摘 要 我國(guó)《刑事訴訟法》第一編第三章對(duì)刑事回避制度作了較為原則化的規(guī)定，但是并未進(jìn)一步具體規(guī)定刑事回避中的舉證責(zé)任，從而造成了司法實(shí)務(wù)中法律適用的空白。此時(shí)，如果適用傳統(tǒng)的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，則可能會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)主體的舉證負(fù)擔(dān)加重，既提高了申請(qǐng)與審核的難度，導(dǎo)致程序復(fù)雜化，也違背了設(shè)立刑事回避制度的初衷。因而，本文認(rèn)為有必要在我國(guó)刑事訴訟法中加入對(duì)刑事回避舉證責(zé)任及相關(guān)配套制度的規(guī)定。

關(guān)鍵詞 舉證責(zé)任 回避制度 刑事訴訟

作者簡(jiǎn)介：孫其華，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2013級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-037-03

一 、引言

刑法是現(xiàn)代國(guó)家極其重要的部門法律之一，是一個(gè)國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序不可缺少的基本法律。任何國(guó)家或社會(huì)要維護(hù)秩序都離不開刑法作后盾。 而在維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，刑法也發(fā)揮了保護(hù)法益，保障人權(quán)的功能。正是由于刑法對(duì)于維護(hù)社會(huì)秩序、保障人權(quán)的重要作用，在刑法的日常適用中，尤其是在刑事案件的審判中，對(duì)于程序公正性的要求較諸民事和行政法律適用更為嚴(yán)格。這種更為嚴(yán)格的要求需要通過(guò)刑事程序法加以實(shí)現(xiàn)，具體表現(xiàn)為我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一編“總則”中所規(guī)定的一些制度。在這些基本原則和具體制度中，回避制度對(duì)于維護(hù)刑事訴訟的程序正義進(jìn)而保障實(shí)體正義，確保當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)社會(huì)的公平正義具有極為重要的意義。

但是，我國(guó)目前的刑事回避制度規(guī)定十分簡(jiǎn)略，還存在著一些弊端；而且其中并未詳細(xì)、具體規(guī)定刑事訴訟回避中的舉證責(zé)任制度。考慮到回避制度對(duì)于刑事訴訟的重要意義，應(yīng)當(dāng)盡快在我國(guó)刑事訴訟法中加入對(duì)于舉證責(zé)任分配以及相關(guān)配套措施的規(guī)定。

二、 現(xiàn)狀：特別規(guī)定的缺失與“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則的天然缺陷

丹寧勛爵認(rèn)為，正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且還要以人們，尤其是訴訟當(dāng)事人看得見的方式實(shí)現(xiàn)。 因而法官“不僅要主持正義，而且要使人們明確無(wú)誤地、毫不懷疑地看到他是在主持正義”。其中的原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)檎x必須來(lái)源于信任，而當(dāng)正直的人認(rèn)為“法官偏袒”時(shí)，信任就遭到破壞了。 這是程序正義重要性的體現(xiàn)。當(dāng)偵查人員、檢察人員、審判人員出現(xiàn)了《刑事訴訟法》第二十八條規(guī)定的情形時(shí)，往往很難排除個(gè)人因素，公正適用法律，合法做出裁判。枉法裁判的情形若經(jīng)常發(fā)生，必然會(huì)使公眾對(duì)于司法產(chǎn)生不信任感，進(jìn)而影響司法公信力，嚴(yán)重阻礙法律的實(shí)施。而回避制度存在的意義正是彌補(bǔ)司法人員作為社會(huì)人所存在的局限性，因而我國(guó)在刑事訴訟法中規(guī)定了回避制度。刑事訴訟中的回避是指?jìng)刹槿藛T、檢察人員、審判人員、書記員、翻譯人員和鑒定人等因與案件或案件的當(dāng)事人有某種利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響公正處理案件，而不得參加該案訴訟活動(dòng)的一種訴訟制度。 我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二十八條-第三十一條分別對(duì)回避制度的適用對(duì)象、理由和方式作了規(guī)定。

然而，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)于回避制度的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單、在司法事務(wù)中難以適用，且并未對(duì)回避制度中的舉證責(zé)任加以詳細(xì)、具體的規(guī)定。有關(guān)舉證責(zé)任的記載古來(lái)有之，在各國(guó)法律中基本均有所呈現(xiàn)。通說(shuō)認(rèn)為，舉證責(zé)任是指，當(dāng)事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)，若僅僅提出主張卻無(wú)法提供證據(jù)，當(dāng)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，無(wú)法提供證據(jù)的一方當(dāng)事人將承擔(dān)敗訴的不利后果。而在刑事訴訟中的回避制度這一具體背景下，舉證責(zé)任則是指回避申請(qǐng)主體在申請(qǐng)與案件有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，可能影響案件的公正審判的司法人員回避時(shí)，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的提供相關(guān)證據(jù)以證明其提出的回避事由確實(shí)存在的義務(wù)。如果申請(qǐng)主體舉證有困難或無(wú)法向回避申請(qǐng)裁決主體提出充分的證據(jù)，則回避裁決主體應(yīng)當(dāng)推定導(dǎo)致回避的事由不存在，從而駁回申請(qǐng)主體的申請(qǐng)。但由于我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法中未規(guī)定舉證責(zé)任的分配，當(dāng)事人在申請(qǐng)回避時(shí)便只能適用民事訴訟中所采取的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的責(zé)任分配方式。然而，與民事訴訟相比，刑事審判具有特殊性：訴訟當(dāng)事人雙方并非民事訴訟中的地位平等的權(quán)利主體，而是一方為代表國(guó)家行使訴權(quán)的公訴機(jī)關(guān)人員，另一方為涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人及其法定代理人、訴訟代理人以及辯護(hù)人。因此，雙方之間往往存在著天然的信息不對(duì)稱。正是由于這種不對(duì)稱，導(dǎo)致回避申請(qǐng)主體難以全面了解參與案件的司法人員，進(jìn)而難以判斷對(duì)方人員是否存在法定的應(yīng)當(dāng)回避的情形。且申請(qǐng)主體在審判前對(duì)于本案的審判人員通常缺乏了解，也更加無(wú)從選擇審判人員。因而在依法申請(qǐng)審判人員、檢察人員等回避時(shí)，很難承擔(dān)過(guò)重的舉證責(zé)任。在此情形下，申請(qǐng)往往被駁回，導(dǎo)致回避制度徒有規(guī)定而無(wú)法得到真正實(shí)行。

三 、嘗試性的解決方案：幾種不完善的舉證責(zé)任分配方式

正是由于“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的傳統(tǒng)舉證責(zé)任分配方法適用在刑事訴訟中時(shí)存在局限性，為了更好地保障程序正義，進(jìn)而推動(dòng)實(shí)體正義，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在立法層面對(duì)于刑事訴訟回避中的舉證責(zé)任制度加以完善。

（一） “無(wú)因回避”：對(duì)回避申請(qǐng)主體的舉證能力不足的彌補(bǔ)

舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)以接近證據(jù)、迅速查明真相為原則。 刑事案件中的當(dāng)事人往往會(huì)因?yàn)槿狈Ψ芍R(shí)、信息不對(duì)稱等原因而難以獲得足夠的證據(jù)，因而由回避申請(qǐng)主體承擔(dān)完全的舉證責(zé)任不妥。在此情形下，更宜適用“誰(shuí)更有能力舉證，誰(shuí)舉證”的例外性舉證制度。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，只有具備了較高的舉證能力，才可能提出更加全面合理的證據(jù)，從而真正達(dá)到維護(hù)程序正義進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目的。因而，考慮到訴訟當(dāng)事人舉證能力有限，宜設(shè)立“無(wú)因回避”制度，即是指申請(qǐng)回避的訴訟參與人不需要證明回避事由確實(shí)存在，而是只要能夠證明回避事由的存在具有可能性即可。譬如根據(jù)《刑事訴訟法》第二十九條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，否則當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。 如果申請(qǐng)人想要根據(jù)這一規(guī)定申請(qǐng)辦案人員回避，在舉證上存在很大難度。因?yàn)檗k案人員接受當(dāng)事人請(qǐng)客送禮通常都是秘密進(jìn)行的，相關(guān)情況通常只是相關(guān)辦案人員和有關(guān)當(dāng)事人知曉，而且在事后，為了防止“東窗事發(fā)”，相關(guān)司法人員往往會(huì)故意隱匿、破壞證據(jù)或干脆矢口否認(rèn)。因而申請(qǐng)人不僅事前很難預(yù)先得知，而且事后也很難獲得相關(guān)證據(jù)。在絕大部分案件中，申請(qǐng)回避的訴訟當(dāng)事人并不具有獲得相關(guān)證據(jù)所必須的偵查技術(shù)和手段，現(xiàn)行的法律規(guī)定對(duì)此也存在諸多限制。而采取“無(wú)因回避”制度，可以適當(dāng)降低申請(qǐng)人的舉證難度，對(duì)于保障當(dāng)事人充分行使申請(qǐng)回避的權(quán)利似更為有效。

（二） “舉證責(zé)任倒置”：對(duì)相關(guān)辦案人員自證義務(wù)的加重

“舉證責(zé)任倒置”顧名思義，是在特殊情況下對(duì)舉證責(zé)任的非常規(guī)性配置，是對(duì)于“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則的違反。 在適用“無(wú)因回避”的情況下，由于回避申請(qǐng)主體僅僅證明了回避事由的存在具有可能性，并非證據(jù)確鑿。如果僅僅根據(jù)當(dāng)事人所提出的這一“可能性”就裁定相關(guān)辦案人員回避，未免太過(guò)于草率，可能會(huì)導(dǎo)致新的程序不公正。此時(shí)若采取必要的“舉證責(zé)任倒置”，即要求被申請(qǐng)回避的人員“自證清白”，證明其與案件本身或與案件當(dāng)事人之間并不存在利害關(guān)系或者其他可能影響案件公平公正處理的關(guān)系，則能夠彌補(bǔ)“無(wú)因回避”的這一弊端。如果辦案人員不能證明，則回避申請(qǐng)裁決主體可依法推定其存在上述情形，裁決要求其回避。這一制度的合理性在于，刑事案件中的辦案人員均為公、檢、法機(jī)關(guān)中的專業(yè)人員，其舉證能力強(qiáng)于案件中的普通當(dāng)事人，故按照“誰(shuí)更有能力舉證誰(shuí)舉證”的舉證規(guī)則，完全有能力承擔(dān)更重的舉證責(zé)任。如果他們無(wú)法提出足夠充分的證據(jù)證實(shí)自己與本案并無(wú)利害關(guān)系或者其他關(guān)系，則必須回避?！芭e證責(zé)任倒置”在加重辦案人員舉證責(zé)任的同時(shí)，減輕了申請(qǐng)方的舉證負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，在賦予相關(guān)辦案人員“自證”義務(wù)，證明其自身無(wú)須回避的同時(shí)，也不能完全排除回避申請(qǐng)主體的舉證責(zé)任，畢竟他們才是最早提出回避申請(qǐng)的一方。

（三）裁決主體舉證：對(duì)司法機(jī)關(guān)中立地位的干擾

我國(guó)《刑事訴訟法》第三十條規(guī)定對(duì)于申請(qǐng)回避的裁決主體做出了規(guī)定。由刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，回避申請(qǐng)裁決主體均為我國(guó)公、檢、法機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)或成員，其自身具有很強(qiáng)的舉證能力。是否可由其承擔(dān)舉證責(zé)任，證明辦案人員應(yīng)當(dāng)或不需要依法回避？顯然不妥。因?yàn)槠浔旧砑礊樗痉C(jī)關(guān)的一部分，雖然具有較強(qiáng)的舉證能力，但由其承擔(dān)舉證責(zé)任，往往會(huì)讓回避申請(qǐng)?zhí)崞鹨环接X(jué)得辦案機(jī)關(guān)沆瀣一氣，從而導(dǎo)致他們難以信服回避申請(qǐng)的最終裁決結(jié)果，不利與刑事審判工作的正常開展。再者，從客觀上而言，作為裁決主體，他們本身已經(jīng)承擔(dān)了裁決回避申請(qǐng)的責(zé)任。若此時(shí)進(jìn)一步分擔(dān)舉證責(zé)任，則在裁決過(guò)程中很難保持中立。按照美國(guó)學(xué)者戈?duì)柖〉挠^點(diǎn)，法官中立的標(biāo)準(zhǔn)具體表現(xiàn)為：與自身有關(guān)的人不應(yīng)成為法官；結(jié)果中不應(yīng)該含糾紛解決者的個(gè)人利益；糾紛解決者不應(yīng)該有支持或反對(duì)某一方的意見。 而回避裁決主體負(fù)擔(dān)有舉證責(zé)任顯然是要求其從雙方所持的某一立場(chǎng)出發(fā)，支持或反對(duì)被申請(qǐng)主體的回避，這與法官中立的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中的第三項(xiàng)相違背。

綜上所述，雖然被申請(qǐng)回避主體及回避申請(qǐng)裁決主體相對(duì)于回避申請(qǐng)?zhí)崞鹬黧w而言更具舉證能力，但由申請(qǐng)主體承擔(dān)主要的舉證責(zé)任似為更妥?？紤]到他們可能舉證能力不強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中規(guī)定“無(wú)因回避”制度，以適當(dāng)減輕他們的舉證責(zé)任。在此時(shí)，為了保證申請(qǐng)回避的理由確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)由被申請(qǐng)回避的一方根據(jù)“舉證責(zé)任倒置”的舉證規(guī)則分擔(dān)一部分的舉證責(zé)任。而回避申請(qǐng)的裁決主體僅負(fù)責(zé)裁決回避申請(qǐng)，不能再負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

四、 相關(guān)配套制度的補(bǔ)充

對(duì)于申請(qǐng)回避的訴訟當(dāng)事人而言，僅僅規(guī)定原則性的“無(wú)因回避”制度與被申請(qǐng)回避主體的舉證義務(wù)可能仍舊無(wú)法充分保障其訴訟權(quán)利。因而現(xiàn)行刑事訴訟法中還需對(duì)相關(guān)配套制度予以完善，在事前和事后兩個(gè)時(shí)間段充分保障訴訟當(dāng)事人的權(quán)益，從而保證司法公正。

（一） 事前的審查與聲明

建立審前審查制度，在審理相關(guān)案件前確定辦案人選時(shí)即審查其是否具有應(yīng)當(dāng)回避的法定事由。根據(jù)上文對(duì)于“法官中立”的標(biāo)準(zhǔn)的論述，此時(shí)審前審查的主體不應(yīng)當(dāng)是本案的訴訟參與人和專門機(jī)關(guān)人員。因此應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門人員對(duì)于辦案人員是否存在需要回避的事由進(jìn)行事先審查，防止與本案存在利害關(guān)系或其他關(guān)系的人員參與到審判中。“事先審查”應(yīng)當(dāng)成為阻止不當(dāng)人員參與審判的第一道防線，不僅有助于刑事訴訟的實(shí)體公正和程序公正，即使訴訟參與人依然申請(qǐng)回避，這一制度也能夠在很大程度上間接地減輕訴訟參與人在申請(qǐng)回避時(shí)的舉證責(zé)任。此外，還可仿照英美法系國(guó)家，建立“庭前聲明”制度。在當(dāng)今我國(guó)刑事案件的審理過(guò)程中，審判員只有告知被告人有申請(qǐng)回避權(quán)利的義務(wù)，但并沒(méi)有聲明自身與本案并不存在利害關(guān)系的義務(wù)。換言之，審判人員僅僅受到來(lái)自訴訟當(dāng)事人的約束。這一約束的效力的大小值得商榷。如果規(guī)定辦案人員在庭前聲明自身與本案并不存在利害關(guān)系或者其他可能影響案件公正審理的關(guān)系，并將這一聲明寫入庭審筆錄中，作為日后追究法律責(zé)任的依據(jù)。

（二） 事后救濟(jì)的補(bǔ)充規(guī)定

現(xiàn)行刑事訴訟法并未規(guī)定辦案人員未依法回避所產(chǎn)生的法律后果，因而無(wú)法給予違反規(guī)定的辦案人員必要且適當(dāng)?shù)膽徒洹ｋm然我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第二百二十七條、二百二十八條的規(guī)定有一些簡(jiǎn)略的規(guī)定，但這些僅僅是發(fā)回重審的程序性規(guī)定，并不包含對(duì)相關(guān)人員的懲戒。雖然《檢察人員任職回避和公務(wù)回避暫行辦法》和《人民法院審判紀(jì)律處分辦法》中對(duì)司法人員明知具有應(yīng)當(dāng)自行回避的情形之一，仍故意不依法自行回避或者對(duì)符合回避條件的申請(qǐng)故意不做出回避決定的，規(guī)定了相應(yīng)的制裁，但是所謂“制裁”大部分是內(nèi)部性的，如批評(píng)教育、組織調(diào)整或者紀(jì)律處分等。與枉法裁判所造成的嚴(yán)重后果相比，制裁手段過(guò)輕，在很大程度上并不足以制止故意違反回避制度的行為。因而，應(yīng)將對(duì)于違法回避制度的司法人員的處罰作為對(duì)于刑事訴訟回避制度的事后救濟(jì)在刑事訴訟法中予以明確規(guī)定，并加大處罰力度。

注釋：

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