王戰(zhàn)斌

摘 要：債權(quán)人代位權(quán)制度是債的保全制度中一項(xiàng)有利措施。債權(quán)的實(shí)現(xiàn)依靠債務(wù)人的任意履行，債務(wù)人如果不為任意履行，債權(quán)人就可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。改革開放以后，由于我國(guó)從過去單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步轉(zhuǎn)化，市場(chǎng)主體呈現(xiàn)出多樣性，各種主體之間的債務(wù)糾紛不斷增加，債權(quán)實(shí)現(xiàn)出現(xiàn)各種問題。本文在充分發(fā)揮代位權(quán)制度在破解社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中產(chǎn)生的債務(wù)糾紛問題，使債權(quán)人的利益得到合法保護(hù)，平衡債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

關(guān)鍵詞：債權(quán)人；代位權(quán)；利益保護(hù)

一、債權(quán)人代位權(quán)制度概述

（一）代位權(quán)的性質(zhì)

我國(guó)合同法規(guī)定的代位權(quán)與傳統(tǒng)民法中規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)亦有不同。在傳統(tǒng)民法中，債權(quán)人代位權(quán)的客體一般規(guī)定為權(quán)利，然后再對(duì)權(quán)利進(jìn)行限制，可代位行使的權(quán)利范圍相當(dāng)廣泛。而按照《合同法》第73條規(guī)定，所確立的代位權(quán)制度僅以債權(quán)為其客體。本文即是在《合同法》限定下對(duì)代位權(quán)進(jìn)行探討。

《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！卑凑者@一規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實(shí)體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使屬于自己的權(quán)利而害及債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己的名義行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。

（二）代位權(quán)的性質(zhì)

債權(quán)人代位權(quán)究竟屬于實(shí)體性權(quán)利中的哪一種，各國(guó)法學(xué)界一直存在著較大的爭(zhēng)議，歸納起來主要觀點(diǎn)有以下幾種：

1.代理權(quán)說

持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為在債權(quán)人代位權(quán)中債權(quán)人的地位相當(dāng)于債務(wù)人的代理人，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人以自己的名義向次債務(wù)人主張權(quán)利，所以，債權(quán)人代位權(quán)屬于廣義的代理權(quán)。

2.形成權(quán)說

持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為代位權(quán)并不是當(dāng)事人的權(quán)利，也不是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所享有的支配權(quán)，債權(quán)人行使代位權(quán)不需要征得債務(wù)人的同意，經(jīng)過法院確認(rèn)后，使債務(wù)人與第三人之間的權(quán)利發(fā)生變更或者消滅的結(jié)果，因此是形成權(quán)。

3.管理權(quán)說

持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)不是債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人或第三人的請(qǐng)求權(quán)。雖然其與形成權(quán)相似，然而并不是依債權(quán)人一方之意思表示而形成法律上之效力，只有依據(jù)債務(wù)人的權(quán)利才能行使，因此債權(quán)人應(yīng)以善良管理人的注意義務(wù)行使此權(quán)利，2因此債權(quán)人代位權(quán)僅僅是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的一種管理權(quán)。

4.救濟(jì)權(quán)說

持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為債權(quán)與債權(quán)人代位權(quán)之間存在是原權(quán)與救濟(jì)權(quán)的關(guān)系，債權(quán)人代位權(quán)的行使是原權(quán)的救濟(jì)手段。

二、我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)制度適用中存在的問題

（一）“怠于行使權(quán)利”舉證困難

在代位權(quán)訴訟中，在貫徹“誰主張，誰舉證”原則的基礎(chǔ)上，債權(quán)人需提供證據(jù)證明其與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如債務(wù)人否認(rèn)有怠于行使其權(quán)利的，債務(wù)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)《合同法（解釋一）》第十三條第二款規(guī)定此處實(shí)行的是舉證責(zé)任倒置，由債務(wù)人來證明其沒有怠于行使權(quán)利，還要證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、數(shù)額及履行的期限等事宜。債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中擁有最大權(quán)利，打破合同相對(duì)性直接向次債務(wù)人主張其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)。

（二）代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的地位問題

根據(jù)《合同法（解釋一）》第十六條的規(guī)定，債務(wù)人可以成為代位權(quán)訴訟中的第三人。有人認(rèn)為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的地位主要是為了查明案件的事實(shí)，證明當(dāng)事人之間的法律關(guān)系是否存在，因此債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位應(yīng)為證人，包括證明債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系是否存在，原告訴權(quán)是否成立等等。雖然，債務(wù)人加入代位權(quán)訴訟有助于法院查明案件事實(shí)，之所以未規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”追加而規(guī)定的是“可以”追加，因?yàn)閭鶆?wù)人保障訴權(quán)自由和尊重債權(quán)人的選擇，與《中華人民共和同民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定保持一致。但是，如果把債務(wù)人列為證人的話，證人就可以選擇不出庭，反而不利于查明案件事實(shí)，因此，筆者認(rèn)為，在一般情況下，法院沒有義務(wù)主動(dòng)將債務(wù)人追加為第三人，除非根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，債權(quán)人提出追加申請(qǐng)，可以幫助債權(quán)人查明債權(quán)債務(wù)關(guān)系及第三人是否存在履行的情形。

（三）次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張

根據(jù)《合同法解釋（一）》第十八條“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”。次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的一切抗辯，比如說抵消的抗辯、同時(shí)履行的抗辯權(quán)利和消滅的抗辯均可以向債權(quán)人主張。次債務(wù)人居于被動(dòng)地位，債務(wù)人可以對(duì)其主張債權(quán)，債權(quán)人亦可以越過債務(wù)人對(duì)其直接主張債權(quán)?？罐q權(quán)僅是一種暫時(shí)阻止債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，次債務(wù)人的權(quán)利與其承擔(dān)的責(zé)任不具有對(duì)應(yīng)性，在代位權(quán)訴訟中次債務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)較大。代位權(quán)制度本為債權(quán)人權(quán)利而打破合同的相對(duì)性，賦予債權(quán)人相應(yīng)的救濟(jì)方式，但該權(quán)利的行使不得犧牲次債務(wù)人利益。因此，筆者認(rèn)為，針對(duì)債務(wù)人債權(quán)為“惡意債權(quán)”，而債權(quán)人又提起代位權(quán)訴訟的情形，應(yīng)明確次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的反索權(quán)。

三、債權(quán)人代位權(quán)行使方式的完善

（一）應(yīng)允許債權(quán)人直接行使代位權(quán)

允許債權(quán)人直接行使代位權(quán)有利于維護(hù)債權(quán)人的利益。代位權(quán)設(shè)立的目的是為了維護(hù)債權(quán)人的利益，保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，以追求自己利益最大化為目標(biāo)。自力救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)私權(quán)的最有利方式，如果允許債權(quán)人通過直接行使的方式行使代位權(quán)，債權(quán)人就可以做出選擇，根據(jù)實(shí)際情況選擇最有利自己的方式，這也符合民事法律保護(hù)民事主體的立法目的。

（二）應(yīng)允許債權(quán)人通過仲裁的方式行使代位權(quán)

我國(guó)《仲裁法》對(duì)適用仲裁方式解決糾紛規(guī)定了嚴(yán)格的程序限制，明確規(guī)定當(dāng)事人必須達(dá)成仲裁協(xié)議或者仲裁條款才能通過提起仲裁的方式解決糾紛。因此，即使一規(guī)定債權(quán)人可以通過仲裁的方式行使代位權(quán)，也應(yīng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格限制。

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[3]雷群安：《完善我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)制度的幾點(diǎn)構(gòu)想》，《河南社會(huì)科學(xué)》，2006年第4期

（作者單位：西北政法大學(xué)）