趙千喜

為促進互聯(lián)網行業(yè)的健康發(fā)展，維護互聯(lián)網領域的正常競爭秩序，《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第十三條專門對經營者利用網絡技術實施不正當競爭的行為作出了規(guī)定。從立法技術上看，草案第十三條采用分類列舉的方式，對經營者利用網絡技術實施不正當競爭的行為進行了類型化的區(qū)分并提出了明令禁止的要求，這顯然是具有進步意義的。但囿于互聯(lián)網不正當競爭行為本身的復雜性，加之從形式上對紛繁復雜的互聯(lián)網不正當競爭行為進行分類的局限性，草案第十三條規(guī)定在適用時不僅面臨內在矛盾的問題，還需解決與外部法律規(guī)定相協(xié)調的問題。為此，需要從觀念上厘清本條規(guī)定的立法目的和用意，在準確把握互聯(lián)網不正當競爭行為特性的基礎上開展相應的立法工作。

一、立法目的上的平衡：保護營者利益為重還是堅守用戶利益優(yōu)先？

草案第十三條規(guī)定，經營者不得利用網絡技術或者應用服務實施影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為，其中第一項“未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務”和第三項“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務”主要著眼于從影響用戶選擇角度進行規(guī)定；第二項“未經許可或者授權，在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉”和第四項“未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行”并不要求有用戶的參與行為，主要是從干擾其他經營者正常經營行為角度進行規(guī)定。在一般情況之下，不當影響用戶選擇的行為往往會同時干擾到其他經營者的正常經營。比較典型的如騰訊訴360“扣扣保鏢”軟件不正當競爭案【（2013）民三終字第5號】，360通過誘導用戶卸載QQ軟件，必然會影響到騰訊公司的正常經營。司法裁判在保護騰訊公司運營QQ的正當權益的同時，也相應的維護了用戶的合理選擇權。

但“影響用戶選擇”與“干擾其他經營者正常經營”之間有時也會存在分離甚至對立的情況。譬如，可能多數(shù)用戶在瀏覽網頁時都希望能屏蔽全部或至少部分的廣告，但網絡運營商顯然不會愿意。此時，假如第三方開發(fā)出一款廣告屏蔽軟件，供網絡用戶自愿購買、安裝，那該第三方的行為是否屬于本條規(guī)定之不正當競爭行為？從維護用戶自主選擇權的角度考慮，認定該第三方的行為構成不正當競爭似有所不妥。但從草案的條款規(guī)定看，該第三方的行為顯然屬于本條第四項所規(guī)制的不正當競爭行為。由此就會產生，本條之規(guī)定在立法目的上到底是以保護經營者利益為重還是堅守網絡用戶利益優(yōu)先？從調整對象上分析，反不正當競爭法主要是規(guī)范競爭者之間的競爭行為，保護經營者的合法權益應是該法的主要立法目的，對網絡用戶利益的保障應是規(guī)制不正當競爭行為后帶來的間接效果。對那些僅影響用戶利益而不直接損及其他經營者正常經營的行為，如在軟件安裝時捆綁其他軟件，在自營網站頁面中進行廣告鏈接、彈窗等行為，可以另行通過廣告法、消費者權益保護法和行業(yè)自律公約等來進行規(guī)范約束，不宜交由反不正當競爭法來調整。因此，在理解第十三條中“影響用戶選擇”含義時，要注意其應同時產生“干擾其他經營者正常經營”的效果，僅“影響用戶選擇”的行為并不能構成本條規(guī)制的不正當競爭行為。

二、立法技術上的取舍：在行為類型化的基礎上進行規(guī)制還是另辟蹊徑？

審視草案第十三條的結構體例可以窺見，起草者在擬定該條規(guī)定時沿襲了反不正當競爭法之前的立法做法，即通過對典型的不正當競爭行為進行類型化的總結，并在此基礎上提出規(guī)制要求。與此前法律缺少對互聯(lián)網領域不正當競爭行為的直接規(guī)范相比，補充增加有關互聯(lián)網領域不正當競爭的行為規(guī)范，無疑有助于互聯(lián)網領域的經營者更加清楚市場競爭規(guī)則，也有利于行政及司法部門執(zhí)法辦案。但由于互聯(lián)網不正當競爭行為系通過技術手段實施，而技術手段在形式上又復雜多樣，其作用的對象也不盡相同，包括網頁、搜索引擎、瀏覽器、程序軟件、網絡游戲、數(shù)據(jù)庫等等，因此對互聯(lián)網不正當競爭行為采取分類列舉方式進行規(guī)制存在不可避免的局限性。此種局限性突出的表現(xiàn)在兩方面：一方面，在行為人實施的不正當競爭行為有多種特性時，就會面臨到底應將其歸入哪一類不正當競爭行為的困惑；另一方面，互聯(lián)網領域的技術革新和進步很可能導致類型化的法條規(guī)定在具體適用時捉襟見肘，不能涵括互聯(lián)網領域新發(fā)生的不正當競爭行為。

為此，孫遠釗教授在其提交的送審稿草案反饋意見中主張“在制定涉及網絡的不正當競爭行為的法律時，應當盡量從功能性的取向入手，而不是一味的只從表象或形式上去分類并試圖做窮竭式的規(guī)制”。他同時建議將本條規(guī)定的重點轉置于給消費者或用戶的選擇，凡是不提供這些選擇的，就構成不正當競爭行為。但把給予用戶選擇權作為本條規(guī)定的切入點很可能引起反不正當競爭法與消費者權益保護法、反壟斷法在功能定位上的混淆。而且從用戶選擇權角度對互聯(lián)網不正當競爭行為進行規(guī)制，將導致草案第十三條的規(guī)定需重新起草，上述建議在后續(xù)立法進程中恐難被接受。

相較之下，草案第十三條按類型劃分方式對互聯(lián)網不正當競爭行為加以規(guī)制的做法雖然有其弊病，但相對而言更為可行。當然，考慮到互聯(lián)網不正當競爭行為摻雜有很多技術因素，不具備專業(yè)知識的人員很難對其中的手段、關系進行辨別和確認，在立法時應盡可能明確本條四項規(guī)定各自規(guī)制的不正當競爭行為的界限。就筆者的理解而言，本條第一項規(guī)定主要針對的是互聯(lián)網經營者利用自身的經營優(yōu)勢限制用戶正常獲取其他經營者產品或服務的行為，如非必要的軟件捆綁行為、對其他經營者產品或服務的不兼容或惡意排斥等，其特征在于通過限制用戶的選擇自由而實現(xiàn)不當目的；第二項規(guī)定主要針對的是經營者搭便車的行為，如在他人網頁搜索框中置入搜索提示詞實現(xiàn)強制跳轉、在他人網頁顯著位置捆綁工具條推薦指定產品等，其特征在于對他人經營優(yōu)勢或商譽的攀附；第三項規(guī)定主要針對經營者通過不當手段干擾用戶使用他人網絡服務的行為，如惡意風險提示、惡意軟件評分、惡意軟件沖突等，其特征在于通過不當影響用戶的選擇行為進而實現(xiàn)經營者不當目的；第四項規(guī)定針對的則是經營者對其他經營者網絡服務所直接實施的干擾行為，如無正當理由屏蔽他人網站上的廣告、DNS劫持等。

三、法律適用上的抉擇：條款內部的競合及與外部規(guī)定的協(xié)調

作為因應互聯(lián)網行業(yè)迅速發(fā)展的產物，本條規(guī)定為執(zhí)法部門處理互聯(lián)網領域的不正當競爭糾紛提供了直接法律依據(jù)。但正如任何法律在適用時都面臨解釋適用的問題，加之使用文字語言描述技術行為本身存在的局限性，在依據(jù)本條規(guī)定處理紛繁復雜的互聯(lián)網不正當競爭糾紛時，要注意準確把握被控不正當競爭行為的行為特性，處理好本條各項規(guī)定之間、本條規(guī)定與其他相關法律規(guī)定之間的關系。

其一，本條四項規(guī)定之間的關系。如前述，通過對互聯(lián)網不正當競爭行為進行類型化總結后加以規(guī)制的方式，很有可能因網絡技術的復雜性導致同一行為面臨多項規(guī)定約束的問題。譬如，所謂流量劫持行為既可能是第二項規(guī)制的搭便車行為，也可以理解成第四項規(guī)定的對其他經營者網絡服務實施干擾的行為。同樣，在瀏覽器中屏蔽來自第三方的信息或者在軟件應用程序中有針對性的設置與第三方產品不兼容的技術障礙，既可能構成本條第一項所規(guī)制的行為，也有可能構成對第三項描述的強迫用戶關閉、卸載他人合法提供的網絡應用服務。對于本條所概括的四項規(guī)定在適用時產生的競合或沖突，應在全面準確掌握被訴不正當競爭行為的全部特性基礎上，再行確定應適用的規(guī)制。相對而言，本條前三項所規(guī)制的行為在行為方式上更為具體，而第四項規(guī)定涵括的行為則更為廣闊，特別是第二項所規(guī)制的行為實際上可以包含在第四項行為之中，因此在具體適用時可以先行考慮前三項具體規(guī)定，在不符合前三項規(guī)定適用的行為要件時，再考慮可否適用第四項之規(guī)定。

其二，本條規(guī)定與誠實信用條款的關系。當前，對互聯(lián)網行業(yè)不正當競爭行為的司法規(guī)制主要依賴于《反不正當競爭法》第二條有關市場競爭應遵循誠實信用、遵守基本商業(yè)道德的原則規(guī)定。即使將來本條規(guī)定通過并生效后，現(xiàn)行第二條在規(guī)范互聯(lián)網不正當競爭行為時的作用也不容替代。隨著網絡技術的迅速發(fā)展及其對行為模式不間斷的重塑，必然會使拘泥于行為特征的類型化規(guī)則面臨過時的風險，而法條規(guī)制行為在類型上的僵化和調整對象迅速變化之間的落差，只能通過一般條款來加以彌補?，F(xiàn)行第二條作為原則性條款，在適用時具有高度的靈活性，能夠適應互聯(lián)網領域不斷變化的市場競爭需求，能夠與時俱進地適應新情況和新問題。以百度和360之間的Robots協(xié)議案為例【（2013）一中民初字第2668號】，百度通過Robots協(xié)議拒絕360抓取網站頁面及360事后強制抓取的行為，并不屬于本條四項規(guī)定所直接規(guī)制的不正當競爭行為。對該行為之規(guī)制，在很大程度上就得借助于第二條的規(guī)定來加以補足。

其三，本條規(guī)定與虛假宣傳、商業(yè)詆毀條款的關系。草案第十三條第三項規(guī)定，經營者不得誤導、欺騙用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡應用服務，而誤導、欺騙用戶又容易與虛假宣傳、商業(yè)詆毀等傳統(tǒng)不正當競爭行為相混淆。但需予注意的是，本條所規(guī)制的不正當競爭行為在方式上強調要利用網絡技術，在對象上要求針對網絡用戶的選擇行為或他人的網絡經營行為，與通過互聯(lián)網實施虛假宣傳、商業(yè)詆毀的行為之間存有明顯區(qū)別。如果行為人僅僅是通過網絡發(fā)布詆毀競爭者的內容，或者將互聯(lián)網作為發(fā)布虛假宣傳信息的平臺，在該詆毀內容或虛假宣傳內容與網絡應用服務無關時，不能適用本條之規(guī)定，還是應按照反不正當競爭法有關虛假宣傳或商業(yè)詆毀的規(guī)定處理。

其四，本條規(guī)定與反壟斷法濫用市場支配地位條款的關系。按照本條第一項的規(guī)定，經營者未經用戶同意而通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務時，構成不正當競爭行為。就互聯(lián)網行業(yè)而言，處于領先地位的互聯(lián)網企業(yè)在進行技術開發(fā)時均采用集群式、整體式研發(fā)模式，在某一項核心技術成果取得商業(yè)成功之后，該企業(yè)往往會通過技術手段使用戶在利用自身核心技術成果時一并推廣該技術附屬的其他服務，從而維護和擴大自身的商業(yè)利益，該類企業(yè)也因此很可能遭遇本項規(guī)定及反壟斷法濫用市場支配地位條款的約束。與《反壟斷法》第十七條有關濫用市場支配地位的構成要件相比，本項規(guī)定設置的門檻條件要低得多，既不要求經營者處于市場支配地位，也不論其是否有正當理由。若本本項規(guī)定獲得通過，有關互聯(lián)網企業(yè)就得慎重審查其提供網絡應用服務時的服務條款，并提請用戶對相關排斥性條款加以注意，以避免圍繞核心技術進行整體商業(yè)開發(fā)的運營模式受阻。

其五，本條規(guī)定與軟件著作權保護法律規(guī)定的關系。按本條第四項之規(guī)定，未經許可或者授權而干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務正常運行的，構成不正當競爭。但從著作權法的視角審視，此種網絡干擾行為也有可能構成對他人軟件著作權的侵害。在筆者看來，著作權法對軟件著作權的保護并不足以完全代替本項之規(guī)定，原因在于兩者在調整對象上各有側重。軟件著作權側重于對源代碼的保護，對軟件著作權的侵害往往是通過復制、抄襲源代碼而開發(fā)新的產品。而軟件干擾行為的作用方式主要是針對網絡運行結果實施干擾，其往往是通過修改注冊表信息而實現(xiàn)非法目的，其行為本身并不追求形成著作權法意義上的作品。

四、結語

草案第十三條立足于通過對互聯(lián)網不正當競爭行為進行類型化總結后再加以規(guī)制，但受立法目的上左右平衡的影響，加之互聯(lián)網行業(yè)競爭行為本身的復雜性，本條規(guī)定的各條款內部之間交叉重疊之處。從外部看，該條規(guī)定在適用時與《反不正當競爭法》其他條款以及《反壟斷法》、《著作權法》相關條款也面臨相競合的可能。為此，在《反不正當競爭法》修訂過程中應明確本條規(guī)制的各項不正當競爭行為的構成要件，在消除規(guī)定內部不明晰或重疊交叉的同時劃清本條規(guī)定與其他相關法律規(guī)定適用的界限，為人民法院裁斷互聯(lián)網不正當競爭糾紛提供清晰準確的法律指引，更好的發(fā)揮法律指引和規(guī)范互聯(lián)網競爭行為的作用。