劉長秋

醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步極大地增進(jìn)了人們的福祉，使得以往許多的不可能都變成了當(dāng)代社會(huì)中很現(xiàn)實(shí)的可能。器官移植、人工生殖、抽脂減肥……各種醫(yī)學(xué)技術(shù)已經(jīng)令越來越多的人類夢(mèng)想變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)，這其中，顯然也包括了變性手術(shù)。近年來，伴隨著諸多知名藝人成功變性并在公眾視野中的華麗轉(zhuǎn)身，變性已經(jīng)為越來越多的人所熟知和接受。以往長期潛伏的一個(gè)相對(duì)數(shù)并不大但絕對(duì)數(shù)卻不容忽視的群體——易性癥者——也開始引發(fā)社會(huì)的關(guān)注。在這樣的背景下，有關(guān)變性是否是權(quán)利的問題引起了人們的重視。

變性是一種權(quán)利嗎

變性是否是一項(xiàng)權(quán)利？這一問題無論在學(xué)術(shù)界還是在社會(huì)大眾層面上都存在著很大爭議。支持者認(rèn)為，追求幸福是人的天性。變性對(duì)于易性癥者而言，是消除其內(nèi)心對(duì)于自身原有性別之不認(rèn)同感所帶來的痛苦之唯一手段，是實(shí)現(xiàn)其幸福的客觀需要，所以，應(yīng)當(dāng)賦予他們變性的權(quán)利。反對(duì)者則認(rèn)為，性別是自然形成的、天賦的，人應(yīng)當(dāng)遵從自然的選擇。變性是違背自然規(guī)律的，是一種不合理的利益需求，不應(yīng)當(dāng)被作為一種權(quán)利，否則，容易引發(fā)權(quán)利的泛濫。

實(shí)際上，判斷一種需求能否成為一種權(quán)利，首先需要看該種需求是否具有正當(dāng)性。從某種角度上來說，權(quán)利是對(duì)利益與自由的確認(rèn)與追求，對(duì)權(quán)利的行使往往會(huì)帶給權(quán)利人相應(yīng)的幸福與利好。正因?yàn)槿绱?，?quán)利在越來越關(guān)注和提倡人本主義的當(dāng)今時(shí)代才被作為法律的基石，成為法治社會(huì)的本位。站在個(gè)人生存與發(fā)展需要的立場上，任何人都有權(quán)追求幸?！灰@種追求不會(huì)給他人帶來損害，且無害于社會(huì)的發(fā)展！對(duì)于易性癥者而言，他們作為人顯然也有權(quán)追求幸福。然而，由于生活經(jīng)歷等各種錯(cuò)綜復(fù)雜的原因，他們往往對(duì)自己現(xiàn)在的性別極不認(rèn)同，甚至認(rèn)為自己的靈魂被錯(cuò)誤地裝在一個(gè)原本不屬于自己的軀殼里面，靈魂與肉體的錯(cuò)位使他們倍受煎熬。所以，他們實(shí)際上處于一種很不幸福的狀態(tài)，甚至可以說是處于一種不健康的狀態(tài)。而變性則使他們?cè)谏眢w外形上具備異性的特征，是緩解其心理性別錯(cuò)位的一種重要手段。在目前心理學(xué)還沒有發(fā)展到已經(jīng)有辦法完全矯正易性癥者心理性別與身體性別錯(cuò)位的情況下，變性就成為了他們最后的救命稻草，成為他們追求幸福、實(shí)現(xiàn)健康甚至是活下去的精神支柱。就此而言，變性作為易性癥者發(fā)自內(nèi)心的一種需求，顯然具備倫理上的正當(dāng)性，應(yīng)該被作為一種權(quán)利。正因?yàn)槿绱?，目前包括西班牙、越南、泰國、英國、美國以及我國香港特區(qū)等在內(nèi)的很多國家和地區(qū)都已通過立法或司法承認(rèn)了變性權(quán)的存在。

不但如此，從現(xiàn)代法治社會(huì)所崇尚的權(quán)利本位論中，變性作為一種權(quán)利的結(jié)論也不難得到推驗(yàn)。權(quán)利本位論認(rèn)為，權(quán)利是法治社會(huì)的基石，法律是社會(huì)發(fā)展的保障，法律應(yīng)當(dāng)以確認(rèn)、維護(hù)、保障和實(shí)現(xiàn)權(quán)利為己任。在權(quán)利本位論的視野下，公民擁有只受法律明文限制或禁止以外的一切自由，即對(duì)于公民來說，其權(quán)利的邊界是法律的明文限制或禁止，只要是法律沒有明確限制和禁止的，就是公民有權(quán)去做的，也就是所謂的“法無明文禁止皆可為”。而對(duì)于變性這樣一種醫(yī)學(xué)手術(shù)來說，我國法律顯然沒有明確禁止。既然如此，則表明易性癥者在我國有權(quán)利變性。

變性權(quán)應(yīng)當(dāng)被鼓勵(lì)和倡導(dǎo)嗎

現(xiàn)代社會(huì)尊重人們的權(quán)利，并鼓勵(lì)人們通過行使權(quán)利來追求幸福的生活。變性作為一種新興權(quán)利，顯然也應(yīng)當(dāng)受到尊重。但另一方面，變性盡管可以成為一項(xiàng)權(quán)利，卻不宜為法律所倡導(dǎo)和鼓勵(lì)。因?yàn)樽冃允中g(shù)本質(zhì)上是一種醫(yī)學(xué)技術(shù)，而醫(yī)學(xué)是以治病救人為目的，有病才是獲得醫(yī)學(xué)救助的前提。就此而言，與醫(yī)學(xué)有關(guān)的權(quán)利的實(shí)質(zhì)在于滿足患病的人要求借助醫(yī)學(xué)技術(shù)實(shí)現(xiàn)健康的需求，而絕非在于適應(yīng)健康的人借助醫(yī)學(xué)技術(shù)隨意滿足自己的愿望，尤其是對(duì)于變性這樣一種需要對(duì)身體進(jìn)行“修理”的權(quán)利需求而言！

畢竟，變性對(duì)于變性者身體造成的創(chuàng)傷是不可避免的。變性手術(shù)一旦實(shí)施，將造成對(duì)變性者的永久性傷害，如男性需要切除陰莖、女性需要切除乳房等。而且，就目前來看，盡管變性手術(shù)在技術(shù)上已經(jīng)比較先進(jìn)，變性后變性者在外形、聲音、性格等方面也都已經(jīng)越來越接近于真正的異性，卻始終無法幫助變性者實(shí)現(xiàn)身體與生理方面的完全轉(zhuǎn)變。換言之，變性者變性后只是使自己的身體適應(yīng)了自己之前的心理預(yù)期，而并沒有通過變性使自己真正具備異性的生理功能甚至是身體功能。以男變女為例，男性變性為女性后，盡管具備了女性的絕大部分身體特征，如有了“乳房”“陰道”等，皮膚也會(huì)越來越柔軟，在體形方面漸漸趨近于女性，但與真正女性不同的是，變性人沒有子宮，陰道不會(huì)分泌液體，不會(huì)產(chǎn)生卵子，更不會(huì)來月經(jīng)，也不會(huì)產(chǎn)生乳汁。就是說，變性男性的身體實(shí)際上只是在外形方面具有了女性的一些甚至可以說是大部分特征，卻并具有女性的一些最基本的生理功能，其身體真正的狀態(tài)實(shí)際上是非男非女的。

不僅如此，變性者變性后會(huì)帶來包括戶籍變更、婚姻、生育等一系列問題，其中的絕大多數(shù)問題都不是變性手術(shù)本身所能夠解決的。尤其是在中國這樣一個(gè)受傳統(tǒng)文化影響極度深遠(yuǎn)，人們的婚育觀念較為傳統(tǒng)和保守、人們對(duì)于能否生育自己的孩子看得異常重要的國家。變性手術(shù)只是通過技術(shù)手段解決了身體外形的問題，但并不會(huì)因此而解決變性者生理功能等方面的問題，更不會(huì)解決變性所引發(fā)的各種復(fù)雜的社會(huì)問題與倫理問題。相反，變性還可能會(huì)帶來大量新的倫理與社會(huì)問題。例如，在目前社會(huì)上大多數(shù)人對(duì)變性還不是特別寬容的背景下，變性人往往會(huì)受到歧視，一旦其變性的事實(shí)為人所知，他們將不得不忍受周圍人的指指點(diǎn)點(diǎn)，甚至可能會(huì)因此而失業(yè)或受到勒索。這些壓力或困擾對(duì)其本人所帶來的痛苦可能會(huì)絲毫不遜于其變性之前心理所承受的痛苦。

正是基于以上原因，變性作為一種權(quán)利不宜被法律明確加以規(guī)定，更不宜在法律中被加以積極地鼓勵(lì)和倡導(dǎo)。變性權(quán)只是那些患有易性癥的患者才享有的一種權(quán)利。而易性癥在變性遇到權(quán)利阻礙時(shí)，可以行使自己的這一權(quán)利，要求法律排除自己變性的阻礙，但應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使這樣一項(xiàng)權(quán)利。易性癥者需要全面考量變性的后果及其變性后需要直面的各種現(xiàn)實(shí)及潛在困難，理性對(duì)待變性。

法律如何對(duì)待變性

權(quán)利是對(duì)利益與自由的斤斤計(jì)較，而法律則是權(quán)利的保障。從法律設(shè)置權(quán)利的方式來看，權(quán)利通常會(huì)以兩種形態(tài)被設(shè)置在法律中。其一是以積極權(quán)利的形態(tài)被明確規(guī)定在法律中，其二則是以消極權(quán)利的形態(tài)被隱含在法律中。公民的積極權(quán)利多關(guān)涉其基本利益與自由，對(duì)于這類權(quán)利（如生命權(quán)、生育權(quán)、身體權(quán)等）而言，法律需要予以明確宣示，并采取主動(dòng)的措施予以保護(hù)；而消極權(quán)利則通常為社會(huì)倫理不反對(duì)但同時(shí)又不提倡的利益與自由，對(duì)于公民的消極權(quán)利（如死亡權(quán)、凍卵權(quán)、同性結(jié)婚權(quán)等）而言，法律則通常只需要借助其自身的不作為——即不禁止——宣示權(quán)利的存在。變性權(quán)作為一種不宜為法律所倡導(dǎo)和鼓勵(lì)的權(quán)利，顯然屬于消極權(quán)利。換言之，對(duì)于變性，法律可以承認(rèn)其作為易性癥者一項(xiàng)重要權(quán)利的地位，卻更應(yīng)當(dāng)將其作為一種消極權(quán)利而暗設(shè)在法律中；也就是我們前文所說的，法律不應(yīng)當(dāng)禁止變性，以為作為少數(shù)人的易性癥者提供必要的、足以支撐其生存下去的救濟(jì)，但也不宜積極地鼓勵(lì)和倡導(dǎo)。就此而言，對(duì)于僅應(yīng)施用易性癥者的變性權(quán)，法律所能采取的理性對(duì)策應(yīng)當(dāng)是奉行不告不理的原則，即只有當(dāng)權(quán)利人主動(dòng)要求法律提供保護(hù)時(shí)，法律才宜以權(quán)利衛(wèi)士的身份出場，更多時(shí)候，法律需要對(duì)變性保持沉默。

以上述分析為基點(diǎn)，對(duì)于變性，法律需要設(shè)置相應(yīng)的條件，以為易性癥者變性權(quán)的行使劃定必要的邊界，防止變性權(quán)的泛濫與變味。具體而言，法律需要明確規(guī)定以下方面的內(nèi)容：第一，變性手術(shù)施用對(duì)象須滿足的條件，通常而言，變性手術(shù)只能對(duì)那些嚴(yán)重的易性癥患者實(shí)施，而且其施用對(duì)象必須是達(dá)到法定民事責(zé)任年齡，具有完全民事責(zé)任能力的成年人，諸如近日為媒體報(bào)道的成都某醫(yī)療美容門診部為不滿15歲少年實(shí)施變性的事件必須得到法律的嚴(yán)厲禁止。不僅如此，變性手術(shù)不能施用于那些意圖通過變性來逃避法律打擊的犯罪嫌疑人，以免變性淪為犯罪分子逃避法律打擊的手段；也就是說，犯罪嫌疑人沒有變性權(quán)。第二，施行變性手術(shù)的醫(yī)療單位必須滿足特定的條件，具有實(shí)施這類手術(shù)的符合資質(zhì)的人員、技術(shù)、設(shè)備、場所等，能夠確保手術(shù)的安全、規(guī)范進(jìn)行，避免變性對(duì)易性癥者造成不應(yīng)有的傷害。第三，變性手術(shù)必須遵循相關(guān)的醫(yī)學(xué)診療規(guī)范與技術(shù)操作規(guī)程，尤其是要對(duì)易性癥者就變性可能會(huì)招致的風(fēng)險(xiǎn)與問題履行充分的告知義務(wù)。實(shí)施變性手術(shù)前，應(yīng)當(dāng)由手術(shù)實(shí)施者向患者充分告知手術(shù)的目的、手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、手術(shù)后的后續(xù)治療、注意事項(xiàng)、可能發(fā)生的并發(fā)癥與預(yù)防措施、變性手術(shù)后的后果以及費(fèi)用等。最后，變性手術(shù)的開展需要得到必要的監(jiān)管，特別是需要得到有關(guān)倫理委員會(huì)的審查與批準(zhǔn)。應(yīng)該說，這些都是法律謹(jǐn)慎對(duì)待變性，使變性權(quán)能夠給易性癥者帶來幫助而非禍害的必然選擇。

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