馬超

摘 要：勞務(wù)派遣的用工制度自上世紀(jì)70年代末在我國出現(xiàn)，至今已有近40年的發(fā)展歷程。回顧勞務(wù)派遣多年的推行與適用，其在一定程度上發(fā)揮了較好的作用。然而不能忽視的是，勞務(wù)派遣在其適用過程中也出現(xiàn)了不少漏洞，風(fēng)險問題也在不斷凸顯，許多勞動者的權(quán)益也因此受到侵害。由此，筆者通過對案例的引入和相關(guān)資料的翻閱與總結(jié)，在本文中對勞務(wù)派遣的適用問題予以了歸納與評述，以期該制度能夠逐步完善，在社會發(fā)展與勞動市場中體現(xiàn)出最佳價值。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 適用

劉先生四年前經(jīng)人介紹到無錫某公司工作，當(dāng)時他沒有簽署勞動協(xié)議，直到一年后，公司才與他簽訂了一份合同，但合同的具體內(nèi)容劉先生并沒有仔細(xì)看。一晃四年過去了，劉先生突然發(fā)現(xiàn)公司一直沒有為自己繳納社會保險，在跟公司協(xié)商無果后，他只能向勞動保障監(jiān)察部門求助，不料公司當(dāng)即翻臉，通知他不用上班了。更讓他驚訝的是，交涉過程中，公司竟然聲稱劉先生只是一家外省勞務(wù)派遣公司的員工，與公司不存在勞動關(guān)系，因此公司無須承擔(dān)任何法律義務(wù)，還拿出了他在三年前簽訂的那份實質(zhì)是勞務(wù)派遣協(xié)議的合同。面對強(qiáng)勢的公司和親筆簽字的合同，劉先生萬般無奈，只能一紙訴狀遞交到了法院。

無錫市濱湖區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣僅適用于存續(xù)時間不超過六個月的臨時性工作崗位、輔助性工作崗位、替代性工作崗位，而劉先生在崗時間已經(jīng)超過六個月，并且他從事的是該公司主要業(yè)務(wù)崗位，不符合勞務(wù)派遣條件，同時劉先生在四年內(nèi)工作崗位未有變化，也從未與公司解除或終止勞動關(guān)系，而且公司在劉先生入職后超過一年才與之簽訂書面勞動合同，依法可視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。由此，最終法院判決劉先生所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議無效，責(zé)令該公司依法支付劉先生相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

上述案例所體現(xiàn)的正是勞動合同關(guān)系糾紛的一個縮影，在對相關(guān)案例進(jìn)行閱讀的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)有不少公司為規(guī)避用工風(fēng)險，有意通過第三方勞務(wù)派遣公司與員工簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，意圖在員工出現(xiàn)突發(fā)狀況或離職后撇清法律責(zé)任。

以上述案例為切入點，筆者將在下文中首先對勞務(wù)派遣在域內(nèi)外的發(fā)展歷史做簡要說明。其次，對勞務(wù)派遣相較于傳統(tǒng)勞動合同用工所呈現(xiàn)的特點做出歸納。再次，將勞務(wù)派遣用工與勞務(wù)外包用工做比較。最后，對我國《勞動合同法》中涉及勞務(wù)派遣適用條件的爭議條款做出淺顯的評議。

一、勞務(wù)派遣在域內(nèi)外的發(fā)展歷史

勞務(wù)派遣最初源自20世紀(jì)20年代美國的人力租賃業(yè)務(wù)模式，而勞務(wù)派遣在美國的盛行始于20世紀(jì)70年代，時至今日，勞務(wù)派遣的用工形式已經(jīng)滲透到美國經(jīng)濟(jì)體系的各個領(lǐng)域，發(fā)展極為迅速。而且，以往勞務(wù)派遣的接收單位主要是小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于派遣機(jī)構(gòu)可以提供人力資源管理的專業(yè)服務(wù)，許多規(guī)模較大的雇主也在使用派遣工人。

勞務(wù)派遣在美國盛行后，又逐步擴(kuò)張至西歐、日本等國。以德國和日本為例。在德國，早期的勞務(wù)派遣曾被禁止，但在20世紀(jì)90年代得到了極大發(fā)展，德國總工會近年來也開始與兩大勞動派遣業(yè)資方聯(lián)合會進(jìn)行談判，并簽署集體勞動契約，保障派遣勞工的勞動條件。勞務(wù)派遣在日本對促進(jìn)就業(yè)、推動就業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等方面，起著舉足輕重的作用。隨著日本勞務(wù)派遣業(yè)的多次調(diào)整和改革，日本建立了一套完備的勞務(wù)派遣運行制度，并對勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行了專門立法。

我國的勞務(wù)派遣大體上經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，一是20世紀(jì)70年代末，伴隨著改革開放，外國駐華機(jī)構(gòu)日益增多，為了規(guī)范其用工方式，我國建立了外國企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，引入了勞務(wù)派遣。二是20世紀(jì)90年代初至21世紀(jì)初，為了促進(jìn)國企下崗職工再就業(yè)和農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)，各地政府鼓勵設(shè)立勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)或勞動服務(wù)公司提供就業(yè)服務(wù)。三是21世紀(jì)以來，隨著非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及勞動力市場的逐步開放，勞務(wù)派遣在我國得到快速發(fā)展，尤其是2008年1月1日《勞動合同法》實施以來，越來越多的用人單位出于用工靈活性的考慮，將直接雇傭改為勞務(wù)派遣。

二、勞務(wù)派遣的含義及其特征

1、勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣在我國學(xué)界有不同的稱謂，例如，有稱之為勞動派遣、勞動力派遣、勞動者派遣、人才派遣、人才租賃、員工派遣，等等。以“勞動者派遣”這一稱謂的支持者為例，有學(xué)者認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位經(jīng)營之業(yè)務(wù)就是派遣勞動者，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的標(biāo)的就是派遣勞動者，提供勞務(wù)只是勞動者被派遣后履行協(xié)議的具體內(nèi)容。談及勞務(wù)派遣的含義，《勞動合同法》沒有對其予以確定，學(xué)界一般認(rèn)為，所謂勞務(wù)派遣，是指派遣單位根據(jù)用工單位的要求，與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位，受派勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，派遣單位從用工單位獲取派遣費，并向受派勞動者支付勞動報酬的一種特殊的勞動形態(tài)。

2、勞務(wù)派遣的特征

勞務(wù)派遣相較于傳統(tǒng)勞動合同用工，其特點主要體現(xiàn)在以下三點：

首先，勞務(wù)派遣屬于非正規(guī)就業(yè)，具有臨時性、不穩(wěn)定性的特點。

其次，在勞動法律關(guān)系中存在三方主體。傳統(tǒng)勞動法律關(guān)系只有勞動者與用人單位兩方主體，勞動者直接與單位簽訂勞動合同，明確各自的權(quán)利義務(wù)。而在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，存在用人單位（派遣單位）、用工單位和勞動者三個主體。其中，用人單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，形成民事合同關(guān)系；用人單位與勞動者簽訂勞動合同，形成勞動雇傭關(guān)系。

最后，“雇傭”與“使用”相互分離。在傳統(tǒng)的勞動法律關(guān)系中，勞動者與用人單位簽訂勞動合同，進(jìn)而勞動者得以在用人單位處從事勞動。這當(dāng)中的勞動法律關(guān)系主體只有勞動者與用人單位兩方，用人單位既是勞動者的雇傭者，也是勞動力的使用者。而勞務(wù)派遣中，勞動者首先與用人單位簽訂勞動合同，彼時的用人單位是勞動者的雇傭者，隨后，勞動者被派往用工單位從事勞務(wù)活動，提供勞動力，此時勞動力的使用者就是用工單位。

三、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包之辨析

在我國勞動力市場中，除了傳統(tǒng)的勞動合同用工和勞務(wù)派遣用工外，還存在勞務(wù)外包的方式，并且該種方式在企業(yè)中被使用的頻率極高。但需要注意的是，勞務(wù)外包目前還不是我國的法定用工形式。我國《勞動合同法》第66條規(guī)定，“ 勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式……”

在對勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包做出辨析之前，首先應(yīng)對外包和勞務(wù)外包的含義有所認(rèn)識。所謂外包，亦稱為委外、外部承包，是指發(fā)包人將部分業(yè)務(wù)或項目承包給他人，由他人依發(fā)包人的要求完成工作并給付勞動成果，發(fā)包人支付報酬的行為。外包關(guān)系是一種完成工作的承攬合同關(guān)系。在外包關(guān)系中，由承包人自行組織勞動者完成承包的業(yè)務(wù)或項目。勞務(wù)外包，即指由承包人招用勞動者完成其對外承包的工程或業(yè)務(wù)項目。

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的相同之處，在于兩者都是企業(yè)利用外部資源為自身服務(wù)，借助外部資源的優(yōu)勢彌補(bǔ)自身劣勢的經(jīng)營策略，都在一定程度上替代傳統(tǒng)的勞動合同用工方式，有利于企業(yè)規(guī)避用工風(fēng)險，降低用工成本。但兩者的區(qū)別也是顯而易見的。其一，兩者出現(xiàn)的原因不同。勞務(wù)派遣本質(zhì)上是一種用工關(guān)系，它基于雇傭形式的多樣性發(fā)展需求和勞動法律關(guān)系主體復(fù)雜性的推進(jìn)而產(chǎn)生。勞務(wù)外包則是基于企業(yè)出于提高生產(chǎn)效率、降低運營成本的目的，并且希冀將非核心業(yè)務(wù)外包而產(chǎn)生的。其二，兩者所體現(xiàn)出來的法律關(guān)系不同。勞務(wù)派遣中的派遣單位雖然向用工單位讓渡了對勞動者的管理控制權(quán)，但其與勞動者之間依然基于勞動合同存在勞動雇傭關(guān)系。勞務(wù)外包中，發(fā)包人與承包人基于外包合同的簽訂達(dá)成契約，勞動者只與承包人產(chǎn)生勞動合同關(guān)系。其三，規(guī)制兩者的法律亦不同。勞務(wù)派遣適用《勞動合同法》，勞務(wù)外包則由《合同法》所規(guī)制。最后，施動方是否管理勞動者不同。勞務(wù)派遣中的施動方，即用人單位（派遣單位）會對勞動者的工作內(nèi)容、形式以及時間做出安排和管理，而在勞務(wù)外包中，施動方即發(fā)包方只是將業(yè)務(wù)或工程項目外包給承包方，并不對勞動者予以管理，對勞動者工作內(nèi)容、形式和時間等方面的安排是由承包方來完成的。

四、我國《勞動合同法》中勞務(wù)派遣適用之爭議條款評析

結(jié)合多位學(xué)者對現(xiàn)行《勞動合同法》的評析，筆者特對其中有關(guān)勞務(wù)派遣適用條件的爭議及相矛盾之處總結(jié)如下：

其一，第58條第2款存在的爭議?！秳趧雍贤ā返?8條第2款規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！?該款規(guī)定旨在穩(wěn)定被派遣勞動者的工作崗位，強(qiáng)制派遣單位與被派遣勞動者必須簽訂2年以上固定期限勞動合同，這顯然違背了勞務(wù)派遣彈性就業(yè)的規(guī)律。勞務(wù)派遣就業(yè)之彈性不僅體現(xiàn)為勞動者工作崗位的短期性、臨時性，亦應(yīng)體現(xiàn)在雇傭環(huán)節(jié)，也就是勞動合同的期限。

其二，第58條第2款與第66條相互間的矛盾沖突。第66條規(guī)定，“……勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位……”根據(jù)第58條第2款的規(guī)定，派遣單位與被派遣勞動者至少要維持兩年的勞動雇傭關(guān)系，然而根據(jù)第66條的規(guī)定，勞動者在一個工作崗位工作的時間又只能限定在6個月內(nèi)，這兩者的規(guī)定很顯然是矛盾的。此外，第58條第1款又規(guī)定，“……勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！闭堊⒁?，工作崗位也是要寫進(jìn)勞動合同中的，而勞務(wù)派遣中一個崗位的存續(xù)時間不得超過6個月，這就要求勞動合同中兩年的期限至少要被分割為四段時間，分別寫明不同的工作崗位，這也造成除第一個工作崗位之外，其他三個工作崗位需要提前空置或者屆時騰空。如果提前空置，三個崗位要分別空置6個月、12個月、18個月；如果屆時騰空，受到變更合同、解雇保護(hù)相關(guān)規(guī)定的嚴(yán)格限制，原來崗位上的員工難以挪移。整個制度設(shè)計完全脫離了社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實。

最后，第66條第3款存在的爭議。第66條第3款規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定?！标P(guān)于勞務(wù)派遣用工比例，由人力資源和社會保障部審議通過的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第4條做了如下規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位?！?上述規(guī)定進(jìn)一步體現(xiàn)了勞務(wù)派遣不能作為主要的用工方式，而只能是一種補(bǔ)充用工方式。如此一來，勞務(wù)派遣的規(guī)模在用工單位，尤其是用工企業(yè)中的規(guī)模會大幅減小?；诜蓪趧?wù)派遣用工人數(shù)的限制，用工企業(yè)通常會做出如下選擇：第一，對于能力強(qiáng)，可以為企業(yè)創(chuàng)造較高價值的高性價比員工，轉(zhuǎn)為直接用工；第二，減少用工，貢獻(xiàn)微弱的不再用；第三，維持一定比例的勞務(wù)派遣工，符合規(guī)定的崗位繼續(xù)使用派遣員工；第四，將非核心業(yè)務(wù)外包，通常規(guī)模較大、業(yè)績較好的企業(yè)會更傾向于此舉。

結(jié)語

筆者在前文中多次提及外包的方式，皆因在對相關(guān)資料的搜集、整理過程中，發(fā)現(xiàn)了勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包二者間的微妙關(guān)系。一方面，盡管勞務(wù)派遣已經(jīng)被確立為我國的法定用工形式，但由于對其的規(guī)定尚不完善，且存有較大爭議，這一用工形式的采納呈現(xiàn)出淡化之勢；另一方面，外包服務(wù)的日趨精細(xì)、專業(yè)和高效迎合了企業(yè)節(jié)約成本、提升競爭力的需求，越來越多的企業(yè)在勞務(wù)派遣新規(guī)的“枷鎖”之下轉(zhuǎn)外包“求變”。究竟是要提升勞務(wù)派遣的地位，使其適用的瑕疵面得以不斷縮小，還是將勞務(wù)外包納入法律條文中予以扶正，都是值得深思和期待的。

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作者簡介

馬 超 （1989-），男，回族，新疆庫爾勒人，中央財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟(jì)法碩士在讀。

（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院 北京市 100081）