文/張川華

自貿區(qū)金融創(chuàng)新對金融商事審判的挑戰(zhàn)及其應對

文/張川華

我國自貿區(qū)的金融創(chuàng)新給金融商事審判帶來了一系列挑戰(zhàn)，應對這些挑戰(zhàn)，要在金融審判中適度發(fā)揮司法能動性，建立金融糾紛集中管轄制度和金融專家陪審制度，合理適用金融方面的國際交易慣例和規(guī)則，以此來規(guī)范和引導更高質量的創(chuàng)新。

自貿區(qū)的改革試點涉及貿易、投資自由化、金融制度創(chuàng)新、政府行政管理職能轉變等幾大方面，其核心在于重新定義政府與市場的關系，探尋政府與市場關系的黃金分割點。自貿區(qū)金融創(chuàng)新的超前性和制度供給不足給金融商事審判帶來嚴峻挑戰(zhàn)。金融商事審判如何在解決金融糾紛保護當事人合法權益的同時，最大限度地發(fā)揮規(guī)則和價值引領作用，促進金融市場的風險防范？這是各自貿區(qū)法院（法庭）面臨的重大課題。金融商事審判在促進和維護金融創(chuàng)新的同時，應當積極遏制過度金融創(chuàng)新帶來的道德風險并力求在二者之間實現平衡。本文在闡述自貿區(qū)金融創(chuàng)新主要內容和特征的基礎上，指出自貿區(qū)金融創(chuàng)新給金融商事審判帶來的挑戰(zhàn)并提出若干應對措施。

中國各自貿區(qū)金融創(chuàng)新主要法律文件梳理

截至2016年10月底，“一行三會”以及各自貿區(qū)的金融監(jiān)管機構制定的、與自貿區(qū)金融創(chuàng)新相關的法律文件主要有40件。具體如表一至六所示。

表一 銀證保為支持上海自貿區(qū)金融改革發(fā)布的政策文件

表三 人民銀行及外管局為支持上海自貿區(qū)金融改革發(fā)布的政策文件

表四 支持中國（天津）自貿區(qū)金融改革的政策文件

表五 支持中國（廣東）自貿區(qū)金融改革的政策文件

表六 支持中國（福建）自貿區(qū)金融改革的政策文件

中國各自貿區(qū)金融創(chuàng)新的主要內容和特征

自貿區(qū)金融商事審判面臨的挑戰(zhàn)是由自貿區(qū)金融創(chuàng)新的內容和特征決定的。研究自貿區(qū)金融創(chuàng)新對金融商事審判的挑戰(zhàn)及其應對措施，應當先明確自貿區(qū)金融創(chuàng)新的主要內容和特征。

（一）中國各自貿區(qū)金融創(chuàng)新的主要內容

依據《中國(上海、天津、廣東、福建)自由貿易試驗區(qū)總體方案》、《關于金融支持中國(上海、天津、廣東、福建)自由貿易試驗區(qū)建設的意見》以及國家外管局各自貿區(qū)所在地分局發(fā)布的規(guī)范性文件的相關內容，中國自貿區(qū)的金融創(chuàng)新涵蓋了金融機構、金融業(yè)務、金融管理制度以及金融服務工具的創(chuàng)新，具體體現在以下方面：一是金融機構的創(chuàng)新，如鼓勵在試驗區(qū)設立專業(yè)從事境外股權投資的項目公司，支持有條件的投資者設立境外投資股權、投資母基金等；二是金融業(yè)務的創(chuàng)新，包括賬戶管理業(yè)務、投融資業(yè)務、融資租賃業(yè)務、保險及再保險業(yè)務、人民幣跨境匯兌業(yè)務，允許試驗區(qū)內符合條件的中資銀行開辦離岸業(yè)務等；三是金融管理制度的創(chuàng)新，包括新的商事登記制度、負面清單業(yè)務管理模式、投資備案管理辦法等涉及投融資管理、貿易監(jiān)管、利率及匯率市場化管理、金融監(jiān)管等四大方面的制度創(chuàng)新；四是金融服務工具的創(chuàng)新，如允許金融市場在試驗區(qū)內建立面向國際的交易平臺，支持股權托管交易機構在試驗區(qū)內建立綜合金融服務平臺，形成多部門共享的信息監(jiān)測平臺等。

（二）中國各自貿區(qū)金融創(chuàng)新的特征

時至今日，隨著上海自貿區(qū)的各項改革試點逐步推進和深入，自貿區(qū)覆蓋區(qū)域的進一步擴大以及自貿區(qū)的不斷擴圍，金融商事糾紛案件的不斷增加，金融商事審判如何應對自貿區(qū)金融改革和創(chuàng)新？這對人民法院提出了很高的要求，要求法院需要逐步地從單純的預判走向實證和理性。其中，厘清自貿區(qū)金融創(chuàng)新具有哪些特征及其對金融審判可能發(fā)生的影響至關重要。歸納起來自貿區(qū)金融創(chuàng)新具有下述特征：

1.自貿區(qū)金融創(chuàng)新主要是金融管理模式的創(chuàng)新

上海自貿區(qū)金融創(chuàng)新的目的是服務人民幣國際化和上海國際金融中心的建設，便利中外企業(yè)進行投融資，其他自貿區(qū)金融創(chuàng)新的主要目的在于服務于國際貿易和投資的便利化。現階段，幾大自貿區(qū)金融創(chuàng)新的主要內容是去除過于嚴苛的金融管制措施，便利我國企業(yè)跨境貿易和跨境投資，使境內外企業(yè)在跨境支付、結算、計價中能夠更多地使用人民幣以及使越來越多的國家將人民幣作為儲備貨幣持有。因此，現階段各自貿區(qū)的金融創(chuàng)新更多的是金融管理模式的創(chuàng)新，較少金融工具和金融產品的創(chuàng)新。事實上，近期引起廣泛關注的自由貿易賬戶體系以及跨境雙向資金池業(yè)務均屬于金融管理模式的創(chuàng)新。

2.自貿區(qū)金融創(chuàng)新是面向實體經濟、服務于國際投資與貿易的創(chuàng)新

自貿區(qū)金融創(chuàng)新涵蓋了金融機構、金融業(yè)務、金融管理制度以及金融服務工具的創(chuàng)新。綜觀這些創(chuàng)新可以發(fā)現，它們均是面向實體經濟、服務于國際投資與貿易的創(chuàng)新，而非游弋于實體經濟之外的金融創(chuàng)新。因此，是否面向實體經濟、服務于國際投資與貿易的創(chuàng)新構成人民法院審理金融商事糾紛、判斷相關金融交易效力的重要參考標準。

3.自貿區(qū)金融創(chuàng)新力圖在簡政放權和風險防控之間進行有效平衡

中國自貿區(qū)各項制度創(chuàng)新的目標是促進行政管理體制改革，對標高標準的國際投資貿易規(guī)則。盡管已經經過三十多年的改革開放，但我國經濟管理體制仍存在政府過多過深地干預經濟的問題。為進一步促進政府行政管理職能轉變、激發(fā)我國市場經濟的潛力，有必要進一步進行簡政放權。但是，進一步簡政放權可能帶來一系列風險。這一點在金融領域表現得更加明顯。為此，需要在簡政放權和風險防控之間進行有效平衡。上海自貿區(qū)現階段的金融創(chuàng)新即是為實現簡政放權和風險防控之間的有效平衡。其中，自由貿易賬戶體系的創(chuàng)設最為典型。

自貿區(qū)金融創(chuàng)新給金融商事審判帶來的挑戰(zhàn)

自貿區(qū)金融創(chuàng)新給金融商事審判帶來如下挑戰(zhàn)：

其一，涉自貿區(qū)金融案件的數量將急劇增長，金融審判效率面臨壓力。自貿區(qū)的金融創(chuàng)新必將使得區(qū)內金融市場擴張，并且其擴張程度遠非實體經濟發(fā)展速度所能比擬，特別是在作為國際金融中心的上海，日新月異的金融活動所引發(fā)的爭議案件正在急劇增加。考慮到金融市場可能因為危機的傳染性而爆發(fā)系統(tǒng)性風險，面對大量的、在短期內集中涌現的金融爭議，如果缺乏高效便捷的爭端解決機制，司法不但起不到化解爭端的正面功效，反而可能加劇金融風險。這就給裁判金融案件的法官帶來巨大的時間壓力，對于審理金融案件的法官的專業(yè)化提出了相當高的要求。

其二，審理金融創(chuàng)新所引發(fā)的爭議所需知識專業(yè)程度高，且呈動態(tài)增長之勢。審判術語的專業(yè)化，是所有類型的案件審理的共同特征。但與刑事或者民事審判中“更接地氣”的術語相比，金融審判所直面的金融市場卻有著一套完全不同于日常生活的習慣話語體系，諸如FTA、CDO、CDS、權證、股指期貨、大宗交易等金融術語。審理案件的法官只有理解這些金融產品的市場運作，才能厘清相應的法律關系。另外，金融市場交易主體在逐利本能驅動下，日以繼夜地創(chuàng)造著數不勝數的金融工具和交易方式，經常締結雙重甚至是三重、四重的法律關系。金融領域所發(fā)生爭議的復雜與抽象程度，遠非貨物買賣、勞資糾紛等傳統(tǒng)的民商事案件所能比及。如果審理金融爭議的法官是“業(yè)余選手”，爭議雙方卻是“職業(yè)運動員”，裁判權威勢必難以維系。

其三，金融創(chuàng)新所引發(fā)的爭議具有制度供給的不足性，將給法院審理該類爭議時的法律適用帶來挑戰(zhàn)。就金融司法角度而言，金融創(chuàng)新所帶來的制度供給不足和規(guī)則缺失現象，是金融審判面臨的最嚴峻的問題。金融創(chuàng)新往往是從無到有，交易規(guī)則、監(jiān)管規(guī)則、法律規(guī)制處于盲區(qū)將成為一種常態(tài)。此外，金融創(chuàng)新往往是對現有規(guī)則體系和管理制度的突破，這意味著成文法的局限性在金融市場上會比其他領域更為突出。

應對自貿區(qū)金融創(chuàng)新挑戰(zhàn)的主要措施

自貿區(qū)金融創(chuàng)新內容豐富，其可能給金融審判帶來的挑戰(zhàn)多種多樣。相應的，為應對自貿區(qū)金融創(chuàng)新給金融審判帶來的挑戰(zhàn)采取的應對措施應該具有針對針對性，沒有固定的模式可供遵循。我們認為，研究應對自貿區(qū)金融創(chuàng)新帶來的挑戰(zhàn)的應對措施時應注意掌握金融創(chuàng)新的具體內容并牢記我國設立自貿區(qū)的目的和宗旨。歸納起來，應對自貿區(qū)金融創(chuàng)新可能給金融審判帶來的挑戰(zhàn)，審判機構和審判人員在審理涉自貿區(qū)金融創(chuàng)新的商事糾紛時，可以考慮采取下述應對措施：

首先，在金融審判中適度發(fā)揮司法能動性，彌補自貿區(qū)金融體系創(chuàng)新實踐中立法的缺失與不足。如前所述，金融創(chuàng)新所帶來的制度供給不足和規(guī)則缺失現象，是司法審判面臨的最嚴峻的問題。在法院不能因法律無明文規(guī)定而拒絕作出裁判的理念之下，審判機構和審判人員在金融審判中應當適度發(fā)揮司法能動性，在遵守我國法律基本原則的基礎上，探尋立法者的意圖，必要時創(chuàng)設相關的法律規(guī)則，彌補自貿區(qū)金融體系創(chuàng)新實踐中立法的缺失與不足。

其次，建立金融糾紛集中管轄制度和金融專家陪審制度，實現金融商事審判專業(yè)化，為審理金融創(chuàng)新引發(fā)的爭議奠定堅實專業(yè)基礎。金融糾紛集中管轄制度有助于實現金融商事審判的集約化并充分利用比較優(yōu)勢，有助于公正高效快速地對金融商事糾紛進行審理并作出裁決。金融專家陪審制度則有助于彌補審判人員在審理創(chuàng)新類金融糾紛時面臨的知識結構不足問題，在專業(yè)性問題方面充分借用“外腦”的專業(yè)知識優(yōu)勢，為裁判金融創(chuàng)新引發(fā)的爭議奠定基礎。

第三，合理適用金融方面的國際交易慣例和規(guī)則，彌補中國因金融制度不發(fā)達不完善導致的金融制度和規(guī)則缺失的不足。尊重并合理適用國際金融交易慣例和規(guī)則是自貿區(qū)金融商事審判的基本要求。然而，我們也應當看到，我國的金融市場仍然是一個不成熟、法律制度不健全的市場。我國的金融消費者也還不是成熟的投資者和消費者。因此，金融商事審判在尊重和適用國際金融交易慣例和交易規(guī)則的同時，也應當適當考量行業(yè)、地域乃至國際社會對于交易慣例的認同程度。其中尤其應該重點關注，要避免適用國際交易慣例和規(guī)則是否可能給我國金融機構和金融消費者的合法利益帶來不測的損害以及是否可能因此給我國金融系統(tǒng)帶來重大風險。防范重大金融風險、保護金融消費者的利益應是自貿區(qū)金融商事審判的主要取向。針對那些可能帶來重大金融風險、損害金融消費者利益的金融創(chuàng)新和交易，不宜一味以意思自治為由肯定其法律效力。

金融創(chuàng)新的實質是對現有金融法律制度和規(guī)則的突破，其導致的制度供給不足具有必然性。法院在審理金融創(chuàng)新類糾紛時，如何妥善地適用法律解決當事人之間的爭議是一個值得研究的問題。我國自貿區(qū)的金融創(chuàng)新與一般意義的金融創(chuàng)新相比較具有一定的特殊性。法院在審理涉及自貿區(qū)金融創(chuàng)新的金融糾紛時應當對此予以關注。其中，適度發(fā)揮司法能動性、建立金融糾紛集中管轄制度和金融專家陪審制度以及合理適用和參照國際金融交易慣例和規(guī)則，能夠在一定程度上應對金融創(chuàng)新給涉自貿區(qū)金融審判帶來的挑戰(zhàn)。

（作者系天津財經大學法學院副教授，天津市自由貿易區(qū)研究院自貿區(qū)法律研究中心副主任）