薛軍

2016年2月25日，國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)布《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案送審稿）》并向社會(huì)公開征求意見。送審稿中增加了所謂的“互聯(lián)網(wǎng)專條”，引發(fā)了高度關(guān)注。相關(guān)條文表述如下：“經(jīng)營(yíng)者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)實(shí)施下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營(yíng)者正常經(jīng)營(yíng)的行為：（一）未經(jīng)用戶同意，通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（二）未經(jīng)許可或者授權(quán)，在其他經(jīng)營(yíng)者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（三）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（四）未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行?！?/p>

這次修法，之所以試圖設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)專條，與最近一些年來(lái)我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件頻發(fā)，引起社會(huì)大眾高度關(guān)注有密切聯(lián)系。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為一個(gè)新興行業(yè)，無(wú)論是技術(shù)形態(tài)還是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)模式，都與傳統(tǒng)行業(yè)存在顯著差別。先前制定的法律中對(duì)這一領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的樣態(tài)缺乏清晰的界定，導(dǎo)致法院對(duì)大量涌入的涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，高度依賴所謂的一般條款，也就是反法第二條，來(lái)做出裁決。因?yàn)橐话銞l款缺乏清晰的判斷基準(zhǔn)，法官在進(jìn)行裁判時(shí)，不得不針對(duì)一些具有高度不確定性的概念，比如“公認(rèn)的商業(yè)道德”、“誠(chéng)實(shí)信用”等進(jìn)行內(nèi)容填充，這不可避免地會(huì)發(fā)生裁判者將個(gè)人主觀判斷帶入到案件裁判中，使得案件處理結(jié)果缺乏嚴(yán)格意義上的可預(yù)見性。而且更加值得注意的現(xiàn)象是，在最近一些年來(lái)，圍繞互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的司法，恰恰是由于缺乏明確具體的規(guī)則，不少知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法官已經(jīng)習(xí)慣了甚至可以說(shuō)是很享受這種“口銜天憲”、“一切都由我說(shuō)了算”的英雄主義感受和獨(dú)斷性的思維模式，把司法者必須秉持的謙抑性拋之腦后。由于缺乏足夠的審慎，某些基層法院知產(chǎn)法官的率爾操觚，分分鐘決定了一個(gè)大型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生死命運(yùn)。顯然，這種情況不能再這樣繼續(xù)下去。為此，反法在修訂稿中設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)專條，將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的主要的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的樣態(tài)予以總結(jié)和歸納，其首要意圖就是為了嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)。

但如果經(jīng)過此次修訂，在設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)專條之后，法官仍然不改變其先前的能動(dòng)性極強(qiáng)的司法風(fēng)格，依舊非常積極地以反法第二條為依據(jù)來(lái)裁判案件，那么設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)專條的意義將大打折扣。為了解決這個(gè)問題，在學(xué)理層面上說(shuō)服法官深切地認(rèn)同反法本身的“兜底”性質(zhì)顯得尤其必要。所謂兜底，絕不意味著在什么情況下都要兜住，反而意味著原則上不能輕易動(dòng)用。即使在非常例外的情況下，需要?jiǎng)佑梅捶ㄈソ槿氘?dāng)事人之間的關(guān)系，去對(duì)當(dāng)事人的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行定性，必須要具有非常充分的理由，要經(jīng)過最嚴(yán)格的論證。

這是因?yàn)榱忌频氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的建構(gòu)，主要依賴于自由且寬松的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，而不是公共政策制定者與司法者在這一領(lǐng)域頻繁發(fā)號(hào)施令。消費(fèi)者福利的保障和增加，主要來(lái)自于自由競(jìng)爭(zhēng)所激發(fā)的技術(shù)進(jìn)步與迭代，而不是立法者與司法者想當(dāng)然的家長(zhǎng)式的呵護(hù)。為此，對(duì)于市場(chǎng)主體之間的競(jìng)爭(zhēng)行為，必須進(jìn)行善意且正當(dāng)?shù)耐贫ā?duì)于最終會(huì)促進(jìn)技術(shù)發(fā)展和進(jìn)步的各市場(chǎng)主體之間激烈的技術(shù)層面上的攻防措施，不應(yīng)該看成是什么“叢林法則”，反而應(yīng)該樂觀其成，予以最大限度的容忍，而不是貿(mào)然介入，因?yàn)檫@很可能會(huì)扼殺新技術(shù)的發(fā)展。

對(duì)于反法第二條，雖然不能否認(rèn)其一般條款的性質(zhì)，但必須要認(rèn)識(shí)到，第二條的功能，主要是揭示反法的基本精神和規(guī)范原則，而不是頻繁地作為案件裁判的法律依據(jù)。基于法律解釋和適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，必須嚴(yán)格地控制反法第二條的適用頻率?？紤]到反法本身所具有的兜底特征，反法第二條的適用，就具有了“兜底之兜底”的特征，自然應(yīng)該施加最嚴(yán)格的限制。

但問題是，如何控制法官適用反法第二條來(lái)處理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的沖動(dòng)？學(xué)理上闡明相關(guān)的原理當(dāng)然是必要的，但可能還是必須要有配套的制度和程序安排，才能夠真正遏制這種現(xiàn)象。對(duì)于這個(gè)問題，筆者聯(lián)想到在1999年《合同法》制定的時(shí)候，關(guān)于法官是否可以依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)處理案件的爭(zhēng)議，合同法最初的草案，曾經(jīng)要求所有依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)處理的案件，必須報(bào)經(jīng)最高法院批準(zhǔn)。雖然這樣的思路最終沒有被認(rèn)可，但合同法的起草者對(duì)于法官適用一般條款來(lái)處理案件必須加以嚴(yán)格控制，的確有著非常清晰的認(rèn)識(shí)。另外一個(gè)例子則是關(guān)于情勢(shì)變更原則的適用?！逗贤ā分袥]有認(rèn)可情勢(shì)變更原則，但后來(lái)在《合同法司法解釋（二）》，也就是法釋（2009）5號(hào)第26條中予以明確。由于這種類型的一般條款的內(nèi)涵具有高度的不確定性，最高法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，也就是法發(fā)（2009）40號(hào)中不僅進(jìn)一步針對(duì)情勢(shì)變更設(shè)立了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且對(duì)于其適用，要求經(jīng)過嚴(yán)格的審核程序。根據(jù)最高法院發(fā)布的法（2009）165號(hào)文的規(guī)定，“如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核”。

筆者在這里并非主張反法在修訂中，針對(duì)第二條的適用，也需要建立與情勢(shì)變更原則的適用相同的審核程序，但合同法的裁判者的這種審慎精神是值得知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官借鑒的。圍繞反法第二條的適用，如何建立特殊的程序性的控制機(jī)制，是一個(gè)開放性的問題，值得進(jìn)行專題的研究。由于這不是本文討論的重點(diǎn)，只是點(diǎn)到為止。

但即使在理念上和程序上控制住了法官過于輕率地運(yùn)用反法第二條來(lái)處理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，仍然可能出現(xiàn)另外一種情況，也就是互聯(lián)網(wǎng)專條在試圖列舉互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的樣態(tài)的時(shí)候，由于相關(guān)的表述過于寬泛，過于一般化，沒有相對(duì)清晰的內(nèi)涵，導(dǎo)致其性質(zhì)上成為幾個(gè)小的“口袋”性質(zhì)的條款，換言之，什么都能夠靠得上，什么都可以往里裝。如果出現(xiàn)這樣的情況，筆者所擔(dān)心的反法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域被濫用的問題，以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的名義，抑制競(jìng)爭(zhēng)，扼殺性技術(shù)創(chuàng)新的問題，仍然沒有得到解決。甚至情況會(huì)比以前更加糟糕。這是因?yàn)?，如果在反法中不增加互?lián)網(wǎng)專條，而是讓法官仍然運(yùn)用第二條來(lái)處理，由于在當(dāng)前情況下，越來(lái)越多的人對(duì)于法院運(yùn)用一般條款處理案件持有批評(píng)意見，法官已經(jīng)開始感受到相當(dāng)?shù)膲毫?，逐漸采取更加節(jié)制的態(tài)度。但如果有了一個(gè)內(nèi)涵其實(shí)同樣不是非常明確的互聯(lián)網(wǎng)專條，那么實(shí)質(zhì)性的任性裁量完全可能躲到這個(gè)所謂的互聯(lián)網(wǎng)專條的背后，大行其道。

就此而言，筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)專條要么不納入反法的修訂稿。如果決定要納入，就必須具有嚴(yán)格的構(gòu)成要件，避免一些含糊不清的表述。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，在以下幾個(gè)方面，現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)專條的表述，仍然值得商榷：

一、該條款中多次出現(xiàn)的“干擾”一詞，內(nèi)涵具有太大的不確定性，與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的趨勢(shì)以及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)的態(tài)勢(shì)不能契合，應(yīng)該予以刪除。具體來(lái)說(shuō)，該條第（四）部分提到：“未經(jīng)許可或授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行”。筆者認(rèn)為，這里所提到的“干擾”，就是一個(gè)內(nèi)涵具有很大的不確定性的表述，而且與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的特點(diǎn)不能適應(yīng)。但我們討論這一問題時(shí)，需要注意這樣的一個(gè)基礎(chǔ)性的事實(shí)：隨著網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)端的移動(dòng)化趨勢(shì)的發(fā)展，幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)都集中到了網(wǎng)絡(luò)用戶的移動(dòng)終端，也就是手機(jī)屏幕這樣的方寸之地。在這么小的區(qū)域之中，諸多網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)提供者在提供其服務(wù)的時(shí)候，不影響其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)，這幾乎是不可能的，至少會(huì)遮擋其他應(yīng)用服務(wù)的顯示和用戶體驗(yàn)?？梢灶A(yù)料，這樣的影響會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成了某種程度的“干擾”。但客觀來(lái)說(shuō)，這些干擾是應(yīng)該被容忍的，因?yàn)檫@就是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的特點(diǎn)。如果按照目前的互聯(lián)網(wǎng)專條的這種表述方法，圍繞“干擾”必然會(huì)發(fā)生太多的不必要，而且也根本不應(yīng)該出現(xiàn)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律糾紛。在筆者看來(lái)，該條表述中，應(yīng)該刪除“干擾”一詞，只需要保留“破壞”這一表述即可。因?yàn)閷?duì)于破壞而言，就包含了行為的意圖以及行為的嚴(yán)重程序。性質(zhì)嚴(yán)重，且?guī)в袗阂獾母蓴_行為，本來(lái)已經(jīng)包含在“破壞”一詞的內(nèi)涵之中。同時(shí)使用“干擾”與“破壞”兩個(gè)表述，并且用“或者”將其處理為選取關(guān)系，本身從邏輯上來(lái)看就存在問題（因?yàn)槿魏纹茐男袨槎急厝皇歉蓴_行為），而且也與導(dǎo)致語(yǔ)義重疊。對(duì)此，筆者建議直接將“干擾”一詞予以刪除。

之所以建議刪除“干擾”一詞，另外的一個(gè)考慮是，在最近一段時(shí)間，有法官主張?jiān)诨ヂ?lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，要采用所謂的“非公益必要不干擾原則”。筆者已經(jīng)在多個(gè)場(chǎng)合撰文批評(píng)這一提法的合理性。因?yàn)閺母旧蟻?lái)說(shuō)，任何競(jìng)爭(zhēng)行為都表現(xiàn)為對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的某種干擾。干擾有不同的類型，只有惡意的、違背公序良俗的干擾，才應(yīng)該是被禁止的。其他的干擾是被允許的，是自由競(jìng)爭(zhēng)的題中之意。一般性地要求競(jìng)爭(zhēng)者“不干擾”，完全違背自由競(jìng)爭(zhēng)的要求。雖然不能說(shuō)這種理論影響了互聯(lián)網(wǎng)專條的這種表述，但為了切斷所有的可能的聯(lián)想，應(yīng)該將互聯(lián)網(wǎng)專條第四項(xiàng)中的“干擾”一詞予以刪除。

二、該條文中多處提到，未經(jīng)許可或者授權(quán)，但又未明確是何種許可或者授權(quán)，這會(huì)導(dǎo)致法律適用上的不確定性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形予以調(diào)整?；ヂ?lián)網(wǎng)專條第（二）、（四）項(xiàng)都提到了“未經(jīng)許可或者授權(quán)”，但是這兩種情形差別很大。對(duì)于前者，主要處理的是搭便車行為。這種行為，當(dāng)然需要經(jīng)過相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)提供者的事先許可，未經(jīng)許可，插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)的行為，其實(shí)構(gòu)成了數(shù)據(jù)劫持行為，需要予以規(guī)制。對(duì)于這種行為，唯一的抗辯理由就是事先得到了相關(guān)服務(wù)提供者的許可。因此對(duì)于第（二）項(xiàng)行為，加上“未經(jīng)允許”這樣的限定語(yǔ)，是妥當(dāng)?shù)??？紤]到“授權(quán)”其實(shí)具有相同含義，沒有必要疊床架屋。為此筆者建議，這里只需要保留“未經(jīng)允許”這樣的表述即可。對(duì)于第（四）項(xiàng)，考慮到現(xiàn)實(shí)生活中不可能存在許可或者授權(quán)他人破壞自己的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行的行為，建議將其修改為“沒有正當(dāng)理由”。之所以采取這一表述，是考慮到在競(jìng)爭(zhēng)中的當(dāng)事人彼此之間，會(huì)采取具有針對(duì)性的攻防措施，這些措施有可能會(huì)具有破壞性，但因?yàn)槭钦?dāng)?shù)姆烙源胧?，所以具有正?dāng)?shù)睦碛桑矐?yīng)該予以允許。為此筆者建議將第（四）項(xiàng)的表述修改為：“沒有正當(dāng)?shù)睦碛?，破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行”。

三、該條文中提到了用戶的問題，尤其是第（一）項(xiàng)提到了未經(jīng)用戶同意。筆者理解這一規(guī)定是要解決廣義的流量劫持中的DNS劫持，也就是域名劫持行為。但考慮到反法保護(hù)的主要是競(jìng)爭(zhēng)秩序，而非主要以保護(hù)消費(fèi)者為目的（當(dāng)然消費(fèi)者福利會(huì)因?yàn)榱忌频母?jìng)爭(zhēng)秩序的存在而得到增進(jìn)），因此對(duì)于該項(xiàng)表述是否應(yīng)該被納入到互聯(lián)網(wǎng)專條，筆者持保留意見。主要理由在于，對(duì)于用戶來(lái)說(shuō)，域名劫持之類的行為實(shí)際上可能構(gòu)成黑客行為，也就是侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法行為，用戶可以投訴舉報(bào)相關(guān)行為。不存在反法介入的必要性。對(duì)于被影響的潛在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者而言，這種情況要么構(gòu)成了破壞行為，因此屬于第（四）項(xiàng)的所規(guī)定的行為類型，要么這種行為就與其沒有任何直接的關(guān)聯(lián)，相關(guān)的當(dāng)事人也不具備起訴的資格。 基于這些考慮，筆者認(rèn)為第（一）項(xiàng)的規(guī)定可以刪除，或者歸并到另外的行為類型之中。

總體來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為反法的修訂中納入互聯(lián)網(wǎng)專條具有積極的意義。這有助于控制在這一領(lǐng)域的法官過于廣泛的自由裁量權(quán)，確立嚴(yán)格的受限的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這對(duì)于中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展具有積極正面的意義。但為了避免互聯(lián)網(wǎng)專條，事實(shí)上淪為若干小口袋，因此在對(duì)于典型的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的樣態(tài)進(jìn)行歸納和描述的時(shí)候，要注意具體、精確，避免使用一些內(nèi)涵太不確定的表達(dá)，比如說(shuō)干擾。

良善的互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序來(lái)自公開公平公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法只可能是這場(chǎng)偉大的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的守護(hù)者，而不可能，也不應(yīng)當(dāng)充當(dāng)主角?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展才拉開真正的序幕，面對(duì)未來(lái)，它會(huì)具有無(wú)限的發(fā)展可能性。立法者、法官和法學(xué)家都不是嚴(yán)格意義上的技術(shù)專家。我們必須認(rèn)識(shí)到我們自己的無(wú)知。這乃是我們做出良善的立法、妥當(dāng)?shù)牟门泻途哂薪忉屃Φ膶W(xué)說(shuō)的最重要的前提。