摘 要：隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，越來越多的消極確認(rèn)類案件在發(fā)生，但因理論研究缺失、立法規(guī)定零散的現(xiàn)狀，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中面臨適用疑惑。本文從消極確認(rèn)之訴的法律價值、起訴條件、訴訟標(biāo)的、舉證責(zé)任等方面進(jìn)行分析，表明消極確認(rèn)之訴亟待在我國民事訴訟立法中完善。

關(guān)鍵詞：消極確認(rèn)之訴；訴的利益；舉證責(zé)任

確認(rèn)之訴是原告請求法院確認(rèn)實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在之訴。按照原告請求的目的，確認(rèn)之訴又可進(jìn)一步分為積極確認(rèn)之訴和消極確認(rèn)之訴。對于積極確認(rèn)之訴，我國的理論和實(shí)務(wù)界異議都不大。但對消極確認(rèn)之訴，出現(xiàn)的機(jī)會屈指可數(shù)，如：在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有為數(shù)不多的確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不存在之訴；在房屋所有權(quán)的確認(rèn)、土地使用權(quán)的確認(rèn)、合同無效的確認(rèn)訴訟中依稀可見最高院司法解釋中提及其合理性；收入《商事審判指導(dǎo)》2009年第4輯的最高法院首例“債務(wù)不存在的消極確認(rèn)之訴”已經(jīng)算是司法實(shí)踐的勇敢探水，但仍不能改變理論研究缺失，法律規(guī)定空白、實(shí)踐適用混亂的尷尬局面，本文試圖從消極確認(rèn)之訴的法律價值、起訴條件、訴訟標(biāo)的、舉證責(zé)任等方面作一簡要探討，以期理論和實(shí)務(wù)界對消極確認(rèn)之訴有所正視。

一、消極確認(rèn)之訴的法律價值

（1）當(dāng)事人法律地位平等的體現(xiàn)。傳統(tǒng)的“私權(quán)訴權(quán)說”強(qiáng)調(diào)民事訴訟制度的目的是保護(hù)私權(quán)，“起訴者為原告”是確定民事訴訟當(dāng)事人地位的一項(xiàng)基本原則。訴權(quán)是原告的某種民事權(quán)利受到侵犯后產(chǎn)生的一項(xiàng)特殊權(quán)利，這就意味著權(quán)利人享有完全的決定權(quán)，決定是否 起訴、何時起訴、起訴內(nèi)容等，這也致使義務(wù)人長期處于惶惶不安的境地。事實(shí)上，法律從來沒有禁止義務(wù)人就與權(quán)利人之間的爭議提起訴訟。在某些情況下，權(quán)利人故意不提起訴訟而是采取私力等不合理的方式主張權(quán)利時，義務(wù)人只會不勝其擾，若此時，法律不賦予義務(wù)人保護(hù)自身合法權(quán)益的權(quán)利，這顯然有失公平，也違背了貫穿整個民事法律制度的根本原則：當(dāng)事人法律地位平等。消極確認(rèn)之訴就是義務(wù)人能夠采取的救濟(jì)手段，理應(yīng)得到肯定。

（2）定紛止?fàn)帲S護(hù)社會秩序。當(dāng)事人向法院提起訴訟的目的都是為了解決社會糾紛，凡是能夠通過訴訟達(dá)到糾紛根本性解決的，無論是給付之訴、形成之訴還是確認(rèn)之訴，殊途同歸，都應(yīng)該得到肯定。在消極確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是實(shí)體法律關(guān)系或者實(shí)體權(quán)利，不涉及給付的問題，但不妨礙其除去危險、預(yù)妨紛爭的主要機(jī)能的發(fā)揮，從而避免原告法律上地位處于不安定的危險，因此極確認(rèn)之訴有利于實(shí)現(xiàn)社會關(guān) 的穩(wěn)定，有利于維持社會秩序。

二、 極確認(rèn)之訴發(fā)展滯后的原因

（1）社會認(rèn)識的缺乏。極確認(rèn)之訴起源于德國的“起訴催告程序”制度，這是一種讓義務(wù)人出面催告本應(yīng)作為原告的權(quán)利人盡快起訴而設(shè)置的程序，但對受厭訴觀念影響深遠(yuǎn)的我國來說，人們更習(xí)慣于通過和解、調(diào)解等“溫和”的方式解決糾紛，況且我國長期以來對實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)主體與訴訟程序上的權(quán)利義務(wù)主體不加區(qū)別，認(rèn)為原告只能是實(shí)體法上的權(quán)利主體，實(shí)體法上的義務(wù)主體與被告等同。故而義務(wù)人提起訴訟意味著惡人先告狀，作為被告的權(quán)利人無權(quán)主動選擇時期，而是處于一種被迫進(jìn)行訴訟的狀態(tài)，看似強(qiáng)制起訴的方式不能被大眾所接受，這種錯誤認(rèn)識限制了消極確認(rèn)之訴的提起。

（2）價值理念的沖突。如前所述，消極確認(rèn)之訴能夠?qū)崿F(xiàn)程序公正，也有利于維護(hù)社會秩序，但似乎與民事訴訟法追求的另一價值理念不符，即效率。因?yàn)橄麡O確認(rèn)之訴通常是以 認(rèn)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系或者某種絕對權(quán)作為訴訟標(biāo)的內(nèi)容，不以請求權(quán)本身作為訴訟標(biāo)的，不涉及給付，法院的判決也就沒有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，這與給付之訴相比，解決糾紛的方法不具有直接性，與法律所追求的效益相違背，因此有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)糾紛當(dāng)事人存在著確認(rèn)之訴以外的糾紛解決形態(tài)時，原則上應(yīng)當(dāng)否定其確認(rèn)的利益，就這一意義而言，可以說確認(rèn)之訴處于一種補(bǔ)充性的地位。這種價值的衡量，也使消極確認(rèn)之訴在立法蒙塵。

（3）制度形態(tài)的空白。在民事實(shí)體法層面，《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定了無效民事行為的認(rèn)定及后果，《中華人民共和國婚姻 》等一些實(shí)體法也有無效行為的規(guī)定，我國民事訴訟法雖規(guī)定此類案件適用有別于簡易程序和普通程序的一身終審制的特別程序，但在訴的類型中沒有專門的章節(jié)或條款規(guī)定極確認(rèn)之訴，至于適用特別程序的確認(rèn)請求與消極確認(rèn)之訴的關(guān)系，無人評述。民事程序?qū)用鏇]有關(guān)于能 提起以及如何提起消極確認(rèn)之訴的具體規(guī)定，導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)需求面臨適用瓶頸。當(dāng)然，我國的司法實(shí)踐走在了立法和理論的前面，隨著法院受理確認(rèn)之訴的案件日益增多，最高院的司法解釋也在彌補(bǔ)法律的空白，但終歸缺乏立法的明文規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中的制度疑惑就不能消除。

三、消極確認(rèn)之訴的應(yīng)用條件

消極確認(rèn)之訴是由義務(wù)人主動提起的訴訟，具有先發(fā)攻擊的機(jī)能，防止這種機(jī)能被濫用的對策就是為消極確認(rèn)之訴設(shè)定嚴(yán)格的應(yīng)用條件—訴的利益。我國《民事訴訟法》沒有關(guān)于訴的利益的相關(guān)規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)成為法院裁判案件的重要標(biāo)準(zhǔn)。所謂訴的利益，又稱為權(quán)利保護(hù)必要、權(quán)利保護(hù)利益，它指當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運(yùn)用民事訴訟予以救濟(jì)的必要 。消極確認(rèn)之訴的訴的利益，是因爭議的權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系存在與否不明確，導(dǎo)致原告的權(quán)利有受侵害的危險，即原告應(yīng)“有受確認(rèn)判決保護(hù)必要的法律上的利益”。具體從以下幾個方面把握：

（1）擁有訴的利益的主體應(yīng)當(dāng)是與案件審判結(jié)果有直接利害關(guān)系或法律明文規(guī)定的主體。在一般情況下，發(fā)生糾紛的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)成為消極確認(rèn)之訴的正當(dāng)主體，但在一些特殊情況中，法律預(yù)置了某些主體以訴訟資格，如無效婚姻的訴訟主體可以是利害關(guān)系人。

（2）被告給原告的地位造成不安或危險。這種不安或危險可能來自被告的直接主動的行為，也可能來自被告的被動、間接的行為。共同點(diǎn)在于都使原告的 法律地位產(chǎn)生不安定性。

（3）原告的不安或危險具有現(xiàn)實(shí)性。只有其法的地位在真正出現(xiàn)問題時原告才有進(jìn)行訴訟的必要，即它不是將來要發(fā)生的，也不是抽象或空想的，而是已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的。而這種現(xiàn)實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)是，它符合社會的主流價值觀念，與民眾的判斷大致相同，不能出于個人利益的追求而加以放大。

（四）原告的訴訟標(biāo)的是民事法律關(guān)系，且這種法律關(guān)系必須屬于訴訟的核 心的法律關(guān)系 ，而不是為了解決其他糾紛而設(shè)置的前提性訴訟，學(xué)者普遍認(rèn)為當(dāng)糾紛當(dāng)事人存在著消極確認(rèn)之訴以外的糾紛解決形態(tài)時，應(yīng)當(dāng)否定其確認(rèn)的利益，直接采取其他必要且充分的方式快速解決糾紛。當(dāng)然，對某些特殊的足以導(dǎo)致糾紛得以根本性解除的事實(shí)也可破例承認(rèn)其確認(rèn)利益，如西方國家普遍設(shè)立了確認(rèn)證書真?zhèn)蔚脑V訟制度。

四、消極確認(rèn)之訴的舉證責(zé)任分配

關(guān)于消極確認(rèn)之訴中的舉證責(zé)任分配，我國臺灣地區(qū)的司法審判實(shí)務(wù)認(rèn)為：“事實(shí)為法律關(guān)系發(fā)生之特別要件者，在消極確認(rèn)之訴中，應(yīng)由被告就其存在負(fù)舉證責(zé)任”；“確認(rèn)法律關(guān)系不成立的訴訟中，原告如僅否認(rèn)被告在訴訟前所主張法律關(guān)系成立原因的事實(shí)，以求法律關(guān)系不成立的確認(rèn)，應(yīng)由被告就法律關(guān)系原因成立的事實(shí)，負(fù)舉證責(zé)任”。這就意味著作為原告的義務(wù)人可以“消極事實(shí)不舉證”為由避開舉證，而作為被告的權(quán)利人則要承擔(dān)可能因舉證不能或證據(jù)不足而敗訴的風(fēng)險。顯然，這種不考慮消極確認(rèn)之訴的特殊性，一味適用一般訴訟類型的“誰主張誰舉證”原則，很可能引發(fā)濫訴，甚至是成為義務(wù)人逃避責(zé)任的有力手段。那么應(yīng)該怎樣分配消極確認(rèn)之訴的舉證責(zé)任才合理呢？

收入《商事審判指導(dǎo)》2009年第4輯的最高法院首例“債務(wù)不存在的消極確認(rèn)之訴”給我們提供了很好的指引。最高法院法官將舉證責(zé)任劃分為行為上的舉證責(zé)任和結(jié)果上的舉證責(zé)任，原告雖因“消極事實(shí)不舉證”而完成了行為上的舉證責(zé)任，但仍應(yīng)承擔(dān)結(jié)果上的舉證責(zé)任，即當(dāng)事實(shí)真?zhèn)尾幻?、無法判斷時，即使被告提供的證據(jù)的證明力并不足以證明涉案法律關(guān)系確實(shí)存在，但只要使雙方主張的事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顩r，此證明就已經(jīng)達(dá)到了民事訴訟“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的法律后果。這應(yīng)該是對消極確認(rèn)之訴舉證責(zé)任最合理的分配，也是對《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定的正確把握：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

五、總結(jié)

消極確認(rèn)之訴與給付之訴、形成之訴同為訴的三種存在形態(tài)，相較于后兩者，前者無論是在理論上還是立法上都一直處于不被重視的狀態(tài)，而隨著經(jīng)濟(jì)社會的 展，越來越多的消極確認(rèn)案件在發(fā)生，鑒于立法的滯后性，最高院不得不陸續(xù)出臺司法解釋來解燃眉之急，終歸不能系統(tǒng)、根本的滿足需求。建議加強(qiáng)消極確認(rèn)之訴的理論研究，完善立法規(guī)定，為當(dāng)事人創(chuàng)造一個明確的制度適用環(huán)境，從而保障當(dāng)事人的訴權(quán)，維護(hù)其合法權(quán)益。

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作者簡介：

馮偉，深圳市寶安區(qū)人民法院法官助理，民商法學(xué)碩士研究生。