黃云龍

摘要：“親親相隱”制度是中國古代的一項(xiàng)基本法律制度，在歷史上發(fā)揮過一定的積極作用，但是在現(xiàn)代社會(huì)卻銷聲匿跡。我國現(xiàn)行刑法窩藏、包庇罪的主體范圍并沒有將親屬排除在外，而規(guī)定為一般主體。民眾面對(duì)親情與法律，很難做出選擇。所以，在刑事立法中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)縮小其主體范圍，使“親親相隱”制度成為刑法更具人性化的有力推手。

關(guān)鍵詞：親親相隱；窩藏包庇罪；現(xiàn)代化一、“親親相隱”制度在窩藏包庇罪中的現(xiàn)狀及其影響

從我國刑事法律的立法現(xiàn)狀來看，我國《刑事訴訟法》和《刑法》都傾向于處罰犯罪人的親屬拒絕提供犯罪嫌疑人有罪的證言和為犯罪嫌疑人提供幫助的行為。例如，我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，凡是知道案情的人，作證既是一種義務(wù)，這種義務(wù)是強(qiáng)制的，并不以證人與犯罪分子的關(guān)系而加以區(qū)分。同時(shí)，《刑法》第310條窩藏、包庇罪中，將該罪的主體設(shè)定為一般主體，同樣也反映了上述立法傾向。這種現(xiàn)實(shí)狀況使得犯罪分子的親人不但失去了拒證權(quán)，而且在某種層面上來講他們的人權(quán)也遭受了損害。[1]如若人們都為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)、國家的威信將自己犯罪的親人親自送入監(jiān)牢，那么這樣是不是一種對(duì)社會(huì)倫理道德的踐踏呢？在這樣一個(gè)情與法的天平上，難道人人都可以經(jīng)受住嚴(yán)峻的考量嗎？這種情況下，我們確實(shí)需要冷靜的思考其所產(chǎn)生的影響，在我看來主要有以下幾個(gè)方面。

（一）與法律本身的沖突。法律具有懲戒犯罪、震懾預(yù)防犯罪的作用。且法律懲罰的都是惡性較高、危害性較大的犯罪行為。窩藏、包庇罪，在客觀上并沒有直接造成巨大的人身財(cái)產(chǎn)損失。只是親人為了拯救自己的同胞而做出的出于人的善良本性的行為，是不應(yīng)該被視為嚴(yán)重的犯罪行為的。刑法的“謙抑性”也要求我們將這種行為排除在其外。先哲孟德斯鳩也曾在《論法的精神》中質(zhì)問“妻子怎么能告發(fā)她的丈夫呢？?jī)鹤釉趺茨芨姘l(fā)他的父親呢？為什么要對(duì)一種罪惡的行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，法律竟然規(guī)定出一種更為罪惡的法律?！盵2]從刑罰的功能上來看，犯此種罪行的犯罪人并不會(huì)對(duì)自己的行為產(chǎn)生較大的悔過表現(xiàn)，沒有較強(qiáng)的羞恥感。相反的，犯罪人極有可能認(rèn)為自己的行為是符合道義的，是正義的事。加之社會(huì)上的輿論并不會(huì)對(duì)行為人加以大力抨擊，這更是降低了刑罰在社會(huì)中的威懾力。

（二）對(duì)犯罪人本身的影響。從實(shí)施窩藏、包庇的犯罪人方面，此類犯罪人一般都是出于對(duì)親人的愛護(hù)，在主觀上并不想觸犯法律，主觀惡性不強(qiáng)。主要是由于主觀過失，一念之差造成的犯罪，大都是安分守己的人。但是當(dāng)他們進(jìn)入監(jiān)獄，復(fù)雜的環(huán)境會(huì)不會(huì)使其產(chǎn)生不良的反應(yīng)這很難說。在現(xiàn)行關(guān)押制度中，理論上初犯和慣犯應(yīng)該分開管理。但是，我國監(jiān)獄在實(shí)際操作中卻很難精準(zhǔn)的達(dá)到這一水平，有時(shí)候近乎形同虛設(shè)。這種情況下，此類犯罪人又屬于初犯，在監(jiān)獄中難免會(huì)受到其他犯罪人影響。或是教會(huì)其其他的犯罪手段，或是有意識(shí)無意識(shí)的沾染上慣犯的不良風(fēng)氣。不但得不到教育改造，反而會(huì)給社會(huì)增加了不良隱患，這對(duì)其本身和社會(huì)都是另一個(gè)不好的萌芽。

其次，此類犯罪人在實(shí)施犯罪之后本身就擔(dān)驚受怕，想到親人為保全自己，自身也身陷囹圄，更是自責(zé)萬分。在這種情況下，此類人容易產(chǎn)生兩種狀況：一是感到社會(huì)與法律的不公，加深對(duì)自己的埋怨，自此便一蹶不振，變成一個(gè)名副其實(shí)的廢人。二是在獄中聽到其他犯罪人的教唆，加深對(duì)社會(huì)的仇恨，出獄后實(shí)施報(bào)復(fù)行為，走極端路線。

二、“親親相隱”制度在其他法域的體現(xiàn)

在我們看來，西方社會(huì)都是務(wù)實(shí)主義，極有可能親情淡漠。事實(shí)上，在研究過西方一些國家的法律規(guī)定之后，筆者發(fā)現(xiàn)，“親親相隱”制度在許多西方國家的法律中都有所體現(xiàn)，包括《德國刑法典》、《日本刑法典》、《泰國刑法典》、《法國刑法典》等。例如《法國刑法典》第434-6條的規(guī)定與我國《刑法》第310條的規(guī)定較為相似，二者都規(guī)定了為犯罪嫌疑人提供幫助后的處罰，但不同的是，《法國刑法典》明確將犯罪嫌疑人的直系親屬，兄弟姐妹、配偶甚至將眾所周知的姘居的人都排除在該規(guī)定的規(guī)制范疇之外。該條規(guī)定明顯的體現(xiàn)了《法國刑法典》對(duì)于“親親相隱”制度的采納。

由于歷史原因，我國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)以及我國臺(tái)灣地區(qū)的法律制度與我國大陸地區(qū)的法律制度存在差異。香港特別行政區(qū)的法律屬于典型的英美法系法律，澳門特別行政區(qū)屬典型的大陸法系法律，臺(tái)灣地區(qū)法律較為特殊總體上屬于大陸法系法律，與此同時(shí)，也具有一定的英美法系法律的特色。表面上看，這三個(gè)地區(qū)都著西方特色，但是，這三個(gè)地區(qū)的法律對(duì)于“親親相隱”制度都有所繼承，典型的規(guī)定如《臺(tái)灣刑事訴訟法典》180條。該條法律明確規(guī)定以下幾類主體可以拒絕作證：第一，配偶、五親等內(nèi)血親、三親等內(nèi)姻親。第二，家長(zhǎng)或家屬。第三，與被有婚約者。

三、“親親相隱”制度在現(xiàn)代的可行性

（一）從證據(jù)制度方面。就目前我國司法實(shí)踐而言，證人證言仍然是一項(xiàng)較為重要的刑事證據(jù)。并且，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，凡是知道案情的人，都有作證的義務(wù)。但是當(dāng)證人與犯罪嫌疑人是親屬關(guān)系時(shí)，這種法律規(guī)定的義務(wù)是否合理值得我們思考。眾所周知，我國《刑事訴訟法》關(guān)于回避的規(guī)定中，明確要求與案件又利害關(guān)系的司法工作人員應(yīng)當(dāng)回避，這其中的利害關(guān)系就包括親屬關(guān)系，筆者認(rèn)為這是給予對(duì)司法工作公平公正的考量。那么，對(duì)與被告人有親屬關(guān)系的證人施加作證的義務(wù)筆者認(rèn)為是不合理的。首先，讓一名證人提供自己親屬有罪的證言，這是不人道的。另一方面，在這種情況下，親屬的證人證言的可靠性也將大打折扣，即存在親屬做偽證的巨大的可能性。這種不實(shí)的證言，一方面會(huì)增加刑事審判障礙，嚴(yán)重的會(huì)使刑事審判活動(dòng)走向歧途，嚴(yán)重影響刑事審判的公平公正。另一方面，法律勢(shì)必要對(duì)這種作偽證的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，這就又會(huì)發(fā)起一個(gè)刑事訴訟程序，從而耗費(fèi)大量的司法資源。

綜上所述，筆者認(rèn)為，既然強(qiáng)迫被告人的親屬履行作證的義務(wù)，存在著上述的弊端，在法律制度的設(shè)計(jì)上，不如將被告人親屬作證的義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)楸桓嫒擞H屬的一種權(quán)利。即證人可以選擇是否作證，如果證人不愿作證，則證人可以選擇回避。

（二）從立法程序方面。大部分學(xué)者在面對(duì)這個(gè)問題的時(shí)候，都提出對(duì)現(xiàn)行《刑法》、《刑事訴訟法》中的內(nèi)容進(jìn)行較大范圍的修改，廢除其中的硬性規(guī)定，增加一些彈性條款，并對(duì)“親親相隱”的主體、對(duì)象、范圍等做出明確規(guī)定。但是，在中國的國情下，面對(duì)如此龐大的受眾，我們無法那么容易的將其實(shí)現(xiàn)。所以，我認(rèn)為應(yīng)該將這種大規(guī)模修改變動(dòng)改為推行試行條例，先在適合的試點(diǎn)進(jìn)行普及，觀察效果。這樣做是為了避免造成不必要的經(jīng)濟(jì)損失和輿論譴責(zé)，畢竟各個(gè)不同地區(qū)間都有各自的習(xí)慣和差異。根據(jù)這些差異，各個(gè)試行點(diǎn)可以將修改意見不定期的上報(bào)，以便立法機(jī)關(guān)可以最快的掌握試行的漏洞，以便及時(shí)更正補(bǔ)充。

從《刑法》規(guī)定來講，筆者認(rèn)為，可以以刑法修正案的形式對(duì)我國《刑法》第310條窩藏、包庇罪進(jìn)行修改，即仿照《法國刑法典》的規(guī)定，將該罪的主體要件做出排除性規(guī)定，即將被告人的親屬排除《刑法》310條規(guī)定的犯罪主體要件之外，具體而言，親屬的范圍包括：配偶、直系血親、兄弟姐妹。但在修改的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意，在我國《刑法》引入“親親相隱”制度保障被告人親屬權(quán)利的同時(shí)，也要注意維護(hù)社會(huì)安定，保障公民人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)使用該條規(guī)定作出限制性規(guī)定，對(duì)于嚴(yán)重暴力犯罪，涉恐怖主義犯罪，不得適用該規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]岳禮玲.刑事與人權(quán)保障[M]. 北京.法律出版社.2010.

[2]李立眾.刑法一本通.[M].北京.法律出版社.2007.