郭海娟

摘要：疑難案件是相對(duì)于“簡(jiǎn)單案件”而言的。由于法律的穩(wěn)定性與社會(huì)變化發(fā)展之間的矛盾，立法者自身認(rèn)識(shí)水平的局限性以及法律的普遍性與具體案件的特殊性之間的矛盾導(dǎo)致了疑難案件的產(chǎn)生。法官作為執(zhí)行法律的人的典型代表，在司法實(shí)踐中占據(jù)著重要角色。在疑難案件中，法官需要在結(jié)合案件事實(shí)和法律規(guī)則的前提下，運(yùn)用法律解釋、司法論證、漏洞補(bǔ)充、法律推理和價(jià)值衡量等方法來(lái)保證裁決的正當(dāng)性和合理性。

關(guān)鍵詞：疑難案件；法律解釋；法律推理；價(jià)值衡量；司法論證；漏洞補(bǔ)充

1疑難案件的界定和分類

究竟什么是“疑難案件”呢？有關(guān)疑難案件的研究，英美法系的研究要比大陸法系的成熟，以此引發(fā)的論戰(zhàn)頗多，其中最為經(jīng)典的要數(shù)哈特和德沃金之戰(zhàn)。哈特認(rèn)為“由于語(yǔ)言和規(guī)則存在‘空缺結(jié)構(gòu)，立法者不可能預(yù)見(jiàn)到將來(lái)發(fā)生的所有事情，于是在某些領(lǐng)域內(nèi)，法律的適用是不確定的，這樣就可能導(dǎo)致疑難案件的出現(xiàn)。疑難案件是不被規(guī)則所涵蓋到的案件，屬于法律的漏洞，數(shù)量也并不是很多。”德沃金認(rèn)為“法律爭(zhēng)議或疑難案件是常見(jiàn)的現(xiàn)象，簡(jiǎn)易案件屬于疑難案件中的特殊情況。在西方發(fā)達(dá)的法律制度中，即使案件不被‘規(guī)則所涵蓋，也一定會(huì)被抽象的、概括的‘法律原則所規(guī)范。因此疑難案件只是在現(xiàn)存的法律中找到內(nèi)含的‘唯一正確答案比較難而已，并非沒(méi)有解答。”

造成案件疑難的原因有多種，有些情形是因?yàn)楝F(xiàn)有法律規(guī)范導(dǎo)致的，有些是因?yàn)榘讣聦?shí)引發(fā)的，還有的是兩者共同作用的結(jié)果。國(guó)內(nèi)大部分學(xué)者將之概括為四種類型：法律規(guī)范不明確、法律體系存在漏洞、法律規(guī)定相互沖突以及“合法”與“合理”相沖突的疑難案件。關(guān)于疑難案件的界定可謂眾說(shuō)紛紜，各有所長(zhǎng)。本文采用的分類方法是將其分為三種類型：

1.1事實(shí)不清型

“事實(shí)不清”是指在訴訟過(guò)程中采用各種措施查明真相，但到訴訟結(jié)束時(shí)案件事實(shí)依舊處于不清楚的狀態(tài)。德國(guó)法學(xué)家普維庭認(rèn)為“一項(xiàng)爭(zhēng)議事實(shí)‘真?zhèn)尾幻鞯那疤釛l件是：（一）原告提出有說(shuō)服力的主張；（二）被告提出實(shí)質(zhì)性的反主張；（三）對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)主張有證明必要，在舉證規(guī)則領(lǐng)域，自認(rèn)的、不爭(zhēng)議的和眾所周知的事實(shí)不再需要證明；（四）用盡所有程序上許可的和可能的證明手段，法官仍不能獲得心證；（五）口頭辯論已經(jīng)結(jié)束。上述第3項(xiàng)的證明需要和第4項(xiàng)的法官心證仍沒(méi)有改變?！笨梢?jiàn)，事實(shí)不清型的疑難案件關(guān)鍵在于，對(duì)于有些案件，法官無(wú)論是通過(guò)經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則抑或是常識(shí)等方面，都無(wú)法查明爭(zhēng)議事實(shí)的真相到底是什么。

例如2007年的彭宇案就屬于事實(shí)不清型的案例。原告聲稱自己是被從后門下車的彭宇撞倒的，被告彭宇辯稱自己是第一個(gè)下車的，而且他在原告摔倒后基于做好事才對(duì)其進(jìn)行攙扶，而非自己將原告撞倒。由此可見(jiàn)，原告和被告有過(guò)接觸是事實(shí)，但是究竟屬于哪種情況卻不得而知。這種事實(shí)無(wú)法分辨的情況導(dǎo)致了案件在裁判上的疑難。

由于訴訟地位和背景的不同以及認(rèn)識(shí)水平具有差異等因素，對(duì)于同一案件不同的人會(huì)做出不同的反應(yīng)。案件的實(shí)際情況與轉(zhuǎn)化后作為最終陳述的事實(shí)之間是否存在差異，以及差異產(chǎn)生的原因都會(huì)對(duì)案件的判決產(chǎn)生決定性的影響。在具體案件中，需要法官采取恰當(dāng)?shù)姆椒ㄌ骄砍鍪聦?shí)究竟是什么，并以此做出正確的裁決。

1.2規(guī)則不清型

由于法律的不健全，在司法實(shí)踐中對(duì)于一些難以預(yù)見(jiàn)或不可預(yù)見(jiàn)的情況因?yàn)槿狈Ψ缮系拿魑囊?guī)定而不知如何裁決，即法律漏洞；或者法律雖然有規(guī)定，但是適用現(xiàn)有的法律規(guī)范時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)規(guī)則相互沖突的情況，即法規(guī)相互沖突；抑或由于法律規(guī)定的模糊性，導(dǎo)致在適用時(shí)會(huì)有一定程度的不確定性，即法律規(guī)范不明確。

法律不可能涉及到生活的方方面面，必然會(huì)存在一些空白區(qū)，而且基于語(yǔ)言的特性也會(huì)造成法律的不確定。再加上法律的穩(wěn)定性與社會(huì)變化發(fā)展之間的矛盾會(huì)使法律滯后于社會(huì)的發(fā)展，以及法律的普遍性與具體案件的特殊性之間也會(huì)存在矛盾，這些因素都會(huì)導(dǎo)致法律漏洞的出現(xiàn)。再者由于立法者自身認(rèn)識(shí)水平的有限性，不可能制定出毫無(wú)瑕疵的法律體系。而且調(diào)整不同領(lǐng)域的法律規(guī)范可能會(huì)基于主客體的不同，出現(xiàn)法律規(guī)范相互沖突的情況?？偠灾呻y案件的產(chǎn)生是社會(huì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。

1.3法律適用困難型

何為“法律適用困難”？簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是法律雖然有相應(yīng)的規(guī)定，但是如果機(jī)械適用可能會(huì)導(dǎo)致個(gè)案的不平衡，會(huì)出現(xiàn)“合理”但不“合法”或者“合法”卻不“合理”的沖突。

例如許霆案，如果按照盜竊罪的法律規(guī)定對(duì)其判處無(wú)期徒刑，會(huì)產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。畢竟他是在自動(dòng)取款機(jī)出故障的情況下非法獲得資金的，銀行在這方面也是負(fù)有責(zé)任的。銀行的過(guò)錯(cuò)使得許霆被金錢誘惑，基于人性的貪婪誘發(fā)犯罪，這與采取非法手段盜竊的罪行在性質(zhì)上是不同的，如果同樣處以無(wú)期徒刑可能會(huì)不“合理”。對(duì)于這些案件，如果僵化地適用現(xiàn)有法規(guī)會(huì)導(dǎo)致“合法”與“合理”的沖突，會(huì)違背立法的價(jià)值與目的。這種“情理”與“法理”相沖突的情況，在司法實(shí)踐中是極大的難題。

2法官在疑難案件中的地位

法官作為執(zhí)行法律的人的典型代表，在人們心中肩負(fù)著維護(hù)社會(huì)正義的神圣職責(zé)，人們甚至將其視為法律和正義的守護(hù)神。然而我國(guó)目前的司法現(xiàn)狀卻是：由于法官的法律理論知識(shí)水平相對(duì)較低，對(duì)法律的研究也不夠深入透徹，遇到疑難問(wèn)題時(shí)，要么就濫用自由裁量權(quán)，導(dǎo)致社會(huì)對(duì)法律正義感的缺失；要么就嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行裁決，盡量不出紕漏，卻導(dǎo)致合理與合法的沖突；要么為了避免出錯(cuò)擔(dān)責(zé)任就直接請(qǐng)示上級(jí)，缺乏司法能動(dòng)性。在我國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)狀況下，我們有必要學(xué)習(xí)西方法學(xué)的一些研究成果，結(jié)合我國(guó)的具體實(shí)踐得出合理有效的裁決。

德沃金為我們回答了這一問(wèn)題。他運(yùn)用法律的整體性理論，為我們創(chuàng)造了一位“具有超人的學(xué)識(shí)、技巧、耐心與智慧的法官”——赫爾克勒斯：“在疑難案件中以法律原則為后盾在自己管轄的范圍內(nèi)編織‘嚴(yán)密的網(wǎng)，在協(xié)助立法者解決法律上的難題時(shí)，不僅要重視命令和語(yǔ)句，而且還要考慮立法者的意圖，以此來(lái)闡釋法律的價(jià)值，即使是在立法者還沒(méi)有明確的情況下也是這樣?！?

在疑難案件中，法官不能只考慮其中一方的訴求，要兼顧各方權(quán)益，能夠用足夠充分的理由消除各方對(duì)判決結(jié)果的疑慮，讓各方都能夠?qū)Y(jié)果感到信服。

但是如何能得出讓各方都滿意的裁決，是疑難案件中遇到的最大難題。這就要求法官在適用法規(guī)時(shí)，不只是簡(jiǎn)單意義上的依法適用，而是要提供能夠令公眾信服的證據(jù)。它不僅要求法官具有完備的法律知識(shí)體系，而且還要有豐富的想象力、睿智的頭腦及敏銳的觀察力，并且能夠通過(guò)法律推理、司法論證、法律解釋、漏洞填補(bǔ)以及價(jià)值衡量等法律方法發(fā)揮司法的作用。法律不僅是一門學(xué)科，更是一門藝術(shù)，它包含著許多東西。法官在這個(gè)過(guò)程中不只是對(duì)法律進(jìn)行將個(gè)別歸屬于一般的邏輯歸屬，而是發(fā)揮其司法能動(dòng)性進(jìn)行實(shí)踐藝術(shù)的把握。

3法官在疑難案件中可適用的裁判方法

3.1利益衡量和價(jià)值判斷

法律不是萬(wàn)能的，它作為一種行為規(guī)范，不可能將所有的行為囊括進(jìn)去，必然會(huì)出現(xiàn)一些空白區(qū)，這就需要法官運(yùn)用道德規(guī)范去進(jìn)行填充。價(jià)值判斷和利益衡量是主、客觀的統(tǒng)一。法官在審判案件時(shí)既要考慮到其主觀性，也要保證其客觀性。尤其在一些裁決結(jié)果會(huì)產(chǎn)生極大爭(zhēng)議的疑難案件中，因?yàn)榭赡軙?huì)與法律的價(jià)值或者社會(huì)既有的觀念相沖突，就更需要法官充分發(fā)揮其作用來(lái)調(diào)和這些矛盾。這個(gè)時(shí)候法官不僅要考慮客觀存在的法律價(jià)值以及公眾的道德觀念，同時(shí)還要運(yùn)用自己具備的理性和技能來(lái)保證裁判的客觀性，堅(jiān)決避免法官裁判的恣意。

3.2司法論證

有學(xué)者將法律論證界定為兩種：“一種是寬泛意義上的法律論證，既包括根據(jù)法律的論證，也包括關(guān)于法律的論證；另一種是方法意義上的法律論證，這種法律論證與其他法律方法同屬于一個(gè)層次上的法律概念，僅指為法律判決所引述的規(guī)范性大前提提供理由進(jìn)行說(shuō)明的活動(dòng)?！币粋€(gè)好的法律論證是不僅能夠與過(guò)去保持一致，在現(xiàn)時(shí)也能夠被接受甚至在未來(lái)也是可欲的，三者之間是存在一體化關(guān)系的。

司法論證是法官對(duì)于法律的適用進(jìn)行的闡明，是運(yùn)用法律規(guī)范來(lái)解決各種糾紛的途徑。司法論證既是法官的法定權(quán)利，也是法官的法定職責(zé)。它不僅要求法官根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)范做出正確的裁決，也要求法官能說(shuō)明作出裁決的依據(jù)。

3.3法律解釋

法律解釋是英美法系和大陸法系的法官經(jīng)常使用的法律方法，即對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容和含義進(jìn)行解說(shuō)、闡釋，是在案件事實(shí)與法律規(guī)范之間進(jìn)行的活動(dòng)，關(guān)鍵在于解決法規(guī)的普遍性與案件事實(shí)的特殊性之間的矛盾。它包括文義解釋、目的解釋、比較解釋、社會(huì)學(xué)解釋和體系解釋等方法。

拉倫茨認(rèn)為‘解釋之所以存在的原因，是在于當(dāng)案件事實(shí)與法律規(guī)定相對(duì)應(yīng)時(shí)，法官必須將法律適用于案件，否則法律將不能貫徹，因此仍然需要對(duì)法律進(jìn)行解釋?！痹诤?jiǎn)單案件的事實(shí)與法規(guī)之間，需要通過(guò)法律解釋來(lái)尋找可適用的法規(guī)以便正確解決糾紛。在疑難案件中，因?yàn)榇嬖诟鞣N疑難，可能會(huì)找不到可適用的法規(guī)，或者法規(guī)相互沖突，甚至?xí)霈F(xiàn)情與理的沖突引發(fā)諸多爭(zhēng)議。在這個(gè)過(guò)程中，作為審判者，法官不能因?yàn)榉蓻](méi)有明文規(guī)定或者案件存疑就拒絕對(duì)案件作出裁判。他必須回應(yīng)當(dāng)事人的權(quán)利主張，運(yùn)用法律解釋發(fā)現(xiàn)、適用法規(guī)，畢竟審理案件是法官的既定職責(zé)。

3.4法律推理

法律推理是在法律上使用的一種邏輯思維方法，張琪教授認(rèn)為“法律推理不僅包括根據(jù)現(xiàn)行、正式、明確的法律淵源，對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議、違法事實(shí)進(jìn)行解決，還包括在一定框架內(nèi)對(duì)相關(guān)法律依據(jù)的尋找及確定?！狈赏评戆ㄐ问酵评砗蛯?shí)質(zhì)推理。演繹模式即三段論，是形式推理中最重要，也最常用的方式，包括大前提、小前提和結(jié)論三部分。實(shí)質(zhì)推理又稱辯證推理，即當(dāng)作為推理前提的兩個(gè)或兩個(gè)以上的命題相互矛盾時(shí)，通過(guò)辯證思維來(lái)選擇解決問(wèn)題的最佳命題。

在查明案件事實(shí)后，法官就要為判決尋找可適用的理由。對(duì)一些案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的案件，因?yàn)槭聦?shí)和法規(guī)具有明確性，直接依法適用三段論進(jìn)行推理即可。

3.5漏洞補(bǔ)充

什么時(shí)候會(huì)出現(xiàn)法律漏洞呢？一種情況是“當(dāng)法律對(duì)其調(diào)整范圍內(nèi)的案件缺乏可適用的規(guī)則時(shí)，會(huì)出現(xiàn)法律漏洞?！绷硪环N情況是“按照法律條文的字面含義來(lái)看，似乎已經(jīng)將可能發(fā)生的情況涵蓋在內(nèi)，但是按照法規(guī)制定的目的來(lái)看，會(huì)出現(xiàn)難以適用的情形。于是，法律規(guī)則需要另一限縮的規(guī)定，但這種規(guī)定卻不存在，也可以將其看做是一種‘漏洞”。法律漏洞可以再分為“開(kāi)放的”及“隱藏的”的漏洞。就特定類型事件，法律欠缺——依其目的本應(yīng)包含之——適用規(guī)則時(shí)，即有“開(kāi)放的”漏洞存在。就此類事件，法律雖然有可以適用的規(guī)則，但該規(guī)則——在評(píng)價(jià)上并未考慮到此類事件的性質(zhì)，因此，按照它的意義和目的而言——并不適宜于此類事件，于是便有了“隱藏的”漏洞存在。

在實(shí)踐中，填補(bǔ)“開(kāi)放的”漏洞，通常采用的方法是類推適用，而填補(bǔ)“隱藏的漏洞”則可以通過(guò)目的性的限縮。類推適用和目的性限縮都可以看作是實(shí)在法內(nèi)的法律續(xù)造，除此以外，還可以根據(jù)在長(zhǎng)期社會(huì)實(shí)踐中逐漸形成的習(xí)慣和概括性條款，如誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、禁止權(quán)力濫用等原則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。如果遇到上述辦法都不能彌補(bǔ)漏洞時(shí)可以采用超越實(shí)在法的法律續(xù)造方法。對(duì)于所應(yīng)遵循的原則，各家有各家之見(jiàn)解。考夫曼求助于“事物的本質(zhì)”，比德林斯基傾向于“法倫理的一般原則”，拉倫茨則主張“法律交易上的需要”、“事物的本質(zhì)”和“法倫理性原則”，沈仲衡認(rèn)為“超越實(shí)在法的法律續(xù)造是社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展引發(fā)的社會(huì)價(jià)值變遷所產(chǎn)生的新的法律需求的必然要求，應(yīng)該運(yùn)用價(jià)值衡量方法進(jìn)行超越實(shí)在法的法律續(xù)造。”

4結(jié)語(yǔ)

作為國(guó)家司法體系的組成部分，法官在司法實(shí)踐中占據(jù)著重要地位，它發(fā)揮著解決社會(huì)沖突、維護(hù)社會(huì)秩序的重要作用。法官審判案件不僅是單純地對(duì)案件進(jìn)行依法裁判，它也是一項(xiàng)以法律為主線同時(shí)結(jié)合社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素進(jìn)行的，具有創(chuàng)造性、專業(yè)性的司法高難度工作。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，經(jīng)常會(huì)面臨著這樣一種現(xiàn)實(shí)，即法官說(shuō)什么就是什么，公眾甚至將其視為法律和正義的守護(hù)者，相信其作出的裁判就是正當(dāng)、合理的。因?yàn)榉梢?guī)范對(duì)公眾的指引作用，在一定程度上可以借助于法官對(duì)法律的解釋與適用來(lái)實(shí)現(xiàn)。重要的是，公眾通常希望借助法官對(duì)法律的適用，通過(guò)司法程序來(lái)保障其合法權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。司法判決是法官職業(yè)智慧的結(jié)晶，體現(xiàn)了對(duì)法律的信從，但決不是盲目的信從。這就需要法官在結(jié)合案件事實(shí)和法律規(guī)則的前提下，結(jié)合自身的法律理論知識(shí)，運(yùn)用各種法律方法作出合乎正當(dāng)性和合理性的判決。