為什么是軟法而不是民間法

沈巋北京大學(xué)憲法與行政法研究中心

軟法概念最先源起于國(guó)際法研究領(lǐng)域，除少數(shù)學(xué)者外，鮮有將其運(yùn)用于國(guó)內(nèi)法語(yǔ)境之中。羅豪才教授在豐富的學(xué)術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，以其敏銳的學(xué)術(shù)洞察力和強(qiáng)大的學(xué)術(shù)影響力，引領(lǐng)了軟法研究的迅速發(fā)展，尤其是在國(guó)內(nèi)法維度上。

只是，由于法律學(xué)人長(zhǎng)期以來(lái)受?chē)?guó)家中心主義法律觀（法律乃國(guó)家制定和認(rèn)可）、法律獨(dú)立主義運(yùn)動(dòng)（法律與其他社會(huì)規(guī)范不同，可以由國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制力保障實(shí)施）和法律形式主義觀（法律是由立法者制定具有法律上拘束力的規(guī)范）的影響，軟法一詞還在艱難拓展對(duì)其予以認(rèn)可的受眾范圍，軟法學(xué)者仍然有必要在基本面上回應(yīng)一些質(zhì)疑。2015年，在一次研討會(huì)上，有學(xué)者問(wèn)：法學(xué)領(lǐng)域以往有民間法概念，軟法究竟與其有什么區(qū)別？為什么一定要用軟法概念，而不是繼續(xù)沿用民間法概念？我借助此篇短文略抒一己淺見(jiàn)。

軟法與民間法至少存在以下三個(gè)方面的區(qū)別：

1.形成主體不同。任何一個(gè)概念的內(nèi)涵外延，都很難形成完全一致的界定和認(rèn)識(shí)。對(duì)于民間法的定義，學(xué)者之間自然是仁智不同。然而，無(wú)論怎么理解，顧名思義，民間法的形成主體是排斥國(guó)家的。故有觀點(diǎn)認(rèn)為其是國(guó)家統(tǒng)一法制之外的所有習(xí)慣法。與之不同，軟法的制定者是包容國(guó)家的。一則，在國(guó)際法領(lǐng)域，軟法就包括大量由主權(quán)國(guó)家之間訂立的但又不具有正式國(guó)際法效力的協(xié)議、約定等，只是因?yàn)樗鼈儧](méi)有通過(guò)繁復(fù)困難的國(guó)內(nèi)權(quán)威機(jī)關(guān)予以認(rèn)可的程序；二則，在國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域，國(guó)家制定的被視為正式法律淵源的規(guī)范文件中，也含有不少不具有強(qiáng)制約束力、僅僅是宣示性、引導(dǎo)性、號(hào)召性的規(guī)范；三則，國(guó)家機(jī)關(guān)還會(huì)制定許多不被視為正式法律淵源且不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的指南、綱要、意見(jiàn)、準(zhǔn)則、基準(zhǔn)等規(guī)范文件，但這些文件確實(shí)發(fā)揮實(shí)際的影響；四則，即便是在當(dāng)代的、形式上為鄉(xiāng)規(guī)民約并由此易劃入民間法范疇的共同體規(guī)范，也有國(guó)家意志通過(guò)基層政權(quán)組織的引導(dǎo)和介入。由于軟法的形成主體不排斥國(guó)家，故其內(nèi)涵外延遠(yuǎn)大于民間法。

2.意義面向不同。民間法的多數(shù)研究者還有一個(gè)相同點(diǎn)，即承認(rèn)民間法是風(fēng)俗習(xí)慣長(zhǎng)期演變而來(lái)的逐漸制度化的規(guī)則，具有自發(fā)性和豐富的地方色彩。由此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：民間法的意義面向是過(guò)去的、傳統(tǒng)的。當(dāng)然，民間法這個(gè)詞若定位于國(guó)家統(tǒng)一法制以外的所有社會(huì)規(guī)范，而不是落于習(xí)慣法的窠臼，以上結(jié)論就不能成立。但是，任何概念的創(chuàng)造者與利用者，都會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)地賦予概念特定的意義，這是不能簡(jiǎn)單地從字面上推演出的。民間法與習(xí)慣法經(jīng)?；煊茫筛Q見(jiàn)其面向之一斑。軟法概念的意義面向基本上就是當(dāng)前的、未來(lái)的，是為了描述和解釋正在發(fā)生和所欲發(fā)生的柔性規(guī)則的形成及其過(guò)程，描述和解釋柔性規(guī)則與具有強(qiáng)制執(zhí)行力規(guī)則對(duì)當(dāng)前和未來(lái)秩序的共同作用。

3.問(wèn)題意識(shí)不同。上述兩個(gè)概念意義面向的不同，實(shí)際是由于問(wèn)題意識(shí)的不同。民間法概念之所以被創(chuàng)造出來(lái)，主要是為了探討統(tǒng)一的國(guó)家法如何才能在具有豐富地方性的草根基層得以實(shí)現(xiàn)，國(guó)家法如果遭遇早已積淀的民間習(xí)慣法，會(huì)發(fā)生什么問(wèn)題，國(guó)家法是否有必要或若有必要如何吸收民間法等問(wèn)題。由于受工業(yè)化、城市化情境下法律移植的影響，國(guó)家法在中國(guó)向基層、鄉(xiāng)村的推進(jìn)，實(shí)際帶有工業(yè)、城市和西方文化“殖民主義”的色彩。而民間法的研究意在關(guān)注這個(gè)注定充滿(mǎn)沖突、陣痛的過(guò)程。軟法概念在國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域的興起，就不是關(guān)注現(xiàn)代與傳統(tǒng)的碰撞，而是在公共治理理論引領(lǐng)之下，關(guān)注國(guó)家與其他社會(huì)共同體（商業(yè)和非商業(yè)的組織）的合作、互動(dòng)，關(guān)注多元主體在國(guó)家制定認(rèn)可的強(qiáng)制法之外，如何形成有助于公共善（public good）實(shí)現(xiàn)的規(guī)則。而其他社會(huì)共同體制定的軟法，如社區(qū)章程、公約等，不是為了維系過(guò)去的習(xí)慣法，也不是與現(xiàn)代化相背而行，而是與國(guó)家一道，直面現(xiàn)代工業(yè)、農(nóng)業(yè)、城市、人口流動(dòng)等由發(fā)展帶來(lái)的新的共同體秩序問(wèn)題，形成新的具有多樣化地方性和社區(qū)性的規(guī)范。

總之，民間法與軟法概念各有其使命和目標(biāo)，在一定范圍內(nèi)存在交織，并不影響其各自的研究著力點(diǎn)，更不能因前者先行而質(zhì)疑后者的正當(dāng)性和可取性。