韓瑞峰 李笑飛

摘 要 隨著公司制度的發(fā)展，良好的獨(dú)立董事制度日益凸顯在完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)股東、特別是中小股東權(quán)益的重要條件中。針對(duì)我國(guó)獨(dú)立董事制度存在的問(wèn)題，在參考國(guó)外良好制度的同時(shí)，強(qiáng)化獨(dú)立董事的獨(dú)立性以及突出獨(dú)立董事的作用性，合理設(shè)計(jì)獨(dú)立董事的激勵(lì)約束制度，厘清獨(dú)立董事的責(zé)任，以期形成成熟的獨(dú)立董事制度，也是對(duì)我國(guó)公司制度的改進(jìn)和完善。

【關(guān)鍵詞】獨(dú)立董事；制度；完善

獨(dú)立董事制度最早發(fā)源于英美兩國(guó)。但美國(guó)與英國(guó)公司法均確立單層制的公司治理結(jié)構(gòu)，也就是說(shuō)，公司機(jī)關(guān)僅包括股東大會(huì)和董事會(huì)，而無(wú)監(jiān)事會(huì)這層設(shè)置。因此，獨(dú)立董事在實(shí)際上行使了雙層制中監(jiān)事會(huì)的職能。而在德國(guó)、荷蘭等國(guó)公司法確定的雙層制下，公司由董事會(huì)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，但要接受監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督，董事也由監(jiān)事會(huì)任命。但是隨著世界經(jīng)濟(jì)的趨同關(guān)聯(lián)以及公司制度迫切需要迎來(lái)新氣象，獨(dú)立董事的作用將會(huì)日益凸顯。

1 獨(dú)立董事制度在我國(guó)的發(fā)展

為構(gòu)建科學(xué)的公司管理制度，健全內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，以完善公司治理結(jié)構(gòu)，我國(guó)開(kāi)始引進(jìn)并試探性實(shí)施獨(dú)立董事制。我國(guó)設(shè)立獨(dú)立董事，始于1997年中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》。我國(guó)推廣獨(dú)立董事制度，始于2001年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》。而我國(guó)將獨(dú)立董事制度上升為法律制度，是在2005年《中華人民共和國(guó)公司法》，其第一百二十三條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！泵鎸?duì)我國(guó)上市公司中小股東權(quán)益容易遭受侵害的現(xiàn)實(shí)，新《公司法》試圖通過(guò)將獨(dú)立董事制度上升為法律制度來(lái)加強(qiáng)對(duì)股東尤其是中小股東權(quán)益的保護(hù)。

盡管在法律上，我國(guó)對(duì)獨(dú)立董事制度有所提及，但畢竟法條單一，具體實(shí)踐中的問(wèn)題還沒(méi)能上升到法制層面解決，這就造成了有法而難依，有困難還得借助別的法律部門(mén)乃至是依賴(lài)相關(guān)行業(yè)規(guī)則來(lái)裁判和規(guī)制?；氐街贫缺旧?，我們便是要提出一項(xiàng)能夠提前于法律并且行之有效的方案來(lái)完善公司治理，既能解決實(shí)際問(wèn)題，也能夠?yàn)榱⒎ㄌ峁氋F經(jīng)驗(yàn)。

2 獨(dú)立董事制度的不足

獨(dú)立董事的特征課歸納為兩點(diǎn)，一個(gè)是獨(dú)立性，二是專(zhuān)業(yè)性。

2.1 獨(dú)立性

顧名思義，獨(dú)立董事的作用其中一個(gè)重要方面便是要體現(xiàn)“獨(dú)立”，這也是獨(dú)立董事制度存在的前提和基礎(chǔ)。獨(dú)立的含義有很多種，比如在資格和產(chǎn)生程序上、經(jīng)濟(jì)上甚至是在行政（權(quán)利）上的獨(dú)立。

首先，在資格和產(chǎn)生程序上，大方向并不禁止管理層的社交關(guān)系中的相關(guān)人員擔(dān)任，小方面也在任職條件和評(píng)選資格中存在不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那闆r。我國(guó)推行獨(dú)立董事制度的一個(gè)初衷便是完善管理，牽制“一股獨(dú)大”對(duì)董事會(huì)的操縱和大股東對(duì)資產(chǎn)的侵占，更也避免防范關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生和上市公司的弄虛作假。而實(shí)踐的操作和制度的漏洞說(shuō)明，以“內(nèi)部控制”和“形同虛設(shè)”為代表的問(wèn)題普遍存在，資格選定上的不透明和產(chǎn)生程序上的不正義勢(shì)必會(huì)為日后監(jiān)管的不嚴(yán)謹(jǐn)埋下伏筆。

其次，在經(jīng)濟(jì)上和行政（權(quán)利）上，我們不難發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事的絕大多數(shù)情況是由相關(guān)公司聘任，聘任的多是政界離休官員、學(xué)界較有威望的教授學(xué)者以及行業(yè)翹楚名流，公司需要他們的名望多于他們的實(shí)際作用，甚至公司管理層對(duì)于影響力的需求暫時(shí)高過(guò)了對(duì)實(shí)際發(fā)展的需求，寧可以不菲的薪酬去購(gòu)買(mǎi)一種大眾認(rèn)可。不過(guò)，在市場(chǎng)上有了響亮的名聲，也是公司發(fā)展的必備條件，但是與此同時(shí)，獨(dú)立董事也就幾乎成為了花瓶。既然在經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立董事較大甚至完全依賴(lài)雇主，而作用上沒(méi)能夠真正參與公司管理，那么作為獨(dú)立董事的相關(guān)人，自然也就認(rèn)為這是個(gè)最好的平衡點(diǎn)而不愿意去打破，再通俗一些就是不用操勞治理還能有著一份報(bào)酬，再本著人情關(guān)系也不可能去尖銳地提出公司弊端，兩方相安無(wú)事，你情我愿，各取所需。

2.2 專(zhuān)業(yè)性

獨(dú)立董事的選擇正如上文所說(shuō)，絕大多數(shù)來(lái)自政商學(xué)界的名人，公司愿意購(gòu)買(mǎi)“名人效應(yīng)”，名人愿意名利雙收。暫且不談這些獨(dú)立董事能不能真正為了公司的發(fā)展獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，就說(shuō)資格上，他們有沒(méi)有足夠賴(lài)以支撐的理論以及實(shí)踐基礎(chǔ)能夠擔(dān)當(dāng)管理層的職位董事，這都值得商榷。我們承認(rèn)，有的獨(dú)立董事確實(shí)發(fā)揮了應(yīng)有的職責(zé)和作用，但大部分的情況下，還是不如人意的，與這項(xiàng)制度的引進(jìn)初衷，有一定的距離。

當(dāng)然，這也面臨著一定矛盾，如果要請(qǐng)有著一定理論以及實(shí)踐基礎(chǔ)的人擔(dān)任獨(dú)立董事，并且要對(duì)公司有著熟悉的了解，才能夠更好地提出發(fā)展和改良建議，畢竟公司眾多，每一家的情況各不相同，貿(mào)然有個(gè)“外人”對(duì)公司來(lái)進(jìn)行未來(lái)規(guī)劃和發(fā)展指導(dǎo)，稍有不慎便會(huì)為公司帶來(lái)不可挽回的損失，因此，愿意引進(jìn)獨(dú)立董事制度或者愿意聘請(qǐng)獨(dú)立董事的公司，他們的首選都會(huì)選擇熟悉公司業(yè)務(wù)、與管理層結(jié)交較好和并能夠準(zhǔn)確指出公司不足的人來(lái)?yè)?dān)任獨(dú)立董事，因?yàn)槲覀儾荒軌驈?qiáng)行要求每個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)管理者能夠思慮長(zhǎng)遠(yuǎn)、眼光獨(dú)到而且能將所謂逆耳忠言消化入肺腑，從而勵(lì)精圖治振興公司事業(yè)，這實(shí)在是不可強(qiáng)求。那么話題又回到最初，這也會(huì)不可避免地出現(xiàn)“任人唯親”的情況，可謂無(wú)奈。

3 獨(dú)立董事制度的完善

前文當(dāng)中我們既然已經(jīng)探究了獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀，那么相應(yīng)的問(wèn)題也是一目了然，下面就以上兩點(diǎn)問(wèn)題提出一些改進(jìn)和完善建議。

3.1 資格和產(chǎn)生程序上，改良獨(dú)立董事制度，亦或者改良監(jiān)事會(huì)制度

作用在于增強(qiáng)獨(dú)立董事的獨(dú)立性，最重要的是完善獨(dú)立董事的任職條件和選任程序。在任職資格上，禁止與公司管理層有著社交關(guān)系的人員擔(dān)任獨(dú)立董事，也禁止與本公司有著利害關(guān)系的人擔(dān)任獨(dú)立董事。在獨(dú)立董事的提名和選任上，可參照設(shè)置英美的“提名委員會(huì)”機(jī)關(guān)，這樣的話，能在一定程度上保證中小股東的權(quán)益，在選任上實(shí)行回避制，這樣既可以避免大股東通過(guò)提名的形式將權(quán)利讓渡給有著信賴(lài)?yán)骊P(guān)系的小股東和第三人，也可以防范大股東對(duì)獨(dú)立董事的產(chǎn)生過(guò)程實(shí)行某種壓力和操縱。與此同時(shí)，建議引進(jìn)有著法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)背景的高級(jí)管理人才，因?yàn)樗麄儾还饽苡米约旱膶W(xué)識(shí)資歷來(lái)為公司服務(wù)，同時(shí)能夠在獨(dú)立董事的這個(gè)職位上發(fā)揮保障作用，當(dāng)然，有條件或者有必要的時(shí)候，更加可以成立獨(dú)立董事會(huì)。

3.2 經(jīng)濟(jì)和行政（權(quán)利）上，需要設(shè)計(jì)合理的報(bào)酬機(jī)制

經(jīng)濟(jì)和行政（權(quán)利）上，需要設(shè)計(jì)合理的報(bào)酬機(jī)制，因?yàn)橐粋€(gè)獨(dú)立董事能否發(fā)揮職責(zé)，不光要在經(jīng)濟(jì)上有著與勞動(dòng)陳果相掛鉤的匹配制度，更要有著發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題能有資格提出甚至是主導(dǎo)解決的權(quán)利。先說(shuō)經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的思維體現(xiàn)在方方面面，經(jīng)濟(jì)自主權(quán)往往和話語(yǔ)權(quán)成正比，這自然也需要合理的評(píng)判機(jī)制來(lái)衡量，哪怕是由第三方介入來(lái)為獨(dú)立董事們提供報(bào)酬從而更好地讓他們無(wú)后顧之憂地工作，這也都是不過(guò)分的配置。在排除了受惠于雇主而避諱直面雇主的尷尬和顧慮之后，要有的自然就是“實(shí)權(quán)”，公司不論大小，或有這樣那樣的經(jīng)營(yíng)問(wèn)題或者管理缺陷，獨(dú)立董事能夠站出來(lái)指出，這也只是前提，后續(xù)改良需要跟進(jìn)，不然提出問(wèn)題而解決不能，設(shè)立獨(dú)立董事也是沒(méi)有意義的。因此，下放權(quán)利尤其是實(shí)權(quán)給獨(dú)立董事，筆者認(rèn)為也是很有必要的。

3.3 在專(zhuān)業(yè)程度上，形成并發(fā)展獨(dú)立董事資格評(píng)價(jià)機(jī)制和培養(yǎng)辦法

獨(dú)立董事在現(xiàn)代公司管理理念和實(shí)踐中，舉足輕重。我們既然已經(jīng)引進(jìn)了獨(dú)立董事制度，那為什么不更好地去貫徹實(shí)施呢，也就是說(shuō)，為什么不把這項(xiàng)制度進(jìn)行得更專(zhuān)業(yè)、更深入和更精英化呢？我們可以不需要按部就班地像實(shí)行義務(wù)教育那樣大批次地培養(yǎng)職業(yè)獨(dú)立董事，因?yàn)槲覀円苍岬竭^(guò)，公司購(gòu)買(mǎi)的同時(shí)是獨(dú)立董事們的名望和能力，如果獨(dú)立董事兼?zhèn)鋬煞N優(yōu)點(diǎn)，何樂(lè)而不為？我們只需要有一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)機(jī)制或者評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行評(píng)估就可以了。這樣既能讓公司注重和尋找獨(dú)立董事這樣的稀缺人才，使他們謹(jǐn)慎對(duì)待高層職位的給予，更能讓想成為獨(dú)立董事的人主動(dòng)去學(xué)習(xí)和實(shí)踐從而變得專(zhuān)業(yè)化非局外人，這也從側(cè)面上規(guī)避一些影子董事的出現(xiàn)。

4 結(jié)語(yǔ)

獨(dú)立董事制度在我國(guó)的興起時(shí)間不長(zhǎng)，任何新鮮事物的引進(jìn)都伴有雙刃劍的性質(zhì)，優(yōu)點(diǎn)要努力傳承發(fā)揮，缺點(diǎn)要主動(dòng)積極改進(jìn)。公司發(fā)展日新月異，與公司配套的相關(guān)制度也要相應(yīng)產(chǎn)生，制度的提出、討論、試點(diǎn)實(shí)踐、實(shí)行、完善和發(fā)展，步步需要跟進(jìn)緊扣，為了我國(guó)公司的健康發(fā)展，為了我國(guó)《公司法》的日趨完善，更加為了保障中小股東的合法權(quán)益，希望獨(dú)立董事制度能夠帶給我們一個(gè)新經(jīng)濟(jì)時(shí)代下的新氣象。

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