽大意的輕微違法行為采取完全拒絕給予投資保護（比如拒絕管轄）的制裁措施是不成比例的參見：Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/03/5， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0514.pdf， para 84.。

另一個類似的案例是Tokios Tokelés訴烏克蘭案。在該案中，來自立陶宛的投資者在烏克蘭注冊成立了一家子公司，然而，該子公司的名稱注冊成“XX附屬私人企業(yè)”（subsidiary private enterprise），這并不是烏克蘭法律承認的法律形式。烏克蘭由此認為，投資者違反了烏克蘭法律，進而違反了立陶宛—烏克蘭BIT中投資的合法性要求。然而，仲裁庭發(fā)現(xiàn)，雖然存在這一錯誤，烏克蘭當(dāng)局當(dāng)時仍然將該投資注冊成為符合烏克蘭法律的形式，而且在此后8年，該子公司還在烏克蘭進行了多項投資，均得到注冊。仲裁庭因此認為，“因為這種輕微的錯誤而排除一項投資，是不符合條約的目的和宗旨的”，進而保護了投資者的利益參見：Tokios Tokelés v. Ukraine， ICSID Case No. ARB/02/18， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0863.pdf， para 86.。

從上述案例可以看出，雖然從國際投資條約中合法性要求條款的表述來看，并沒有區(qū)分嚴重違法行為和輕微違法行為，但是實踐中一些仲裁庭支持這一觀點——即使條約中存在合法性要求條款，但如果投資者的行為只是輕微違法，并不完全喪失投資條約對其的保護，因此仲裁庭對此類案件有管轄權(quán)。在這種情況下，仲裁庭往往會援用比例原則、禁止反言等理論來支持其論點，而這些原則與“干凈的手”的原則之關(guān)系問題，將在下文予以分析。

四、“干凈的手”原則的適用與投資違法行為的發(fā)生時間東道國在援引“干凈的手”原則進行抗辯時，還需要考慮的一個問題是，被指稱的投資者的違法行為究竟發(fā)生在何時？是在設(shè)立投資的時候還是投資已經(jīng)完成之后的投資使用、運營、管理階段？

（一）投資運營階段的違法行為

如果投資者被指稱的違法行為發(fā)生在投資準入之后投資的使用、運營、管理階段，即使國際投資條約中存在著合法性要求的條款，但是按照當(dāng)前投資仲裁庭的實踐，比較一致的觀點是，這不影響仲裁庭行使管轄權(quán)，有關(guān)違法行為只能在案件實體審理階段予以考慮 這些一致的觀點可以參見下述仲裁庭的裁決： Fraport case， paras 344–5； Phoenix Action Limited v Czech Republic， ICSID Case No ARB/06/5， Award， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0668.pdf， para 102； Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v Republic of Ghana， ICSID Case No ARB/07/24， Award， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0396.pdf， paras 127； Quiborax SA and Non-Metallic Minerals SA v Plurinational State of Bolivia， ICSID Case No ARB/06/2， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1098.pdf， para 266.。尤其是在投資的使用、管理、運營階段，東道國的國內(nèi)法往往對投資者的違法行為規(guī)定了制裁措施，有時甚至已經(jīng)進行了制裁，而這些制裁措施恰恰正是仲裁庭審查的對象——是否構(gòu)成征收、是否違反了公平與公正待遇原則等，因此在這種情況下，拒絕給予投資者相應(yīng)的投資條約層面的保護顯然是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ谟瓤扑拱钢?，仲裁庭也采取了這種觀點，即在投資準入之后的使用、管理階段的違法行為，只能在實體階段進行審理，而不能剝奪投資者在仲裁庭的訴權(quán)參見：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， para 1354-1356.。

因此，在這種情況下，即使東道國援引“干凈的手”原則進行抗辯，仲裁庭也只會在實體案件審理階段對東道國的法律、東道國法律的適用方式、投資者違法行為的嚴重程度、東道國的有關(guān)行為進行綜合權(quán)衡。

（二）投資設(shè)立階段的違法行為

在投資設(shè)立階段，即投資者在東道國收購一項投資或簽訂合營企業(yè)合同等，如果投資者有違法行為，那么“干凈的手”原則或類似的原則就有適用的空間。

如前所述，如果在投資條約中存在合法性要求的條款，仲裁庭有可能拒絕行使管轄權(quán)，這主要是依據(jù)東道國附條件提交仲裁的“同意”，而不是“干凈的手”原則。但是，在條約中沒有合法性要求或者基于合同提起投資仲裁的情況下，如Plama案和World Duty Free案，仲裁庭就完全有可能以“干凈的手”原則或其他類似的法律原則全盤駁回投資者的請求。如前所述，在一些學(xué)者看來，是這類仲裁請求不具有“可受理性”的問題，另一些觀點則認為這是投資的實體保護問題。當(dāng)然，從本文前述分析可以看出，這一問題與違法行為的嚴重性還是相關(guān)的，即只適用于腐敗、欺詐或其他惡意行為。

五、“干凈的手”原則和其他有關(guān)法律原則的關(guān)系（一）“干凈的手”原則的替代手段——善意原則、合法性原則、國際公共政策

在尤科斯案的裁決中，仲裁庭一致認為，“干凈的手”原則并非一般法律原則參見：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， para 1354-1356.， para 1358.。迄今為止，沒有任何國際司法機構(gòu)將其作為裁決的依據(jù)加以運用。尤科斯案仲裁庭的觀點是客觀而具有說服力的，尤其是考慮到Stephen Schwebel——在尼加拉瓜案的個別意見中援引這一原則的那位法官——也是本案仲裁庭的成員。但是不能排除“干凈的手”原則通過其他類似的原則被當(dāng)事方提出，比如善意原則和合法性原則，尤其是考慮到在一些仲裁案例中，仲裁庭雖未明確引用這一原則，但是通過其他辦法達到了相同的結(jié)果，如前述World Duty Free案和Plama案。

1.善意原則（good faith）

如本文最初所述，在國際法領(lǐng)域，“干凈的手”原則與善意原則并無清晰的界限。善意原則作為《國際法院規(guī)約》規(guī)定的一般法律原則，已經(jīng)得到了承認，在許多國際司法判例中都得到了運用。比如，在WTO的判例中，上訴機構(gòu)就明確指出：“善意原則既是法律的一般原則，又是國際法的一般原則。”參見：United States – Anti-dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan， WT/DS184/AB/R， Report of the Appellate Body， para 101.但是，善意原則的問題在于，迄今為止，無人能夠準確界定善意原則的含義，這是大家普遍接受的觀點——“它們能夠說明但不能定義”（can be illustrated but not defined）[10]。從狹義角度來理解這一原則，如國際私法協(xié)會的《國際商事合同通則》在對善意和公平交易原則的注釋中指出了與誠實信用和公平交易相悖的典型例子，是某些法律體系中所稱的“權(quán)利濫用”行為[11]。但如果從廣義角度理解，合理性、客觀公正、不得破壞目標和宗旨、不得濫用權(quán)利、正當(dāng)程序和公平、禁止反言等內(nèi)容都可以包含在內(nèi)。甚至有人認為善意原則在國際法中“是一項根本性原則，約定必須遵守及其他不同于誠實、公平和合理的并與其直接相關(guān)的法律規(guī)則皆由此派生”[12]。由此可見，無論是狹義理解還是廣義理解，善意原則的含義都比投資仲裁領(lǐng)域?qū)W者們所提出的“干凈的手”原則要寬泛。因此，仲裁庭與其援引一個存在巨大爭議的“干凈的手”原則，不如援引善意原則針對投資者的惡意行為拒絕予以保護。依據(jù)善意原則，只有如腐敗、欺詐以及其他惡意行為，才會導(dǎo)致仲裁庭完全拒絕給予投資者投資條約的保護，而對于投資中一些非惡意的輕微違法行為，仲裁庭不會拒絕管轄或者從整體上以不具有“可受理性”為由而全部駁回。

2.合法性原則（legality principle）

由于善意原則含義的寬泛性，僅僅援引善意原則來處理投資者投資中的違法行為可能針對性不足，因此一些學(xué)者提出應(yīng)以合法性原則來取代“干凈的手”原則。比如，在尤科斯案中，仲裁庭雖然拒絕了“干凈的手”原則，但是并未否定仲裁庭對投資予以保護的前提條件是投資具有合法性。尤科斯案的仲裁庭完全是從投資的合法性這一概念出發(fā)來論證這一問題的。按照尤科斯案仲裁庭的觀點，如果在啟動投資時投資者的行為不具有合法性，那么不論相關(guān)國際投資條約中是否含有投資合法性要求的條款，仲裁庭都應(yīng)當(dāng)拒絕管轄，因為只對合法的投資予以保護，是所有國際投資條約的內(nèi)在政策和宗旨。有學(xué)者認為，尤科斯案仲裁庭的這種觀點，實際上是以合法性原則取代了“干凈的手”原則，但實質(zhì)效果是相同的[4]。

3.國際公共政策（international public policy）

國際公共政策是仲裁庭用以達到適用“干凈的手”原則之目的的另一項原則。對于國際公共政策這一概念，也有學(xué)者將其稱為“跨國的或真正的國際公共政策”，它由自然法的根本原則、普遍的正義原則、國際公法中強行法和文明國家所接受的一般道德與公共政策組成。在很長一段時間，這個概念是否存在一直受到質(zhì)疑，但近年來在一些國際條約和國內(nèi)立法中已經(jīng)有所反映，在對司法和仲裁實踐進行具體分析的過程中，可以發(fā)現(xiàn)在一些特定的領(lǐng)域不可否認地存在著這一概念并且以多種形式得到適用[9]147-148。有學(xué)者認為，除了違反國際強行法之外，腐敗、毒品交易、從事恐怖主義等都屬于國際公共政策所禁止的行為[13]。在國際投資仲裁實踐中，World Duty Free案和Plama案都援引了國際公共政策作為裁決依據(jù)。World Duty Free案涉及腐敗問題，而Plama案涉及欺詐問題，但Plama案所涉欺詐問題是否構(gòu)成國際公共政策顯然是值得質(zhì)疑的，這也體現(xiàn)了仲裁員們對這一概念理解的不一致。但無論如何，國際公共政策對于某些嚴重的違法行為，確實可以作為“干凈的手”原則的替代，被東道國援引作為對抗投資者仲裁請求的有力武器。

（二）對“干凈的手”原則的抗辯——比例原則、禁止反言、舉證責(zé)任

如果在仲裁中東道國一方提出“干凈的手”原則或類似抗辯，投資者一方也可以援引一些法律原則進行反抗辯。

1.比例原則（proportionality）

比例原則是在國際投資仲裁中經(jīng)常被援引的一項原則，其根本思想在于平衡相互沖突的利益。比例原則的具體內(nèi)容取決于具體適用環(huán)境。綜合國內(nèi)法、歐共體法及國際法中對比例原則的理解，比例原則是一個對國家或國際組織的權(quán)力進行限制，對私人權(quán)利予以保護，從而實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利平衡的原則。比例原則起源于國內(nèi)行政法，但它在國際法的許多領(lǐng)域都有運用。在歐盟法中，比例原則已經(jīng)變成了歐洲的一條憲法性原則[14]；在國際人道主義和人權(quán)法領(lǐng)域中，比例原則已經(jīng)變成了一項習(xí)慣國際法參見：Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua， Judgment of 27 June 1986， I.C.J.Reports 1986， paras.176，194.；在WTO法中，諸如“l(fā)east trade restriction”、“necessary”的用詞也體現(xiàn)了比例原則的存在[15]。

在國際投資仲裁領(lǐng)域，比例原則在Tecmed訴墨西哥仲裁案中得到開創(chuàng)性適用。其后，該原則在MTD訴智利等一系列案件中都有適用。甚至有學(xué)者認為，比例原則通過國際投資仲裁的廣泛適用，已經(jīng)成為新興的全球行政法的一個重要原則[16]。在涉及投資者的違法行為問題上，仲裁庭在決定給予其何種程度的保護時，往往也會援引比例原則。如前所述，在Metalpar S.A.和Buen Aire S.A.訴阿根廷案等案件中，仲裁庭會考慮投資者違法行為的嚴重程度，以判斷東道國政府的相關(guān)措施是否符合比例原則，以及仲裁庭本身給予投資者多大程度的保護是符合比例原則的。

2.禁止反言（estoppel）

禁止反言原則被許多國際仲裁庭作為一項一般法律原則在裁決中予以承認和適用。如果東道國對投資者的違法行為提出“干凈的手”或類似抗辯，投資者可以選擇使用這一原則進行反抗辯，但是這種抗辯的效果要視情況而定，因為這一原則的適用有嚴格的條件。在Pan American訴阿根廷案中，仲裁庭援引聯(lián)合國國際法院在Temple of Preah Vihear案中的觀點，指出了適用這一原則的三個要件：（1）爭議一方的明確聲明；（2）這一明確聲明是自愿的、無條件的和經(jīng)授權(quán)的；（3）爭議另一方信賴該聲明，并由此造成自己的損失或給對方帶來優(yōu)勢參見：BP America Production Company， Pan American Sur SRL， Pan American Fueguina， SRL and Pan American Continental SRL v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/04/8， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0097.pdf， para 160.。

如果投資者的違法行為是腐敗行為，那么投資者援引禁止反言原則很難得到仲裁庭的支持。有學(xué)者在評論中認為，如果東道國不起訴有關(guān)卷入腐敗的當(dāng)事人，可以視為東道國對于該行為的默許。但是從當(dāng)前主要的幾個仲裁裁決來看，仲裁庭都沒有將東道國不起訴相關(guān)責(zé)任人作為對投資者予以保護的理由。與此相反，即使東道國沒有起訴相關(guān)責(zé)任人，由于腐敗具有隱秘性，也不能認為東道國對此有“明確的聲明”，而且東道國的官員從事這種腐敗行為是未經(jīng)授權(quán)的，因此，禁止反言原則將無法適用[17]。

但是對于一些符合上述條件的違法行為，投資者可以采取這一抗辯，很可能取得一定的效果。如在前述Tokios Tokels訴烏克蘭案中，烏克蘭對于投資者投資設(shè)立的子公司名稱上的違法性未加糾正，而且在長達8年的時間中對該子公司的投資行為均予以認可參見：Tokios Tokelés v. Ukraine， ICSID Case No. ARB/02/18， Decision on Jurisdiction， para 86.。在這種情況下，筆者認為，如果烏克蘭再以此為由排除對該投資者的保護，投資者就可以以禁止反言為由進行抗辯。

3.舉證責(zé)任（burden of proof）

基于誰主張誰舉證的原則，如果東道國提出“干凈的手”或類似抗辯，對于投資者的違法行為是否存在，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由東道國負舉證責(zé)任。需要注意的是，仲裁庭在考慮這一點時，往往對于腐敗等嚴重的指控采用較高的證明標準，其理由在于：其一，越是嚴重指控，其發(fā)生的可能性越小，證明標準就應(yīng)更加嚴格；其二，腐敗等嚴重違法的合同的結(jié)果往往是合同無效，這一結(jié)果是非常嚴重的，一旦錯誤判決合同無效，往往會給雙方當(dāng)事人帶來嚴重的損失，在認定上當(dāng)然需要更加謹慎[18]。

六、筆者的觀點可以肯定的是，“干凈的手”原則的內(nèi)容具有極大的不確定性，它既不是國際習(xí)慣法，又不能構(gòu)成一般法律原則。但不可否認的是，東道國可以采取與其類似的有關(guān)原則或制度——善意原則、合法性原則、國際公共政策等，對投資者在投資中的違法行為提起抗辯。但是對于這類問題的處理，國際投資仲裁庭尚未形成完全統(tǒng)一的觀點，這在很大程度是由于國際投資法體系“碎片化”的現(xiàn)狀造成的。要徹底改變這一狀況，需要建立一個統(tǒng)一的多邊投資框架，甚至建立一個全球多邊國際投資法院。從目前的現(xiàn)狀出發(fā)，筆者認為，對于投資者在投資中的違法行為，仲裁庭應(yīng)按照以下邏輯思路處理：

第一，確定投資者違法行為發(fā)生的時間。如果該違法行為發(fā)生在投資準入之后的使用、運營階段，仲裁庭應(yīng)當(dāng)對案件進行實體審理，而不應(yīng)拒絕管轄，國際投資仲裁庭對此已經(jīng)有較為統(tǒng)一的實踐。而且，東道國對投資者的財產(chǎn)采取處罰措施，很多時候都是因為其認為投資者在經(jīng)營過程中有違法行為，其措施是否公平公正、是否構(gòu)成征收，恰恰是投資仲裁庭審查的對象。如果仲裁庭在這種情況下沒有管轄權(quán)，違反了國際投資條約設(shè)置這一制度的目的。

第二，確定投資者違法行為的嚴重程度。如果投資者的違法行為并非惡意或不違反國際公共政策，投資者可以提出禁止反言、比例原則等進行抗辯，在這種情況下，即使在投資條約中存在符合東道國法律的一般性條款，仲裁庭也不能拒絕管轄，而應(yīng)進行實體審理。當(dāng)然這種情況有一定的例外，比如投資條約中（而非國內(nèi)法中）明確要求投資者履行注冊等投資程序上的手續(xù)，但投資者沒有遵守這一要求，仲裁庭可以基于缺乏有效的仲裁協(xié)議而拒絕行使管轄權(quán)。

第三，仲裁是依條約提起還是依投資合同提起。如果該仲裁是依投資合同提起，由于仲裁條款獨立性原則，投資者即使存在違法行為，仲裁庭也應(yīng)行使管轄權(quán)，在實體審理中考慮投資者的仲裁請求應(yīng)予以部分支持還是全部駁回。

第四，投資條約中是否存在合法性要求。如果投資者的違法行為嚴重——如腐敗、欺詐、恐怖主義等，而投資條約中又存在符合東道國當(dāng)?shù)胤傻囊?，那么該要求可以看作東道國提交仲裁的附條件的同意，基于此，仲裁庭可以以不存在有效的仲裁協(xié)議為由拒絕行使管轄權(quán)。相反，如果投資條約中不存在此類條款，仲裁庭則不存在充足的理由拒絕行使管轄權(quán)。ML

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Abstract：Clean Hands Doctrine raises many hot discussions in several international law areas. In international investment arbitrations， many defendant countries also invoke this doctrine as a defense to the claims of investors who have illegality in their investment. With respect to investors illegality， the arbitration tribunal shall decide how to deal with the case， considering several factors such as the legality requirement in relevant investment treaty， severity and time of the illegality. Although the Clean Hands Doctrine is not customary international law or a general principle of law， the tribunal may invoke several other legal doctrines to reach the similar outcome， such as good faith， legality rule and international public policy. Investors may invoke other legal principles as counter defenses， such as proportionality， estoppel and burden of proof. In the present international investment law framework， the sequence of a tribunals consideration upon such factors to deal with the case should be： time of the illegality， severity of the illegality， the basis of the arbitration claims， and the legality requirement in relevant treaty.

Key Words： Clean Hands Doctrine； international investment arbitration； legality； good faith； international public policy