王志明

摘要：龔某盜竊其父房產(chǎn)一案爭(zhēng)議頗多，牽扯到多方關(guān)系，價(jià)值選擇與判斷較為復(fù)雜，刑法與民法的交叉問題，也使得本案更加難以蓋棺定論。本文通過對(duì)其定為合同詐騙罪、盜竊罪的合理性進(jìn)行逐一的比較分析，最終得出對(duì)龔某的行為認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪。并對(duì)我國刑法中盜竊罪的犯罪對(duì)象問題進(jìn)行了簡單的闡述，指出我國在盜贓物不適用善意取得制度的理論指導(dǎo)下，存在的法律漏洞。

關(guān)鍵詞：合同詐騙罪；盜竊罪；善意取得制度

案情介紹：2008年初，龔某因賭博對(duì)外欠債，遂與丁某共謀私下出售龔父名下的一處房產(chǎn)以還賭債。經(jīng)預(yù)謀，同年8月龔某先取其家中戶口本向公安機(jī)關(guān)以身份證遺失為名補(bǔ)辦龔父的身份證。第二步，龔某持其父身份證向房產(chǎn)登記部門辦理產(chǎn)權(quán)證掛失登記，并補(bǔ)辦房屋產(chǎn)權(quán)證。第三步，龔某持補(bǔ)辦的其父身份證和房屋產(chǎn)權(quán)證，并經(jīng)化妝后冒充其父親，與丁某共同至公證機(jī)關(guān)委托丁某出售房屋，騙得委托公證文書。經(jīng)房產(chǎn)中介介紹，丁某于2008年10月6日，持上述虛假委托公證書，以及龔某交付的其父身份證、房產(chǎn)證，與王某簽訂房地產(chǎn)買賣合同。同時(shí)丁某還持龔父的身份證至建行開戶，并以此賬戶收取并占有了買方的購房款43余萬元。后丁某將相關(guān)房產(chǎn)過戶至王某名下，所獲錢款揮霍一空。

本案中主要有這幾個(gè)爭(zhēng)議問題：首先，龔某的行為是否構(gòu)成合同詐騙，如果構(gòu)成，那么合同詐騙的被害人是誰，龔某的父親還是王某；判定合同詐騙罪之后，如何處理與民事領(lǐng)域“表見代理”與“善意取得”制度之間的關(guān)系。其次，龔某的行為是否構(gòu)成盜竊罪，若構(gòu)成，那么不動(dòng)產(chǎn)能否成為盜竊罪的犯罪對(duì)象；在我國民法理論與司法實(shí)踐中，盜竊物不適用善意取得制度，判定為盜竊罪之后，這種明顯與民法上制度沖突的問題如何處理。最后，本案中龔某的行為是否不構(gòu)成犯罪，僅僅屬于民事領(lǐng)域的侵權(quán)行為與表見代理行為，并沒有刑法的調(diào)整余地。

一、龔某的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪

筆者通過查閱資料得知，公安機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)案子以合同詐騙罪立案，最后法院也是判處龔某丁某構(gòu)成合同詐騙罪。法院將龔父與王某共同作為合同詐騙罪的被害人，王某曾向司法機(jī)關(guān)申訴，認(rèn)為自己并不是被害人。作為合同詐騙罪看似合理，但我們單純的從構(gòu)成要件的角度來觀察龔某的行為就可以發(fā)現(xiàn)問題所在。

其一，合同詐騙罪所侵犯的客體為正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)對(duì)合同相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)也造成了損害。首先明確，龔父并不是合同的相對(duì)人，因?yàn)辇從撑c丁某二人并不是與龔父簽訂購房合同，因此將龔父作為被害人就存有疑問，正如楊興培教授所說“刑事詐騙的一個(gè)核心含義就在于受害人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而做出一定的交付行為但本案中房產(chǎn)的所有人既沒有產(chǎn)生什么錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，也沒有做出與此相關(guān)的行為表示”①，由此可見，龔父并沒有受騙產(chǎn)生錯(cuò)誤意識(shí)，更沒有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)來處分自己的財(cái)產(chǎn)，龔某的行為針對(duì)其父親連詐騙罪的基本構(gòu)造都不滿足，談何構(gòu)成合同詐騙呢？

其二，從犯罪主體的角度來看，合同詐騙罪作為詐騙罪的特殊條文規(guī)定在刑法第三章第八節(jié)——擾亂市場(chǎng)秩序罪，基于此，張明楷教授認(rèn)為，合同詐騙罪不僅僅要利用合同進(jìn)行詐騙，合同一方當(dāng)事人至少應(yīng)當(dāng)是從事經(jīng)營活動(dòng)的市場(chǎng)主體。②這一觀點(diǎn)從規(guī)范目的解釋出發(fā)，是站得住腳的。反觀此案，龔某、丁某與王某之間是民事領(lǐng)域中的一個(gè)買賣合同關(guān)系，并未從事經(jīng)營活動(dòng)，并且這一買賣合同從負(fù)擔(dān)行為角度來觀察是合法有效的，不存在任何瑕疵（處分行為的瑕疵不影響買賣合同的效力）。因而，認(rèn)定合同詐騙罪略顯牽強(qiáng)。

其三，合同詐騙行為要使合同相對(duì)人受有財(cái)產(chǎn)上的損害。本案同時(shí)將王某列為被害人，然而王某并沒有受到任何財(cái)產(chǎn)上的損失，其通過房屋買賣合同，進(jìn)行房屋過戶登記，取得了該房屋的所有權(quán)，并完整地履行了其對(duì)待給付義務(wù)（支付價(jià)款43萬余元）。王某的固有利益仍舊保持在完整無損的狀態(tài)，將其列為合同詐騙的相對(duì)人沒有合理的法律依據(jù)。

以上，從構(gòu)成要件的角度來分析，將龔某的行為定性為合同詐騙罪并沒有十分充足的理由，并且很難解決與民法中表見代理、善意取得等制度之間的沖突，理由如下：

第一，認(rèn)定龔某行為構(gòu)成合同詐騙罪，那么根據(jù)合同法第52條，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，此處的無效為自始確定當(dāng)然的無效。但是又根據(jù)合同法49條規(guī)定，龔某的行為完全符合表見代理的構(gòu)成要件：龔某欠缺代理權(quán)，但卻具有代理之法律外觀，第三人王某善意且信賴該法律外觀，此時(shí)認(rèn)定龔某的代理行為有效，即其與王某簽訂的購房合同是有效的。這就直接導(dǎo)致了刑法與民法的矛盾產(chǎn)生。

第二，刑事判決生效后，法院又認(rèn)定合同詐騙行為并不必然導(dǎo)致合同無效，以適應(yīng)民法中表見代理制度與善意取得制度。已如上文所述，若認(rèn)定合同詐騙罪成立，就不能承認(rèn)合同仍舊有效，這會(huì)使得合同法的規(guī)定成為一紙具文。事實(shí)上，直接適用善意取得仍可以達(dá)到保護(hù)王某的目的。因?yàn)樵诓粍?dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，我國物權(quán)法第14、15條已經(jīng)明確規(guī)定了區(qū)分原則，不動(dòng)產(chǎn)登記即可取得所有權(quán)，不受合同的效力影響，且王某取得房屋所有權(quán)完全符合善意取得的構(gòu)成要件。因而，法院大可不必認(rèn)定合同仍舊有效，反而弄巧成拙。

第三，如果適用善意取得保護(hù)王某的利益也并非完全解決了問題，因?yàn)榉ㄔ簩⑼跄骋沧鳛榱吮缓θ酥?，那么問題就在于，既然適用善意取得保護(hù)王某，那么王某的利益沒有受到任何實(shí)質(zhì)上的損害，將其作為合同詐騙罪的被害人之一難道是為了強(qiáng)行適應(yīng)這個(gè)罪名么？這恐怕既不符合法理，也難以找到合法的根據(jù)。

吳加明先生在他的文章中認(rèn)為“先刑后民”原則可解決上述矛盾，并認(rèn)為龔某與丁某的行為嚴(yán)重危害社會(huì)，擾亂市場(chǎng)交易秩序。③這一觀點(diǎn)其實(shí)有諸多問題：首先，誠如楊興培教授所說，“當(dāng)一個(gè)案件中包括著刑民兩種法律關(guān)系，但它們是一種縱向的重合關(guān)系時(shí)，司法實(shí)踐往往采取先刑后民的操作方式；而當(dāng)一個(gè)案件中同樣包括著刑民兩種法律關(guān)系，但它們是一種橫向的并列關(guān)系時(shí)，這在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)是一種‘橋歸橋，路歸路的事實(shí)現(xiàn)象，它們必然要接受兩種不同的法律規(guī)范的評(píng)價(jià)”。這種觀點(diǎn)十分值得我們學(xué)習(xí)法律之人反思，在實(shí)踐中我們要打破思維定式，因?yàn)闆]有一條法律明確規(guī)定“先刑后民”原則，其并不能解決所有的刑民交叉問題。在本案中我們就可以清楚地發(fā)現(xiàn)，所謂的“先刑后民”原則并沒有真正地解決民事領(lǐng)域的善意取得制度與本案的合同詐騙罪的矛盾關(guān)系。

其次，龔某真正“騙”的行為其實(shí)是存在于其補(bǔ)辦房產(chǎn)證的過程中，連續(xù)騙了三個(gè)行政機(jī)構(gòu)——公安機(jī)關(guān)、房產(chǎn)登記部門、公證機(jī)關(guān)，吳加明先生也在其文章中說道，“作為公安、房管局、公證機(jī)關(guān)等代表國家權(quán)威的機(jī)關(guān)，均因行為人的不法行為而陷入錯(cuò)誤而被質(zhì)疑，顏面掃地，威信盡失”，進(jìn)而認(rèn)定龔某的行為“嚴(yán)重危害社會(huì)，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”。我們很容易發(fā)現(xiàn)這里面奇怪的邏輯，龔某的真正的市場(chǎng)交易行為其實(shí)并沒有危害到經(jīng)濟(jì)秩序，因?yàn)槊穹ㄖ械谋硪姶碇贫扰c善意取得制度保護(hù)了善意第三人免受損失，正好維護(hù)了這一交易秩序。三個(gè)行政機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)沒有過錯(cuò)，因?yàn)榻H屬攜帶戶口本可以申領(lǐng)身份證，但是房管局與公證機(jī)關(guān)無疑是具有過錯(cuò)的，其沒有嚴(yán)肅地查證房產(chǎn)證掛失的情況，也并沒有向龔父確認(rèn)，這兩個(gè)行政機(jī)構(gòu)最后也并沒有為自己的過錯(cuò)承擔(dān)任何責(zé)任，反而認(rèn)為完全是由龔某“高明的騙術(shù)”導(dǎo)致陷入了錯(cuò)誤，這里是否有一種推卸責(zé)任之嫌呢？綜上所述，筆者認(rèn)為龔某的行為不能認(rèn)定為合同詐騙罪。

二、龔某的行為是否構(gòu)成盜竊罪

那么，龔某的行為是否構(gòu)成盜竊罪呢？首要的問題就在于——絕對(duì)不動(dòng)產(chǎn)是否可以成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。關(guān)于這個(gè)問題，刑法學(xué)界仍舊存在較大的爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中，類似于本案的情況時(shí)有發(fā)生，但是將這種行為定性為盜竊罪的判例又十分稀少。大多數(shù)學(xué)者仍舊持否定說，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)不能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，理由大致為：刑法無明文規(guī)定；不符合“秘密竊取”的條件，充其量構(gòu)成“竊占”；侵奪不動(dòng)產(chǎn)之人很難對(duì)其進(jìn)行事實(shí)上的有效控制等等④。持肯定說的學(xué)者也給予了相對(duì)有力地回?fù)?。筆者也贊同房屋可以成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。理由如下：

其一，誠如持肯定說的學(xué)者指出，我國雖然并沒有像日本那樣規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)侵奪罪”，但是房屋這種不動(dòng)產(chǎn)也屬于我國刑法盜竊罪所規(guī)定的“公私財(cái)物”，其實(shí)從解釋論的角度，很難將不動(dòng)產(chǎn)排除在盜竊罪的犯罪對(duì)象之外。其二，侵奪不動(dòng)產(chǎn)的這種行為，符合盜竊罪的本質(zhì)。在這類案件中，犯罪人大都秘密竊取了戶口本與產(chǎn)權(quán)證等重要證件，以取得事實(shí)上與法律上的占有，當(dāng)產(chǎn)權(quán)證上更名易主之后，犯罪人實(shí)際上已經(jīng)取得了對(duì)房屋的控制權(quán)。如本案中，龔某實(shí)際上已經(jīng)掌握了房屋的控制權(quán)，可以隨意處分，此時(shí)，在實(shí)質(zhì)意義上已經(jīng)排除了龔父的支配與管理房屋的權(quán)利（只是單純地就其行為來看，而不考慮涉及善意第三方）。其三，將不動(dòng)產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對(duì)象也符合整體的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，誠如楊興培教授指出，“任何一種具有科學(xué)性的理論結(jié)論和實(shí)踐結(jié)果不應(yīng)該存在于純粹的思辨之中，而應(yīng)當(dāng)存在于不斷進(jìn)行的實(shí)踐中并接受實(shí)踐的檢驗(yàn)”，侵奪不動(dòng)產(chǎn)的行為定性為盜竊罪，漸漸符合整體的社會(huì)價(jià)值判斷。

那么在這個(gè)案件中是不是確定了房屋可以成為盜竊罪的犯罪對(duì)象結(jié)束了呢？其實(shí)并沒有，這里還存在著第二個(gè)問題，筆者認(rèn)為也是最重要的一個(gè)問題——將龔某的行為定性為盜竊罪之后，將產(chǎn)生與善意取得制度的沖突。

雖然單純從龔某的行為角度出發(fā)，的確符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但是本案的另外一大問題在于涉及到了善意第三方王某，如果將龔某定性為盜竊罪，那么根本沒有適用善意取得制度的余地（盜贓物不適用善意取得，理由后述）。王某必須將房屋返還龔父，并且需要承擔(dān)43萬元的損失。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這里的不合理顯而易見，刑法雖然懲罰了犯罪，卻使無辜第三人遭受巨大損失。刑法的目的是保護(hù)法益，而不是使無辜第三人的利益受到損害。雖然將龔某的行為定性為盜竊罪沒有法理上的障礙，但是從利益衡量的角度來說，定為盜竊罪的法律效果反而沒有定合同詐騙罪的好。因?yàn)?，合同詐騙罪中僅僅是導(dǎo)致購房買賣合同的無效，由于我國物權(quán)法已經(jīng)明確不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得與債權(quán)行為相分離，此時(shí)，王某可以直接通過善意取得制度而原始取得房屋的所有權(quán)，不受合同無效影響。但是，若將龔某定性為盜竊罪，那么，盜贓物不適用善意取得制度，不僅債權(quán)行為無效，而且直接導(dǎo)致物權(quán)行為無效，王某必須返還房屋，并承擔(dān)43萬元損失。

所有的盜贓物都不適用善意取得制度，為什么在這個(gè)案子中就一定要強(qiáng)調(diào)保護(hù)王某的利益呢？那樣豈不是要顛覆對(duì)盜贓物的追繳么？筆者認(rèn)為是基于以下幾點(diǎn)考慮：

第一，盜贓物不適用善意取得制度的原因在于，被害人并沒有依自己的意志使無權(quán)處分人占有自己的財(cái)產(chǎn)，亦即，在盜竊這種情況下，被害人對(duì)物的喪失無法控制，根本沒有“付出較小的成本避免自身所面臨的危險(xiǎn)”的可能性。因此，法律在這個(gè)時(shí)候要更加保護(hù)被害人，而不是信賴交易的善意第三人。但是在本案中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，被害人與龔某是父子關(guān)系，即使龔父聲稱已斷絕父子關(guān)系，但是他是了解其子是個(gè)不學(xué)無術(shù)的賭徒，為何還能讓其子輕易拿到戶口本呢？龔父對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制的能力明顯要強(qiáng)于一般盜竊罪中的被害人，不屬于完全的“不可預(yù)見”也不是“對(duì)物的喪失無法控制”。因而相對(duì)于龔父，善意第三人王某更值得法律保護(hù)。

第二，從比較法上來看，即使適用盜贓物不適用善意取得制度，為了避免使善意第三人遭遇向犯罪人追償以及追償不能的風(fēng)險(xiǎn)，大多數(shù)國家都規(guī)定了有償回復(fù)請(qǐng)求權(quán)。如，《法國民法典》第2280條規(guī)定：“現(xiàn)實(shí)占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場(chǎng)、公賣、或販賣同類品的商人處買得者，其原所有僅在償還占有人所支付的價(jià)金時(shí)，始得請(qǐng)求回復(fù)其物。”《日本民法典》第194條規(guī)定：“盜贓及遺失物，如系由拍賣處、公開市場(chǎng)或出賣同種類物的商人處買受者時(shí)，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價(jià)，不得回復(fù)其物?！庇捎谖覈粚?duì)遺失物做出了類似規(guī)定，沒有明確盜贓物的規(guī)定，因而，在我國善意第三人在購買了盜贓物的情況下缺少請(qǐng)求被害人支付對(duì)價(jià)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，亦即，我國尚未完全建立起有償回復(fù)請(qǐng)求權(quán)的制度，對(duì)購買盜贓物的善意第三人十分不利。

回到本案中，王某完全屬于無過錯(cuò)的第三方，且通過房產(chǎn)中介向龔某與丁某購房，完全屬于在“公開市場(chǎng)”進(jìn)行交易。如果將龔某定為盜竊罪，那么龔父也應(yīng)當(dāng)支付43萬對(duì)價(jià)給王某，但是我國缺少有償回復(fù)請(qǐng)求權(quán)制度，將使王某自行承受43萬多的巨大損失。綜上所述，筆者認(rèn)為，從利益平衡的角度考慮，雖然將龔某的行為定性為盜竊罪并沒有法理上的障礙，但是由于我國的法律漏洞，定為盜竊罪將給善意第三人帶來無法回復(fù)的損害。

三、龔某的行為是否不構(gòu)成犯罪

排除了所有的可能，剩下的無論多么不可能，都應(yīng)當(dāng)是結(jié)果。由于我國的法律漏洞，筆者認(rèn)為龔某的行為不構(gòu)成犯罪，將其行為還給民法調(diào)整。當(dāng)然，這并不是說，所有的竊盜不動(dòng)產(chǎn)的案件都不作為犯罪，僅僅是在這個(gè)案件中，由于上述的獨(dú)特性，將龔某的行為認(rèn)定不構(gòu)成犯罪能更好地平衡當(dāng)事人間的利益關(guān)系。這并不是一個(gè)簡單的“先刑后民”問題，因?yàn)樵谶@個(gè)案件中，二者是處于一種“并列關(guān)系”，在進(jìn)行價(jià)值判斷的時(shí)候，并不是只有刑法才能更好地解決一切問題。本案通過民法調(diào)整可能更加適當(dāng)。

（一） 龔某丁某與龔父之間的內(nèi)部關(guān)系

我國合同法第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。因而，龔某的行為完全符合表見代理的構(gòu)成要件，其代理行為的法律效果對(duì)龔父有效，龔父不得請(qǐng)求王某返還房屋亦不得請(qǐng)求王某再次支付43萬元的房款。對(duì)于龔父的損失，龔父得基于侵權(quán)行為法與物權(quán)法向龔某與丁某請(qǐng)求損害賠償。

（二） 龔某丁某與王某之間的外部關(guān)系

龔某丁某與王某之間簽訂的購房合同為有效合同，雙方意思表示真實(shí)并達(dá)成一致，不存在其他瑕疵。王某對(duì)龔某丁某無代理權(quán)之情事，并不明知，且已然盡到買主當(dāng)心之義務(wù)，因而受到表見代理制度的保護(hù)。表見代理制度的設(shè)定即是為了保護(hù)交易安全與善意第三人，促進(jìn)交易流通。王某因此并不牽扯到龔父與其子之間的糾紛之中。在辦理了過戶登記手續(xù)之后，王某成為房屋的所有權(quán)人。

（三） 龔父與案中行政機(jī)構(gòu)中的關(guān)系

在適用刑法的過程當(dāng)中一直沒有對(duì)行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)進(jìn)行評(píng)價(jià)。房管局與公證處在工作過程當(dāng)中的過錯(cuò)是導(dǎo)致龔父損失的重要原因，在龔父向兩名侵權(quán)人追償不能的情況下，龔父仍舊可以提起行政訴訟，請(qǐng)求存在過錯(cuò)的行政機(jī)關(guān)賠償其房屋的損失。

（四） 存在的其他問題

首先，我國刑法中并沒有明確絕對(duì)不動(dòng)產(chǎn)是否可以成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，這就使得法院在適用法律的過程當(dāng)中謹(jǐn)小慎微，不敢輕易做出結(jié)論，只能尋求合同詐騙罪來勉強(qiáng)平衡當(dāng)事人之間的利益，卻又弄巧成拙做出矛盾的判決。其次，我國物權(quán)法中，只對(duì)遺失物規(guī)定了有償?shù)幕貜?fù)請(qǐng)求權(quán)，對(duì)盜贓物只字未提。雖然民法理論與刑法實(shí)踐中都明確了，盜贓物不適用善意取得制度，但是卻沒有完善相關(guān)的法律制度，也沒有真正考慮到善意第三人的利益損失。使得在將龔某定為盜竊罪時(shí)，善意第三人卻承擔(dān)了巨大的損失，法律效果與社會(huì)效果都得不到有效的保障。因而，關(guān)鍵的問題在于盡快彌補(bǔ)這些法律漏洞，才不會(huì)出現(xiàn)這種無從適用法律的尷尬境地。（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

①楊興培：《龔某盜賣其父房產(chǎn)一案之我見——兼談不動(dòng)產(chǎn)可以成為盜竊罪之對(duì)象》，載于政治與法律2012年第3期，127頁

②張明楷：《刑法學(xué)》 法律出版社2011年第四版，746頁

③吳加明：《刑民沖突的解決及釋論》，載于中國檢察官，2012年第2期，64頁

④陳寧：《不動(dòng)產(chǎn)盜竊行為入罪問題之研究》，載于政治學(xué)刊，2009年第3期，31頁