張彬

內(nèi)容摘要：十八大以來(lái)，法治政府建設(shè)加速推進(jìn)，社會(huì)各界逐步要求轉(zhuǎn)變政府職能，開(kāi)始提倡行政權(quán)的服務(wù)功能。服務(wù)行政的興起既是法治建設(shè)不斷深化發(fā)展的產(chǎn)物，也給行政權(quán)的監(jiān)督體制提出了新的難題。本文通過(guò)分析服務(wù)行政的基本內(nèi)涵和特點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)的監(jiān)督體制，對(duì)完善我國(guó)依法行政的監(jiān)督體制提出合理建議，以期推動(dòng)建立以服務(wù)行政為基礎(chǔ)的法治監(jiān)督模式。

關(guān)鍵詞：服務(wù)行政 依法行政 合法性 檢察監(jiān)督

隨著國(guó)家日益深入社會(huì)生活，我國(guó)也呈現(xiàn)出“行政國(guó)家”的階段特征，這意味著行政權(quán)力深入社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。與此同時(shí)，民主政治和憲政國(guó)家理念的發(fā)展，促使行政權(quán)力向服務(wù)型社會(huì)定位轉(zhuǎn)化。向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變要與法治化相結(jié)合，結(jié)合我國(guó)權(quán)力結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，建立我國(guó)服務(wù)行政法治監(jiān)督模式，是行政權(quán)轉(zhuǎn)型的應(yīng)有之義。

一、服務(wù)行政的發(fā)展及構(gòu)建

（一）服務(wù)行政的興起

2012年以來(lái)，黨的十八大提出深化行政體制改革，核心措施除了廣受矚目的“大部制改革”之外，此次改革的另一項(xiàng)重要內(nèi)容就是轉(zhuǎn)變政府的職能。在2013年3月第十二屆全國(guó)人大第一次會(huì)議通過(guò)本次改革方案的決定文件中，“加強(qiáng)依法行政”再次作為政府職能轉(zhuǎn)變和深化行政體制改革的重要措施被提出。其實(shí)早在2004年，國(guó)務(wù)院為了響應(yīng)和實(shí)施“依法治國(guó)”的治國(guó)方略，就正式出臺(tái)了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》），作為建設(shè)法治政府的綱領(lǐng)性文件，為行政權(quán)“依法行政”提出了細(xì)化的建設(shè)目標(biāo)。其中，為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政權(quán)力面對(duì)社會(huì)管理模式創(chuàng)新、以及服務(wù)行政理念的興起這兩個(gè)新的時(shí)代話語(yǔ)，明確提出“轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政管理體制改革”這個(gè)目標(biāo)。其中，“依法界定和規(guī)范經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)的職能”成為行政權(quán)力重要的職能內(nèi)容，“逐步建立統(tǒng)一、公開(kāi)、公平、公正的現(xiàn)代公共服務(wù)體制”則為依法行政提出了具體的建設(shè)目標(biāo)和原則。[1]

（二）服務(wù)行政的發(fā)展

從法學(xué)的角度來(lái)看，服務(wù)行政的基本發(fā)展路徑則是沿著“國(guó)家——社會(huì)關(guān)系”模式的重塑而演進(jìn)的。在民主政治的語(yǔ)境下，市民社會(huì)的發(fā)展和成熟意味著社會(huì)多元主體的覺(jué)醒以及多元價(jià)值需求的自覺(jué)，有效回應(yīng)公民和社會(huì)多元化的需求成為行政權(quán)合法性的核心準(zhǔn)則，也成為指導(dǎo)它運(yùn)行的基準(zhǔn)。在這種回應(yīng)過(guò)程中，行政權(quán)力如何明確自己的“服務(wù)責(zé)任”，并通過(guò)“服務(wù)行為”去認(rèn)識(shí)、表達(dá)以及回應(yīng)公民與社會(huì)的需求，正是服務(wù)行政法治化所要解決的問(wèn)題。[2]在我國(guó)，十八屆三中全會(huì)公布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中，直接以“轉(zhuǎn)變政府職能”為一項(xiàng)議題，將建設(shè)“法治政府”和“服務(wù)型政府”并舉，提出把“科學(xué)的宏觀調(diào)控、有效的政府治理”作為政府轉(zhuǎn)變職能的重要目標(biāo)。由此形成了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行政權(quán)定位的系統(tǒng)規(guī)劃，即政府行政權(quán)力不再簡(jiǎn)單的被定位為維護(hù)社會(huì)秩序的管理權(quán)，而要依據(jù)法治精神運(yùn)行，成為為社會(huì)發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境、促進(jìn)和培育社會(huì)自我管理能力的服務(wù)力量。這種作為社會(huì)治道變革的服務(wù)行政理念的興起，更新了公共行政的問(wèn)題域，豐富并發(fā)展了依法行政的內(nèi)涵，也為監(jiān)督行政權(quán)運(yùn)行的合法性提出了新的標(biāo)準(zhǔn)和要求。

（三）服務(wù)行政的構(gòu)建

服務(wù)行政的構(gòu)建，需要注意以下問(wèn)題：一是完備的法制體系是服務(wù)行政的規(guī)范依據(jù)。雖然被認(rèn)為是提供公共服務(wù)而非簡(jiǎn)單的權(quán)力管理，服務(wù)行政的存在范圍有賴于行政權(quán)在法制框架內(nèi)找到依據(jù)。這就需要有完備的法制體系作為服務(wù)行政的規(guī)范依據(jù)；二是服務(wù)行政的權(quán)力運(yùn)行方式應(yīng)當(dāng)受到法治的嚴(yán)格監(jiān)控。服務(wù)行政意味著國(guó)家積極介入社會(huì)生活，直接或間接地調(diào)控權(quán)利義務(wù)關(guān)系。服務(wù)行政的權(quán)力運(yùn)行方式應(yīng)當(dāng)受到法治的嚴(yán)格監(jiān)控，否則行政權(quán)力將借機(jī)成為侵害社會(huì)和市場(chǎng)自治領(lǐng)域的力量，與服務(wù)行政理念背道而馳；三是服務(wù)行政中應(yīng)當(dāng)設(shè)立民主參與環(huán)節(jié)。服務(wù)行政的興起是與社會(huì)主體性覺(jué)醒、公民多元化需求的自覺(jué)等社會(huì)民主能力不斷提升相伴生的，和管理行政根本的不同在于，它在運(yùn)行規(guī)則中直接貫徹了民主政治的要求。[3]因此，服務(wù)行政中應(yīng)當(dāng)設(shè)立民主參與環(huán)節(jié)。這就需要對(duì)行政權(quán)的效率價(jià)值進(jìn)行平衡，設(shè)計(jì)科學(xué)有序的參與程序，實(shí)行服務(wù)行政決策中的程序法治，這是實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政效率、民主、自由諸項(xiàng)價(jià)值相互兼容的必要路徑；四是在服務(wù)行政的過(guò)程中應(yīng)用法治進(jìn)行權(quán)力限制。權(quán)力必然涉及監(jiān)督，要實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政的宗旨，就必須要用法治進(jìn)行權(quán)力限制。

二、構(gòu)建以服務(wù)行政為基礎(chǔ)的法治監(jiān)督所遇到的瓶頸

對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，服務(wù)行政的各項(xiàng)建設(shè)要點(diǎn)中，需要首先解決的應(yīng)當(dāng)是為服務(wù)行政的權(quán)力設(shè)定法治框架予以規(guī)制。長(zhǎng)久以來(lái)，我國(guó)所實(shí)行的是“政府主導(dǎo)型”的社會(huì)發(fā)展模式，行政權(quán)本就有積極介入社會(huì)、積極引導(dǎo)市場(chǎng)的的傳統(tǒng)，然而隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政治體制改革的長(zhǎng)期開(kāi)展，社會(huì)利益多元化和社會(huì)自主意識(shí)都得到了相當(dāng)發(fā)展。為適應(yīng)這種發(fā)展，行政決策程序中的民主參與程序逐漸得到普遍確立。盡管如此，服務(wù)行政的法治化建設(shè)在我國(guó)仍然屬于亟待發(fā)展的部分。我國(guó)從2004年提出的建設(shè)法治政府再到2013年的轉(zhuǎn)變政府職能，行政權(quán)服務(wù)角色的定位和職能的履行始終是文件中提出的建設(shè)重點(diǎn)，這也從反面反映出服務(wù)行政的法治化仍然有待落實(shí)和強(qiáng)化。

（一）體制內(nèi)監(jiān)督管理色彩過(guò)于濃重

我國(guó)已經(jīng)在行政權(quán)體制內(nèi)建立了專門的監(jiān)督機(jī)制，除了根據(jù)層級(jí)負(fù)責(zé)制，行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)向上級(jí)負(fù)責(zé)之外，還設(shè)立有專門的行政監(jiān)察部門，負(fù)責(zé)行政權(quán)力的內(nèi)部監(jiān)督。這種機(jī)制設(shè)計(jì)從組織上劃分了行使權(quán)力的主體和監(jiān)督權(quán)力的主體。相對(duì)外部監(jiān)督，體制內(nèi)監(jiān)督的優(yōu)勢(shì)在于能對(duì)含有自由裁量和專業(yè)裁量的行政權(quán)力進(jìn)行合法性以及合理性監(jiān)督。[4]但是，其劣勢(shì)也是明顯的，任何人不得為自己的法官，這項(xiàng)古老的自然公正原則意味著行政監(jiān)察的公信力和權(quán)威性天然就存在局限。

（二）體制外法定監(jiān)督對(duì)“依法行政”的合法性標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于形式化

和體制內(nèi)監(jiān)督相比，體制外監(jiān)督的主體是多元的，包括人大監(jiān)督、檢察監(jiān)督、法院司法審查、作為行政相對(duì)人的公民通過(guò)起訴、行使建議和檢舉權(quán)監(jiān)督，以及社會(huì)的輿論監(jiān)督。雖然監(jiān)督主體多元，但是體制外監(jiān)督的共同問(wèn)題是監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)主要只是“合法性”監(jiān)督，法院司法審查可以對(duì)行使行政權(quán)存在“顯失公平”的情況進(jìn)行有限的合理性監(jiān)督。[5]這樣設(shè)計(jì)主要是因?yàn)樾姓?quán)存在獨(dú)立運(yùn)行的規(guī)律，在分工制約的權(quán)力格局中，行政權(quán)的自由裁量部分，如果為體制外其他權(quán)力所質(zhì)疑，意味著監(jiān)督權(quán)力可能對(duì)行政權(quán)進(jìn)行“替代”，發(fā)生監(jiān)督權(quán)擴(kuò)張的危險(xiǎn)。

（三）體制外法定監(jiān)督審查范圍有限

根據(jù)目前的監(jiān)督權(quán)體制，服務(wù)行政所依據(jù)的抽象行政行為只能由權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)施審查或者根據(jù)對(duì)具體行政行為的司法審查進(jìn)行附帶審查。對(duì)抽象行政行為的審查范圍限制，極大地限制了監(jiān)督權(quán)發(fā)揮效力的范圍。同時(shí)，服務(wù)行政的一個(gè)特點(diǎn)，是它采用了多種“非權(quán)力行為”，它承認(rèn)市場(chǎng)、社會(huì)與政府之間的“合作關(guān)系”，如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)以及行政協(xié)議等，這類行為是行政權(quán)提供公共服務(wù)的主要方式。相對(duì)社會(huì)保障、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)這些直接物質(zhì)投入來(lái)說(shuō)，它們并不直接行使行政權(quán)，這就造成了目前體制外監(jiān)督，主要是司法審查的權(quán)力難以介入的困難。如何克服對(duì)非權(quán)力行為實(shí)施監(jiān)督的法律障礙，是構(gòu)建以服務(wù)行政為基礎(chǔ)的合法性監(jiān)督模式必須要解決的問(wèn)題。

（四）服務(wù)行政的法治監(jiān)督的對(duì)象范圍過(guò)窄

對(duì)服務(wù)行政的監(jiān)督不單單是對(duì)政府手中的行政權(quán)實(shí)施監(jiān)督，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)參與社會(huì)公共服務(wù)供給的各主體實(shí)施權(quán)利保護(hù)和責(zé)任監(jiān)督。服務(wù)行政承認(rèn)社會(huì)的主體性和自治能力，一般會(huì)設(shè)置多方參與、共同治理的程序，這就產(chǎn)生了所謂“行政主體的重構(gòu)”或“行政主體多元化發(fā)展”。[6]監(jiān)督的根本目的是保證社會(huì)能夠獲得充足的公共服務(wù)，而行政權(quán)又是主導(dǎo)多方參與治理格局的核心權(quán)力，所以此時(shí)對(duì)服務(wù)行政的監(jiān)督與其說(shuō)是要進(jìn)行行政權(quán)的限權(quán)，毋寧說(shuō)是要進(jìn)行公共服務(wù)供給機(jī)制的維護(hù)。

（五）判斷行政權(quán)是否“忠實(shí)”履行職能的標(biāo)準(zhǔn)困難

服務(wù)行政出現(xiàn)的一個(gè)重要原因是回應(yīng)社會(huì)主體多元化和價(jià)值多元化的趨勢(shì)，直接結(jié)果就是行政權(quán)的行使方式多元化，擴(kuò)大了行政權(quán)的自由裁量范圍，這直接增加了判斷合法性的難度。一方面在服務(wù)行政模式下，如果配套機(jī)制不健全，監(jiān)管不力，政府提供服務(wù)將極易導(dǎo)致政府職能的擴(kuò)張和政府權(quán)力的膨脹，行政權(quán)不能“忠實(shí)”履行服務(wù)職能。從而引發(fā)了服務(wù)行政的異化。另一方面，服務(wù)行政達(dá)到促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、維護(hù)公共利益的基本原理，和傳統(tǒng)管理行政不同之處在于，服務(wù)行政是提供條件、營(yíng)造環(huán)境。然而條件和環(huán)境只是發(fā)展的“可能性”，并不能必然保證發(fā)展的效果或公共利益得到實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，這就產(chǎn)生判斷行政權(quán)在履行服務(wù)職能時(shí)是否“忠實(shí)”履行職能的標(biāo)準(zhǔn)困難。

三、服務(wù)行政的監(jiān)督模式

從服務(wù)行政的特點(diǎn)來(lái)看，一方面它轉(zhuǎn)變了過(guò)去管理者的角色，極大地淡化了行政權(quán)單方意志的色彩；然而另一方面值得注意的是它仍然是“權(quán)力”，對(duì)社會(huì)個(gè)體來(lái)說(shuō)存在優(yōu)勢(shì)。并且，服務(wù)行政興起的重要語(yǔ)境就是行政權(quán)力在社會(huì)生活各領(lǐng)域的廣泛深入，即“行政國(guó)家”模式的出現(xiàn)，各社會(huì)關(guān)系的運(yùn)行對(duì)國(guó)家公共權(quán)力，尤其是行政權(quán)力的依賴加深。換言之，發(fā)生行政權(quán)力侵害社會(huì)個(gè)體權(quán)利的可能隨之增長(zhǎng)。在這種情況下，對(duì)服務(wù)行政權(quán)的監(jiān)督更為迫切。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行監(jiān)督權(quán)體制來(lái)看，最為合適的監(jiān)督模式，應(yīng)當(dāng)是采用檢察權(quán)的監(jiān)督模式。

（一）服務(wù)行政應(yīng)采用檢察權(quán)的監(jiān)督模式

一是要針對(duì)服務(wù)行政復(fù)雜多變的形態(tài)進(jìn)行監(jiān)督，需要專門的監(jiān)督權(quán)力。根據(jù)我國(guó)《憲法》第129條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。由憲法規(guī)定的檢察監(jiān)督權(quán)所行使的是廣泛的法律監(jiān)督，這就意味著檢察權(quán)具有覆蓋服務(wù)行政活動(dòng)范圍的權(quán)能；二是作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相比權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，檢察權(quán)的監(jiān)督具有日常性和主動(dòng)性的特點(diǎn)，可以對(duì)服務(wù)行政中積極行政行為進(jìn)行監(jiān)督；三是檢察權(quán)的監(jiān)督方式多樣，包括行使刑事司法偵查權(quán)、啟動(dòng)法院司法審查程序、提出檢察建議等，能夠靈活適應(yīng)服務(wù)行政的多種形態(tài)。

（二）檢察權(quán)監(jiān)督模式的改革與完善

1.擴(kuò)大檢察監(jiān)督權(quán)的范圍。將抽象行政行為、非權(quán)力行政行為納入審查范圍，并且通過(guò)檢察建議對(duì)服務(wù)行政的合理性、行政權(quán)履行服務(wù)職能的效益性實(shí)施監(jiān)督。抽象行政行為和非權(quán)力行為的審查，是行政權(quán)提供公共服務(wù)常見(jiàn)的方式。而且具體行政行為一般依據(jù)抽象行政行為做出，非權(quán)力行為則可能構(gòu)成一個(gè)具體行政行為的某個(gè)環(huán)節(jié)或某些部分，對(duì)它們實(shí)施監(jiān)督，能夠起到正本清源和未雨綢繆的效果。

2.建立行政公益訴訟制度。建立行政公益訴訟制度，檢察機(jī)關(guān)在適當(dāng)條件下有權(quán)代表國(guó)家利益和公共利益提起行政訴訟，對(duì)行政權(quán)未能盡到市場(chǎng)秩序維護(hù)等服務(wù)職能的不作為以及不完全作為行為追究行政責(zé)任。提起公訴是檢察機(jī)關(guān)作為刑事司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，對(duì)行使行政權(quán)的相關(guān)人員提起職務(wù)犯罪的刑事訴訟，以及代表國(guó)家、集體利益提起行政訴訟中的附帶民事訴訟，實(shí)際上正是檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家利益和社會(huì)公共利益針對(duì)行政違法行為提起的訴訟。

3.依循不同的合法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。從職能和運(yùn)行原理上，劃分管理行政和服務(wù)行政兩類行政權(quán)，分別依循不同的合法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查?！耙婪ㄐ姓ㄔO(shè)法治政府”的規(guī)劃始終強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能、提高行政權(quán)的服務(wù)效能，但管理行政這種傳統(tǒng)的權(quán)力功能仍然存在。因此在檢察權(quán)監(jiān)督模式的設(shè)置時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分兩類行政權(quán)。對(duì)行使管理職能的行政權(quán)，仍主要依照形式法治標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量；對(duì)行使服務(wù)行政的行政權(quán)力，則應(yīng)當(dāng)依照實(shí)質(zhì)的合法性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。

注釋：

[1]參見(jiàn)周佑勇：《依法行政的觀念、制度與實(shí)踐創(chuàng)新》，載《法學(xué)雜志》2013年第7期。

[2]參見(jiàn)江必新、劉新少：《服務(wù)行政與自由法治之辯》，載《理論與改革》2011年第1期。

[3]參見(jiàn)莫于川：《建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府的基本路向》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2010年第2期。

[4]參見(jiàn)楊靖文：《行政法的合作理念及其實(shí)現(xiàn)路徑——基于公共行政演變的分析》，載《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第4期。

[5]參見(jiàn)張樹(shù)義、蔡樂(lè)渭：《回歸與重構(gòu)：服務(wù)行政在中國(guó)的源起》，載《政法論壇》2007年第2期。

[6]參見(jiàn)譚宗澤、黎學(xué)基：《形式、實(shí)質(zhì)與整合：服務(wù)行政階段論——以德國(guó)模式為路徑》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。