龔培

摘要：近些年來，隨著移動數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)新媒體人格權(quán)侵權(quán)行為不斷出現(xiàn)，其中該類侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)與救濟機制的建立，成為司法審判工作中的難點。通過案例分析和實務(wù)研究，歸納出該類新型案件具有行為主體的多樣性、侵害客體的關(guān)聯(lián)性、事實認(rèn)定的復(fù)雜性、損害結(jié)果的廣泛性和電子證據(jù)的技術(shù)性五大特點，從而構(gòu)成該類案件的基本問題；通過對策性研究得到以下啟示：即以名譽利害制約名譽侵害；對主體雙方給予名譽保護(hù)；建立數(shù)據(jù)證據(jù)保全機制；適當(dāng)支持精神損害賠償。這樣，不僅通過司法審判救濟網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)損害，也達(dá)到了司法公正與社會和諧的時代要求。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)新媒體；名譽侵權(quán)；案件特點；審理對策

中圖分類號：D923.7

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

最近幾年來，隨著移動數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)媒介的新媒體人格權(quán)侵權(quán)行為不斷出現(xiàn)。但這類“新型”案件目前還并沒有集中反映到司法系統(tǒng)中來，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)新媒體人格權(quán)侵權(quán)的訴訟非常少。這就需要我們提前做好網(wǎng)絡(luò)新媒體人格權(quán)侵權(quán)的理論研究，并通過實務(wù)性研究展開對這類案件的審理對策研討。

在實際社會生活中，網(wǎng)絡(luò)新媒體上的人格侵權(quán)首先表現(xiàn)為名譽侵權(quán)。一方面，網(wǎng)絡(luò)新媒體自身的特點使得公民（或者法人）的名譽特別容易受到侵害；另一方面，由于我國立法和司法目前對這種侵權(quán)還缺乏足夠的規(guī)制，相應(yīng)的法律追責(zé)和司法救濟顯得很薄弱，加之國民對于（言論）自由的理性與（公共）民主的素質(zhì)還沒有足夠的認(rèn)識，因此公民或法人的名譽權(quán)很容易在情緒化的語言表達(dá)、惡意的攻擊謾罵甚至造謠傳謠中被嚴(yán)重侵害。不僅如此，在網(wǎng)絡(luò)新媒體中對諸如姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等其他人格權(quán)的侵害，也會集中造成對名譽權(quán)的侵害。有鑒于此，對網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的特點和對策進(jìn)行研究是必要的，也是緊迫的。

一、網(wǎng)絡(luò)新媒體的特點及名譽侵權(quán)案例

網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)的特點也就是這類案件的難點。因為這類案件的難點往往由新媒體傳播特點所致，且橫跨法學(xué)、傳播學(xué)和軟件工程學(xué)（數(shù)據(jù)庫）三大領(lǐng)域。這種新的侵權(quán)行為與傳統(tǒng)名譽侵權(quán)有很大差別，所以這類案件的難點首先在司法審判中凸現(xiàn)出來。我們可由案例研究歸納出網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的基本問題，并在此基礎(chǔ)上提出該類案件的審判策略。有鑒于此，我們首先要對網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)的一般特點有一個大略的認(rèn)識①。

（一）網(wǎng)絡(luò)新媒體的概念、特點和要求

網(wǎng)絡(luò)新媒體，是指以網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)為基礎(chǔ)、以移動終端為操作設(shè)備的個體化即時通訊媒體介質(zhì)。如國內(nèi)的（移動）微博、（手機）微信；國外的臉書（Facebook）、推特（Twitter）等。因其具有即時通訊和交際傳播功能，因此又是社交媒體；同時，因其在編輯、發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)和回應(yīng)上依賴于個體自主性，有時又稱為自媒體。新媒體是一個相對的概念，相對于傳統(tǒng)媒體如報刊、電視等而言，互聯(lián)網(wǎng)本身就是新媒體；但隨著移動數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展、尤其是自媒體的廣泛使用，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)介質(zhì)的自媒體就成了網(wǎng)絡(luò)新媒體。自媒體的出現(xiàn)在很大程度上改變了人們的生活方式，甚至在一定程度上改變著我們這個社會的結(jié)構(gòu)。

總的說來，自媒體具有開放性、廣泛性、自我性三大特點。自媒體是一個全面開放的媒體介質(zhì)，其打破了空間地域、社會階層、文化程度等幾乎所有傳統(tǒng)媒體的傳播壁壘。這種全面的開放性使得任何人都有可能成為自媒體使用者的“粉絲”，幾乎是一個完全的“陌生人社會”且沒有規(guī)制條件。因此互聯(lián)網(wǎng)上所編輯和傳播的信息很難被證實，也給被披露出來的真實信息（往往涉及到隱私）或者憑空捏造的虛假信息（如造謠謠言）以很大的傳播空間，且速度極快，傳播效能非常強大，甚至能夠在極短時間內(nèi)引發(fā)區(qū)域性群體事件和全國性的輿論熱點。自我個體很快又能聚合成社會群體。于是，一旦公民或者法人的名譽權(quán)受到不法侵害，幾乎是無法遏制、無法扭轉(zhuǎn)、無法挽回的。尤其是（新浪）微博，其開放性、廣泛性和自我性，是非常徹底的，并且這三個特點完全融合在一起。于是對有關(guān)信息的編輯、發(fā)布、傳播、評價往往就會轉(zhuǎn)化為可產(chǎn)生法律后果的法律行為，并進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為司法實踐中必須面對的侵權(quán)案件及其審理活動。

近年來的中國社會輿情統(tǒng)計數(shù)據(jù)已充分地證明了上述論斷。如今“微博成為整個社會話語場域的第一信息源、輿論策源地”且有“近50%的社會事件集中在社會與法領(lǐng)域”[1]。這“50%”還只是公眾關(guān)注的對象，即輿情焦點（話題），如果將輿情主體（新媒體使用者）的言論和行為算進(jìn)來，其涉法程度將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這個比例。

自媒體的使用強烈要求國民具備主觀與客觀相統(tǒng)一的理性，并由此形成社會公共理性。“認(rèn)識過程的目的，即在于克服這種分離和差別，而恢復(fù)其統(tǒng)一，這統(tǒng)一，在它的直接性里，最初就是生命的理念”[2]。這種“生命的理念”能夠使我們通過認(rèn)識自我而對自己負(fù)責(zé)，同時深刻認(rèn)識到法律就是人類社會的理性規(guī)范，從而擔(dān)負(fù)著對社會的責(zé)任，而不是在侵害他人的同時蔑視法律。所以，網(wǎng)絡(luò)新媒體的個體自主性內(nèi)在地呼喚著主體自我約束與客觀的行為規(guī)范。

（二）網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)典型案例

這里我們首先來看一個案例：“曾某訴蔣某某名譽權(quán)糾紛案”[3] ，由于雙方都是未成年人，故稱為“未成年人說說案”（簡稱“說說案”，以下同）。

原告曾某系懷化市某中學(xué)高二年級學(xué)生；被告蔣某某系懷化鐵路某中學(xué)高三年級學(xué)生。2011年9月17日，蔣某某將道聽途說得來的消息，在網(wǎng)上發(fā)布了一條類似于微博的騰訊“說說”，稱“現(xiàn)在全某中都知道曾某，為爭奪學(xué)生會主席一職不惜狠砸20萬，還在校門口奶茶店進(jìn)行視頻循環(huán)播放拉票，太強大了！”[3]該“說說”一經(jīng)發(fā)布，當(dāng)即在網(wǎng)上和校園內(nèi)引起熱議。曾某當(dāng)時正準(zhǔn)備參加競選學(xué)生會主席。該事件發(fā)生后，有學(xué)生就此事當(dāng)眾質(zhì)詢原告，致原告“感覺在同學(xué)中抬不起頭”。曾某認(rèn)為蔣某某在網(wǎng)上發(fā)帖屬于侮辱、誹謗，已構(gòu)成了對自己的名譽侵權(quán)，因此向湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院提請訴訟，請求法院判令被告蔣某某：第一，在網(wǎng)上發(fā)帖公開向原告賠禮道歉，并在懷化市第三中學(xué)校門口張貼公開道歉信，為原告恢復(fù)名譽、消除影響；第二，賠償原告精神損害費20 000元；第三，承擔(dān)本案訴訟費。

法院經(jīng)審理查明：“網(wǎng)名‘末未在網(wǎng)上發(fā)布的‘說說及網(wǎng)友的相關(guān)評論，證實被告于2011年9月17日通過手機QQ空間發(fā)布了針對原告曾某的侵權(quán)言論并經(jīng)網(wǎng)友轉(zhuǎn)發(fā)的事實”；“網(wǎng)名‘末未的網(wǎng)上個人資料及照片，證實‘末未系被告網(wǎng)名的事實”；“被告書寫的說明一份，證實被告與原告素不相識，只是聽原告曾經(jīng)的同學(xué)沈某說起原告競選學(xué)生會主席的事，才知道相關(guān)情況并發(fā)布‘說說的事實”；“原告代理人對懷化市第三中學(xué)高二年級學(xué)生雷某、吳某的調(diào)查筆錄各一份，證實被告發(fā)布‘說說的事實及之后同學(xué)都用‘狠砸20萬的言論取笑原告的事實”[3]。

法院認(rèn)為，被告作為一名高三學(xué)生，具有一定的認(rèn)知能力。被告在道聽途說、無證據(jù)證實的情況下公開發(fā)帖，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到該說法會給原告造成的不良影響，但其仍實施該行為，致原告的名譽權(quán)受到侵犯，并在一定范圍內(nèi)影響了對原告的社會評價。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零一條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定，被告的行為構(gòu)成對原告名譽權(quán)的侵害，被告理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

經(jīng)綜合考慮，法院判決：“一、被告蔣某某就侵害原告曾某的名譽權(quán)行為，于本判決生效后十日內(nèi)在其QQ空間發(fā)表致歉聲明（內(nèi)容須由本院審定），致歉聲明須保留十五天。逾期未發(fā)表致歉聲明，本院則將本判決書主要內(nèi)容登載于《懷化日報》上，所需費用由被告蔣某某法定代理人蔣某某承擔(dān)。二、由被告蔣某某的法定代理人蔣某某（行為人的父親）于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告曾某精神損害撫慰金人民幣4000元，限于本判決生效后十日內(nèi)一次性付清。三、駁回原告曾某的其他訴訟請求。”[3]

二、網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)案的基本問題

我們可以通過上文典型案例分析出網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)案的五個基本特征，在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的審理對策及法理論證，并以此對公眾尤其是青少年的網(wǎng)絡(luò)新媒體行為予以正面引導(dǎo)。

（一）主體的多樣性

網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)案的行為主體呈現(xiàn)出前所未有的多樣性，對法官審理該類型案件造成很大的難度。這是網(wǎng)絡(luò)新媒體（尤其是以微博為代表自媒體）自身的特點帶來的，可以預(yù)見的是，隨著新媒體的廣泛使用，此類的案件會越來越多。自然人包括各色人等，如各個年齡段、社會階層、文化程度、財富狀況、理智程度等；法人則包括各種類別屬性，如企業(yè)財團、事業(yè)單位、社會組織、業(yè)務(wù)范圍等等。

“說說案”非常集中地反映出這一點。行為人和受害人雙方都是未成年人，參與人、證明人也都是未成年人。最起碼的一個問題就是：未成年人是否承擔(dān)名譽侵權(quán)的法律責(zé)任？如果承擔(dān)，應(yīng)該承擔(dān)多大的責(zé)任，并且以什么樣的形式來承擔(dān)？審理該案的法官已經(jīng)給出了答案。該案的判決書中認(rèn)定：“被告作為一名高三學(xué)生，具有一定的認(rèn)知能力，其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到該說法在原告競選學(xué)生會主席期間公開散布會給原告造成的不良影響，會直接影響到原告的社會評價，但其仍實施該行為，致原告的名譽權(quán)受到侵犯，并在一定范圍內(nèi)造成了不良影響。故被告的行為構(gòu)成對原告名譽權(quán)的侵害，被告理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任?！盵3]法官在法理與事實之間平衡，努力實現(xiàn)司法公正，由此而顯現(xiàn)。

（二）客體的關(guān)聯(lián)性

網(wǎng)絡(luò)新媒體的名譽侵權(quán)案的侵害客體呈現(xiàn)出很強的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性不僅表現(xiàn)為多種客體捆綁并存，亦表現(xiàn)為相互影響甚至相互轉(zhuǎn)化，越來越有一種變異流動的傾向。司法機關(guān)應(yīng)該提前對這種傾向作好應(yīng)對準(zhǔn)備②。以往的民事案件，或者以傳統(tǒng)媒體為工具和手段的侵權(quán)行為，行為人侵害的客體一般來講相對固定、比較明確，法律關(guān)系比較清晰。而網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)案的客體往往具有關(guān)聯(lián)性甚至是可溶性，給法官的審理帶來了相當(dāng)大的難度。

“說說案”就是這樣。雖然很明顯是名譽侵權(quán)，且原告方也是明確針對名譽侵權(quán)行為提請訴求，但同樣很明顯的是，被告行為很可能也侵犯了原告的其他權(quán)利并造成損害。我們可看到，假如被告發(fā)布的“狠砸20萬”不是事實，那么至少構(gòu)成了“傳謠”名譽侵權(quán)；假如“狠砸20萬”是事實，那么可不可以說侵犯了隱私權(quán)？何況這個“狠砸20萬”在現(xiàn)實司法實踐中很難被求證。就算求證了，那么很有可能就不屬于民事案件的審理范圍了，至少就不是名譽侵權(quán)案了。好在“說說案”的客體關(guān)聯(lián)性還不是那么復(fù)雜和糾結(jié)。但可以預(yù)見的是，正在發(fā)生和將要出現(xiàn)的這類案件的客體關(guān)聯(lián)性會復(fù)雜得多。

“說說案”的審判員經(jīng)過思路整理，將客體確定下來，可見該法官是一個非常干練、富有經(jīng)驗的法官。該法官至少看到了以下幾點：其一，姓名權(quán)也好、其他人格權(quán)也好，被告的侵權(quán)行為都集中造成了原告的名譽權(quán)侵害。無論是從行為性質(zhì)來講，還是從其他權(quán)利被侵犯的結(jié)果上來講，都反映為名譽侵權(quán)。其二，如果將隱私權(quán)界定為侵害客體，不僅帶來案件審理的極大難度，而且從邏輯上來看，隱私權(quán)并非行為人直接侵害的客體，且損害結(jié)果不是很明顯對隱私權(quán)的。因此，該法官果斷過濾非直接因素，適當(dāng)縮緊審理范圍，明確了案件性質(zhì)和法律關(guān)系，很好地回應(yīng)了社會上出現(xiàn)的新型案件和疑難案件。

（三）損害結(jié)果的廣泛性

很自然地，該類侵權(quán)行為的損害結(jié)果的廣泛性也就凸現(xiàn)出來。其廣泛性一方面來自侵權(quán)責(zé)任人（包括連帶責(zé)任人）的廣泛性，一方面也來自侵害行為（過程和方式）的廣泛性。于是對被侵害人不利的結(jié)果也在社會上廣泛存在。不僅如此，網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)行為所造成的結(jié)果在形式上也是多樣的。就自然人而言，網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)在結(jié)果上已經(jīng)不僅僅只是對個人名聲、榮譽、尊嚴(yán)、威信的嚴(yán)重?fù)p害，還會不可避免地對被侵害人的實際生活、精神狀態(tài)、財產(chǎn)收入、人際關(guān)系都會產(chǎn)生較為嚴(yán)重的損害。就法人而言，幾乎可以肯定的是，網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)行為一定會給法人造成財產(chǎn)上的損失，甚至是巨額財產(chǎn)損失，并進(jìn)一步對被侵害（法）人的市場前景、潛在利益、后期工作造成無法挽回的損失。所以說，這種損害結(jié)果的廣泛性對審判員確認(rèn)損害結(jié)果大小帶來了很大的難度。本來名譽侵權(quán)行為的損害結(jié)果就不好量化、確定，再連帶上其它結(jié)果，使得的法官幾乎無法（也不敢）擴大開來計量損害結(jié)果的大小程度。

就“說說案”來講，也不僅僅是對未成年人的心理、名譽、尊嚴(yán)帶來損害，也對被侵害人的實際生活（同學(xué)之間關(guān)系）、近期追求目標(biāo)（競選學(xué)生會主席）、人品評價（被當(dāng)眾質(zhì)疑、被同學(xué)取笑）帶來消極影響。同時，這種影響也廣泛地存在于被侵害人的日常生活與社會環(huán)境當(dāng)中。好在該案中對被侵害人并未造成完全意義上的社會影響，這不僅與主體的相對單一有關(guān)（中學(xué)生），也與使用的新媒體工具有關(guān)（QQ微博）③。

（四）事實認(rèn)定的復(fù)雜性

廣泛的主體使法院和審判員在調(diào)查案情、認(rèn)定事實的過程中耗費巨大的人力物力，即便盡力開展了這樣的調(diào)查和認(rèn)定工作，也無法窮盡主體，從理論上來講都存在不周延性。客體的關(guān)聯(lián)性，雖然有賴于法理和規(guī)則來整理，但同樣要求審判員經(jīng)過大量勞動才能做到相對完整。問題還不僅僅在于此。新媒體名譽侵權(quán)這種類型的案件本身就不是那么物化和直觀，很多要素都屬于非物質(zhì)化的客觀存在。例如，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和精神損害賠償?shù)碾y度就在于此。以上幾個方面，足以說明網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)案存在很大的事實認(rèn)定的復(fù)雜性。

就“說說案”來講，其中的一個關(guān)鍵問題是：審判員向法官是如何認(rèn)定“行為”與“主體”相合一這個事實的？說得通俗點，法官是如何認(rèn)定這個“事”就是這個“人”干的？筆者在研究中與審判員向法官取得了聯(lián)系，并通過她認(rèn)真調(diào)取和查閱了卷宗，因此得知：首先，被告蔣某某自己承認(rèn)了就是她編輯發(fā)布了這條微博信息；其次，她的同學(xué)做了證人證言，法院做了筆錄；再次，被告負(fù)有為自己辯解的舉證責(zé)任，如果不能說明是他人使用了被告的新媒體，則推定為被告（新媒體所有者和使用者）行為人。了解到這一點后，筆者為此而感到慶幸。因為，假如被告不承認(rèn)自己的行為怎么辦？那么證人證言的證據(jù)效力會不會有所遞減？事實上，被告方一開始也確實辯稱：“雖然那條‘說說是以被告的網(wǎng)名發(fā)布的，但不能證實就是被告發(fā)布，因為QQ是可以被盜用的”。這就在很大程度上依賴于第三點，即反向舉證責(zé)任。邏輯上來講，這種辯解舉證責(zé)任和事實推定，屬于“反證法”④。審判員向法官為此的確是費了一番心思的。對于一個地處欠發(fā)達(dá)地區(qū)、缺乏足夠新技術(shù)支援的基層人民法院的法官來說，她也只能做到這個程度了，但問題還沒有結(jié)束?！胺醋C法”在邏輯學(xué)上屬于間接論證，能否有足夠的證據(jù)直接證明行為人侵權(quán)行為這一關(guān)鍵事實？這就是下文要分析討論的電子證據(jù)的問題。

（五）電子證據(jù)的技術(shù)性

能夠直接證明行為人的事實行為和法律責(zé)任的重要證據(jù)，就是電子證據(jù)，或者叫做數(shù)據(jù)證據(jù)。數(shù)據(jù)證據(jù)是能夠直接鎖定行為人的（這與DNA檢測技術(shù)的司法功能有點類似）。但電子證據(jù)的取得、保全、審查、采信，都具有很強的技術(shù)性，而且朝著專業(yè)化的方向快速發(fā)展。尤其是對于自然人來說，基于自身的知識、技能及專業(yè)的種種限制，一般情況下不太可能取得或保全數(shù)據(jù)證據(jù)。廣義的電子證據(jù)如網(wǎng)頁、語音還好說一點，而網(wǎng)絡(luò)新媒體的數(shù)據(jù)證據(jù)的保全對于大多數(shù)普通自然人來說是很難獨立完成的。

還以“說說案”為例，由于種種限制，就連法官也不能獲得直接的、完整的數(shù)據(jù)證據(jù)，被迫反轉(zhuǎn)（證據(jù)）證明路徑，從另一個方向（反證法，且被告舉證）獲得邏輯上的周延性和確定性。何況數(shù)據(jù)證據(jù)也不是完美無缺的。一般來說，網(wǎng)絡(luò)新媒體的數(shù)據(jù)證據(jù)具有不穩(wěn)定性⑤，遠(yuǎn)非物證、書證那么固定（尤其是物證，因其依賴于自身的物理屬性，其存在方式是穩(wěn)定的，具有很強的物質(zhì)性和直觀性）。因此，這對于地處欠發(fā)達(dá)地區(qū)的基層法院的法官取得、保全和審查數(shù)據(jù)證據(jù)帶來了極大的難度，可能短期內(nèi)還難以獲得這種專業(yè)技術(shù)的支持。

三、網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)案的審理對策

有鑒于此，我們針對網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)案件的特點和問題，擬提出相應(yīng)的審理對策。這些對策機制既是法理研究的結(jié)論，也部分是因案例分析而得到的啟發(fā)。

（一）以名譽利害制約名譽侵害

所謂“以名譽利害制約名譽侵害”，是指通過司法救濟被侵害人和制裁侵權(quán)行為人，讓行為人認(rèn)識到自己行為的法律后果同時也意識到自己名譽的重要性。該制約機制是針對侵權(quán)行為人而言的，其含有兩層意思：從消極意義上說，如果侵權(quán)行為人不停止侵害且不配合（或不執(zhí)行）司法對受害人的救濟（甚至是判決），那么，行為人將同樣受到名譽上的損害；從積極意義上說，通過法律的制裁和救濟功能，使行為人換位思考意識到自己行為的損害結(jié)果與法律后果，讓行為人充分感知自己名譽的寶貴，進(jìn)而讓行為人悔改而主動守法，從而發(fā)揮法律的教育功能。

眾所周知，名譽權(quán)侵害是很難物化且量化為財產(chǎn)損害賠償?shù)?，這種對被侵害人的無形的巨大傷害也是很難直觀統(tǒng)計損害結(jié)果的。那么首先就要以“恢復(fù)名譽”的方式盡量消弭對被侵害人造成的損害結(jié)果和社會影響。這種“恢復(fù)名譽”主要采用民法學(xué)上的“恢復(fù)原狀理論”。在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步考慮對被侵害人予以其它方式的補償。網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)案，就更是如此。在此過程中，就要有足夠的法律制裁力來保證以上救濟。以“說說案”為例，假設(shè)行為人拒不執(zhí)行判決規(guī)定的“致歉聲明”，怎么辦？這又不是財產(chǎn)執(zhí)行，可強制實施。于是，向法官就采?。骸坝馄谖窗l(fā)表致歉聲明，本院則將本判決書主要內(nèi)容登載于《懷化日報》上，所需費用由被告蔣某某法定代理人蔣某某承擔(dān)”。以此來反制行為人可能發(fā)生的抵制（不作為、不執(zhí)行）。法官的這項判決中有一個兩全其美的預(yù)設(shè)：如果行為人不執(zhí)行致歉聲明（恢復(fù)被侵害人名譽），那么，法院將在《懷化日報》上刊登判決書主要內(nèi)容，執(zhí)行對被侵害人的救濟，為其恢復(fù)名譽；同時，以行為人名譽損害制約了名譽侵權(quán)行為，保證了行為人主動執(zhí)行法院判決。

（二）對主體雙方給予名譽保護(hù)

與“以名譽利害制約名譽侵害”相配套的，便是“對主體雙方給予名譽保護(hù)”。二者的關(guān)系不是矛盾的，而是辯證的。于是這種救濟機制具有普適性，可成為法院今后審理此類案件的參照。所謂“對主體雙方給予名譽保護(hù)”，是指在此類案件的審理過程中，需對主體雙方予以雙向保護(hù)考慮，既要保護(hù)被侵害人，也要適當(dāng)考慮到侵權(quán)行為人的名譽權(quán)⑥。

首先，“以名譽利害制約名譽侵害”與“對主體雙方給予名譽保護(hù)”二者是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。前者的消極性對應(yīng)后者的積極性。以名譽利害制約名譽侵害，目的是既要救濟被侵害人、保護(hù)被侵害人，也要通過該制約機制實現(xiàn)法律的矯正功能和教育功能。也就是說，該制約機制就是要遏制侵害行為，在此基礎(chǔ)上消除侵權(quán)行為人（再度）發(fā)生惡意侵害行為，它針對的是某種預(yù)設(shè)的可能，如果侵權(quán)行為人不悔改、不矯正、不執(zhí)行，才會發(fā)生對侵權(quán)行為人的名譽的損害。由此說來，該制約機制其實也就是對侵權(quán)行為人的名譽保護(hù)機制。同時也就杜絕了主體雙方同態(tài)報復(fù)的惡性循環(huán)。

其次，“對主體雙方給予名譽保護(hù)”機制不是雙方必有、同態(tài)一律的。而是要求審判員在法理的高度上考慮到雙方的權(quán)益，再結(jié)合具體案情和實踐要求，實事求是地合理配置相關(guān)資源。在實際的案件審理中，如果有證據(jù)證明原告方確實受到了名譽侵害，當(dāng)然給予名譽保護(hù)、救濟補償；如果沒有，則不是必須給予名譽保護(hù)。如果有證據(jù)證明被告的確實施了名譽侵權(quán)行為，則根據(jù)具體對象、具體案情對行為人自己的名譽予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)考慮；如果行為人不僅存在主觀惡意，并且存在矯正抵制，則無需給予名譽保護(hù)。

“說說案”就是這樣。法官充分考慮到了主體雙方的名譽保護(hù)問題。一方面，對于被侵害人予以救濟，并遏制潛在的繼續(xù)損害；另一方面，對侵權(quán)行為人也予以了現(xiàn)實的、足夠的保護(hù)。這種法律的人道情懷，依舊透過嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的判決用詞折射出來。其實，就在法官認(rèn)定事實、明確提及“5、被告書寫的說明一份，證實被告與原告素不相識……”的時候，就為后來對行為人實行名譽保護(hù)埋下了伏筆。因為，“素不相識”的主體之間不存在利害關(guān)系和仇恨心理，因此也就不存在侵權(quán)的主觀惡意。果然，在“本院認(rèn)為”之法理論證中，“秉著教育與保護(hù)相結(jié)合的原則，本院認(rèn)為被告不宜在在懷化市第三中學(xué)校門口張貼公開道歉信，在網(wǎng)上發(fā)帖公開向原告賠禮道歉即可為原告恢復(fù)名譽，消除影響?！蓖ㄟ^啟用未成年人保護(hù)原則，對侵權(quán)行為人也予以了名譽權(quán)保護(hù)。該案主審法官的確是一個有著人道情懷和司法良知的法官。

（三）建立數(shù)據(jù)證據(jù)保全機制

由于電子證據(jù)自身的特點，普通自然人（或者法人）一般情況下是很難取得和保全證據(jù)的，甚至就連法官都很難跨越專業(yè)技術(shù)壁壘或者地區(qū)發(fā)展不均衡來順利地取得、保全數(shù)據(jù)證據(jù)，更不用說獲得主動地、足夠的技術(shù)支援。因此，建立相對完善的數(shù)據(jù)證據(jù)保全機制已迫在眉睫。

首先，法院應(yīng)該建立數(shù)據(jù)證據(jù)保全機制?？煞抡肇敭a(chǎn)保全制度，在法院系統(tǒng)內(nèi)部和工作流程中，建立“訴前數(shù)據(jù)證據(jù)保全”與“訴中數(shù)據(jù)證據(jù)保全”制度。該機制的建立可分為前期和后期兩個階段。在前期階段無需建立特別部門，可由審判庭、審判長或者主審法官指定有關(guān)審判員、書記員完成相應(yīng)的工作任務(wù)，包括實施保全措施、向有部門或機關(guān)請求援助，相應(yīng)部門機關(guān)理應(yīng)配合。從而切實保障數(shù)據(jù)證據(jù)的保全和取得。

其次，進(jìn)一步融合公檢法機關(guān)之間的業(yè)務(wù)范圍。不僅將數(shù)據(jù)保全機制普適到民事、刑事、行政案件當(dāng)中，也要在公檢法機關(guān)之間實現(xiàn)一定程度的專業(yè)技術(shù)共享、業(yè)務(wù)能力共享、職權(quán)優(yōu)勢共享。

再次，建立專門的數(shù)據(jù)證據(jù)保全平臺。該工作平臺是司法機關(guān)專業(yè)部門，在業(yè)務(wù)上具有很強的專業(yè)性和一定的獨立性，專門應(yīng)對法院、檢察院、公安機關(guān)乃至于（通過法院審批的）訴訟主體的保全請求。該平臺可先在公安機關(guān)網(wǎng)監(jiān)大隊內(nèi)部建立，也可整合公檢法機關(guān)的資源優(yōu)勢獨立建立。從而保全了數(shù)據(jù)證據(jù)，并使其有效性、及時性、專業(yè)性、公正性得以保證，也鞏固了上文中提議的法院內(nèi)部的保全機制。

（四）適當(dāng)支持精神損害賠償

基于網(wǎng)絡(luò)新媒體名譽侵權(quán)案的特點、難點，法院和法官在審理這類案件的時候，就再也不能回避精神損害賠償這一救濟方式了。以往我們國家司法實踐中一般來講是不太支持精神損害賠償?shù)?。原因之一就是精神損害是非物質(zhì)化的，而且在結(jié)果上不太容易計量。但網(wǎng)絡(luò)新媒體本來就包含了非物質(zhì)屬性，而且名譽權(quán)侵權(quán)本身也是很難完全以物質(zhì)性來考量的。何況網(wǎng)絡(luò)新媒體對被侵害人造成的侵害一般都比較嚴(yán)重，社會效應(yīng)也比較廣泛，名譽侵權(quán)也首先造成對被侵權(quán)人精神上和心理上的損害。所以，在此類案件中，法官最好對精神損害賠償予以考慮⑦。

我們還是來看看“說說案”對此的處理和判決，主審法官充分意識到了上述特點和法理，在判決中對被侵權(quán)人予以了精神損害賠償?shù)目紤]和支持：“二、由被告蔣某某的法定代理人蔣某某（按：行為人的父親）于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告曾某精神損害撫慰金人民幣4000元，限于本判決生效后十日內(nèi)一次性付清”。但精神損害賠償要實事求是，尊重法理也要尊重國情，尊重法律也要尊重案情，不能完全按照被侵害人的訴訟請求（賠償20000元）來考量。所以下一條判決便是：“三、駁回原告曾某的其他訴訟請求?！睙o疑，“說說案”的主審法官對此考慮周全，為我們提供了一個很好的范例。

網(wǎng)絡(luò)新媒體法律問題研究，目前在國內(nèi)是一個亟待充分開掘的空白領(lǐng)域，該領(lǐng)域不僅構(gòu)成了法學(xué)理論的學(xué)術(shù)前沿，也凸現(xiàn)了司法實踐上的諸多難點。對于司法人員而言，沒有必要回避甚至害怕此類“疑難案件”、“新型案件”，只要能夠?qū)⒎ɡ硌芯颗c司法實務(wù)相結(jié)合，實事求是、深入思考，還是能夠找到合適的解決方案的。

注釋：

①從法理言，網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)首先應(yīng)該具備民事侵權(quán)的一般構(gòu)成要件。在分析民事侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，歸納出法官審理侵權(quán)案件的思維模式，并進(jìn)一步研究這種思維模式的優(yōu)勢和缺陷，再針對這種思維模式予以法理上的矯正。參見拙文《分解與組合：民事侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成模式的法理思考》，載于《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》，2014年第1期。

②民事侵權(quán)案件的客體關(guān)聯(lián)性和可變性研究，現(xiàn)在已經(jīng)成為一個非常有價值且亟待開展的課題。筆者擬將在另文中專門論述。

③如果是新浪微博，損害結(jié)果極有可能比現(xiàn)有程度高得多，甚至超出可控范圍。

④反證法屬于邏輯學(xué)上的間接論證，即當(dāng)不能直接證明某論題時，論證其相矛盾的命題的不成立，來證明該命題的正確性。數(shù)學(xué)中的“反證法”、偵查學(xué)中的“排除法”等都屬于這種間接論證。反證法在兩個相互矛盾的命題中論證其中某個論題為真時，是非常有效的；但當(dāng)論題（或證明對象）為多個時就變成了“排除法”。這在實際生活中給論證帶來了相當(dāng)大的難度。

⑤此處所指的不穩(wěn)定性，并非是數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的不穩(wěn)定，而是指其存在方式具有不穩(wěn)定性。

⑥但這種雙向保護(hù)不是無原則的調(diào)和論，那種簡單的平均主義破壞了平等的內(nèi)在有機結(jié)構(gòu)，對司法公正是有害的，也違背了法理精神。此處涉及到對（法的）“平等”價值的理解問題。參見拙文《古典自然法哲學(xué)的價值之維》，載于《武漢紡織大學(xué)學(xué)報》2006年第11期。

⑦《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》于2014年10月10日起施行。根據(jù)《規(guī)定》的司法解釋，行為人或責(zé)任方最高將面臨50萬元的賠償責(zé)任。

[參考文獻(xiàn)]

[1]喻國明.2012年中國社會輿情年度總報告[R]∥中國社會輿情年度報告（2013）.北京：人民日報出版社，2013：5-16.

[2] 黑格爾.小邏輯[M].賀 麟，譯.北京：商務(wù)印書館，1980：422.

[3] 湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院民事判決書（2011）：懷鶴民一初字第1511號[Z].

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