摘 要：故意犯罪中的明知問題在我國(guó)刑法體系中具有重要的地位，它決定罪與非罪，此罪比彼罪的成立問題，也是影響量刑的關(guān)鍵點(diǎn)。但它在立法和司法上有多含糊之處，并且兩者在實(shí)踐中銜接也不是很理想，也給司法機(jī)關(guān)出了一個(gè)難題，雖然有明知的慣例做法，但也不盡人意。對(duì)此筆者以掏鳥案為引提出了自己對(duì)故意犯罪明知問題的看法，采用文獻(xiàn)閱讀法，定性分析法，個(gè)案研究法，舉例說明法等研究方法來論證分析。希望此文能引大家對(duì)明知問題的深思，若有不對(duì)的請(qǐng)指正。

關(guān)鍵詞：故意犯罪；明知；推定

1 掏鳥案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

2014年7月的掏鳥案，新鄉(xiāng)市中院維持一審判決，判被告人閆嘯天十年零六個(gè)月有期徒刑，但因當(dāng)事人申請(qǐng)審查監(jiān)督程序至今沒有一個(gè)確切結(jié)果，網(wǎng)民們特別關(guān)注此案的審判結(jié)果。

小小的掏鳥窩事件卻要判處一個(gè)大學(xué)生十年半的有期徒刑，這意味著一個(gè)大學(xué)生將要在監(jiān)獄度過人生最美好的一段時(shí)光?？煞缸锸聦?shí)遇到法律就像秀才遇到兵。本案中違法行為和違法結(jié)果的事實(shí)已發(fā)生，雙方都無爭(zhēng)議。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于閆嘯天是否明知他掏的鳥就是燕隼，并且明知燕隼就是國(guó)家保護(hù)動(dòng)物。明知問題是本案的關(guān)鍵，它決定被告人是否構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕臨野生動(dòng)物罪和非法收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。這兩罪都是故意犯罪，要求行為人明知。我國(guó)對(duì)故意犯罪中的明知含義沒有給出明確的界定，下面筆者對(duì)故意犯罪的明知進(jìn)行探究。

2 明知的基本含義

故意犯罪中明知是行為人的主觀意識(shí)形態(tài)，包括兩方面，一是認(rèn)識(shí)因素，它指行為人對(duì)行為性質(zhì)、對(duì)象、結(jié)果的認(rèn)知，知道行為合法或違法及社會(huì)危害性；另一個(gè)是意志因素，指行為人的行為是否受行為人的意志、思想控制。這兩個(gè)因素同時(shí)具備才有可能構(gòu)成故意犯罪。

3 “明知”在立法上模棱兩可

3.1 總則與分則上的“明知”

我國(guó)刑法總則第十四條【故意犯罪】“明知……，并且希望或者放任……?！盵1]總則中明確規(guī)定“明知”是故意犯罪的構(gòu)成要素。在刑法分則中。幾乎全是這樣規(guī)定的，但刑法第一百三十八條【教育設(shè)施重大安全事故罪】“明知……有危險(xiǎn)，而不采取措施……，致使發(fā)生重大傷亡事故的，……?！盵1]此罪是一個(gè)過失犯罪，應(yīng)當(dāng)預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生，可以是疏忽大意也可以是過于自信的過失。一般過失犯罪的前提是應(yīng)當(dāng)預(yù)見，而此罪卻用了明知，明知……有危險(xiǎn)，但卻沒有預(yù)見危險(xiǎn)會(huì)發(fā)生，輕信危險(xiǎn)可以避免，致使嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生。

以上說明總則和分則的立法是不統(tǒng)一。總則和分則本應(yīng)是抽象與具體的關(guān)系，總則指導(dǎo)分則，分則體現(xiàn)總則原則性的具體細(xì)化。

3.2 故意與過失混搭

刑法第二百一十九條【侵犯商業(yè)秘密罪】第二款“明知或者應(yīng)知前款所列行為……。”[1]此罪中規(guī)定“應(yīng)知”（應(yīng)當(dāng)知道）的主觀心理，給人一種過失犯罪的標(biāo)志，又與故意犯罪“明知”并列在同一條款中，這不得不讓人深思！筆者認(rèn)為，在一般情況下，侵犯商業(yè)秘密罪是故意犯罪，那就應(yīng)把條款中的“應(yīng)知”去掉，這樣明確規(guī)定有利于司法實(shí)踐和理解。而過失侵犯商業(yè)秘密的行為不應(yīng)用刑法來調(diào)整，它可能有嚴(yán)重?fù)p害后果，但行為人主觀沒有惡意，不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以應(yīng)用民商法加以調(diào)整。

3.3 “明知”的司法慣例

對(duì)明知的界定，最早在1992年的司法解釋中第八條“如何認(rèn)定窩贓、銷贓罪”中，規(guī)定如下：“認(rèn)定窩贓、銷贓罪的‘明知，不能僅憑被告人口供，應(yīng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)予以分析。只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認(rèn)定”。[2]這一解釋給“明知”包括“應(yīng)當(dāng)知道”開了先河，隨后很多關(guān)于明知的問題都是依照它解釋實(shí)施的。不可否認(rèn)的是在司法實(shí)施中，這一應(yīng)當(dāng)知道為司法舉證解決了很多麻煩，明知本來就是行為人的一種主觀思想，如果證據(jù)確鑿，犯罪事實(shí)清楚，但犯罪嫌疑人就是不承認(rèn)明知，也就無法判罪，讓罪犯逍遙法外了。同時(shí)，“應(yīng)當(dāng)知道”很容易使過失犯罪定性為故意犯罪，形成重刑思潮。筆者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)知道”包含兩種事實(shí)結(jié)果，知道和不知道。這就好比老師認(rèn)為差學(xué)生不會(huì)認(rèn)真做完試卷的，事實(shí)卻又兩種，一種是差學(xué)生如老師所想；另一種事實(shí)是差學(xué)生認(rèn)認(rèn)真真把卷子做了，至于成績(jī)?cè)巯炔徽?。再如刑法?guī)定的應(yīng)當(dāng)性條款，如刑法第六十五條【一般累犯】“……，累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲……除外”。[1]此條款中“應(yīng)當(dāng)從重處罰”但不一定全部從重處罰。應(yīng)當(dāng)知道也是同樣的道理。所以“應(yīng)當(dāng)知道”直接用于故意犯罪是不妥當(dāng)?shù)?。畢竟“?yīng)當(dāng)知道”不等于知道，這有違疑罪從無的原則性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)知道而不知道用于過失犯罪，但不是應(yīng)當(dāng)知道直接用于過失犯罪。如刑法第十五條【過失犯罪】“應(yīng)當(dāng)預(yù)見……而沒有預(yù)見，……。”[1]明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有遇見才是過失犯罪。

關(guān)于“應(yīng)當(dāng)知道”，陳興良教授曾明確表示：“不能將應(yīng)當(dāng)知道解釋為明知的表現(xiàn)形式，應(yīng)當(dāng)知道就是不知，不知豈能是明知”。[3]張明楷教授在論述1979年《刑法》的“窩贓、銷贓罪”時(shí)，也指出：“應(yīng)當(dāng)知道”表明行為人事實(shí)上還不知道，而“明知”表明行為人事實(shí)上已經(jīng)知道，故“應(yīng)當(dāng)知道”不屬于“明知”。1雖然大家各抒己見，但卻有殊途同歸的效果。

4 筆者對(duì)主觀意識(shí)形態(tài)的看法

筆者認(rèn)為主觀認(rèn)識(shí)分為三種類型，一是肯定知道，二是肯定不知道，三是不完全知道，也就是知道一部分。實(shí)踐中，對(duì)完全刑事責(zé)任能力人，肯定知道就是故意犯罪中的明知，這是毫無疑問的。對(duì)于肯定不知道，它既不是故意也不是過失。所以是不構(gòu)成犯罪的。而對(duì)于第三種不完全知道，是構(gòu)成故意犯罪或者過失犯罪是存在很大爭(zhēng)議的。筆者認(rèn)為此認(rèn)知問題關(guān)鍵點(diǎn)在于認(rèn)知程度。也就是行為人的行為后果是不是在社會(huì)大眾及國(guó)家可以正常承受的范圍內(nèi)。如果行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是法律禁止的行為或者侵犯到法律所保護(hù)的對(duì)象，并對(duì)社會(huì)造成了嚴(yán)重性的危害后果，這就認(rèn)定行為人是明知的；如果行為人只是認(rèn)知到他的行為是普通的行為，而完全沒有認(rèn)識(shí)到自己的行為是侵犯法律所保護(hù)的對(duì)象，并會(huì)對(duì)國(guó)家或者公民造成大的損害的情形，就不能認(rèn)定行為人是明知。掏鳥案中，若閆嘯天只是知道他掏的是燕隼，而完全不知燕隼就是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，那么閆嘯天就不構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。還有一點(diǎn)值得注意，明知必須是普通大眾在日常生活中普遍知道的。有人認(rèn)為明知表示行為人清楚認(rèn)識(shí)到行為的性質(zhì)、結(jié)果、因果關(guān)系。筆者認(rèn)為普通大眾沒有專業(yè)認(rèn)知能力，詳細(xì)的知識(shí)，專業(yè)學(xué)習(xí)生都不一定能做到這么細(xì)致的認(rèn)知。這不利于司法實(shí)踐，可能影響公正審判，使罪犯免于法律的制裁。

5 明知在實(shí)踐中的推定規(guī)則

司法實(shí)踐中明知很難用證據(jù)直接證明，除了案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充足，被告人主動(dòng)認(rèn)罪承認(rèn)自己是明知的情況。再無它法直接證明的情況下出現(xiàn)了推定明知的辦法，并出現(xiàn)了推定的規(guī)則。

（一） 限制明知推定的對(duì)象

推定的對(duì)象是待證的事實(shí)部分，而非程序部分。它依據(jù)實(shí)施行為時(shí)的手段、方式、方法來推定行為人的動(dòng)機(jī)、目的及與已證實(shí)的事實(shí)部分之間的聯(lián)系來推定行為人是否明知的主觀心理。

（二） 限制明知推定的范圍

之前已提過明知是普通人所能認(rèn)知的常識(shí)。只要能判斷行為的性質(zhì)是否合法，行為的危害后果能否為一般人和國(guó)家的承受范圍內(nèi)。不要求行為人明確該行為觸犯什么法，量刑范圍，及之間的因果關(guān)系。

（三）基本事實(shí)可靠性

基本事實(shí)是推定明知的重要依據(jù)，所以基本案件事實(shí)清楚，有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)，排除可能性的懷疑。只有這樣才能確保推定明知的事實(shí)部分的可靠性。

（四） 推定事實(shí)符合案件事實(shí)

這就是說推定出的事實(shí)要符合案件的基本情況，不能出現(xiàn)漏洞，形成一個(gè)完整的事實(shí)鏈條，排除一切合理的懷疑，這從事實(shí)部分也印證了刑法上規(guī)定的疑罪從無原則。

參考文獻(xiàn)

[1] 中華人民共和國(guó)刑法（2015修正）。

[2] 王新，《我國(guó)刑法學(xué)中的明知》，

[3] 參見 [美]M.謝里夫·巴西奧尼：《國(guó)際刑法導(dǎo)論》，趙秉志、王文華等譯，法律出版社2006年版，第246—247頁(yè)。在英美法系國(guó)家，罪刑法定原則對(duì)應(yīng)的是“合法性原則”（Principle of Legality）。

作者簡(jiǎn)介

李文倩（1990-），女，甘肅政法學(xué)院研究生。