于安

社會投資的一個重要領(lǐng)域，是社會資本以與政府合作的方式經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)（簡稱PPP），例如傳統(tǒng)上由政府進(jìn)行公共投資和壟斷經(jīng)營的公路、污水處理場等。2014年以來，我國積極推行在這一領(lǐng)域的政府與社會資本合作模式，國務(wù)院、國務(wù)院辦公廳、國務(wù)院有關(guān)部門和一些地方政府分別發(fā)布了相關(guān)政策文件，采取了積極的行政促進(jìn)措施。中央主管部門在2015年發(fā)布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的聯(lián)合規(guī)章，設(shè)立了項(xiàng)目庫、示范項(xiàng)目和投資基金，并且積極準(zhǔn)備對此制定法律效力更高的行政法規(guī)。

兩年來，社會資本的響應(yīng)度和參與項(xiàng)目的資本結(jié)構(gòu)尚沒有達(dá)到所望。PPP意義上的社會資本，根據(jù)財(cái)政部2014年發(fā)布的《政府與社會資本合作模式操作指南》第2條，是指本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)以外的，“已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人”，包括國有、民營和外資企業(yè)。已經(jīng)簽約落地的項(xiàng)目，不但在數(shù)量上遠(yuǎn)小于招商項(xiàng)目庫中的數(shù)量，而且在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上，國有企業(yè)或者國有控股企業(yè)遠(yuǎn)高于民營和外資企業(yè)。要改變這種局面，激發(fā)社會資本的投資活力，需要創(chuàng)造多方面的條件，法治環(huán)境應(yīng)當(dāng)是其中必不可少的重要部分。其中最令社會資本關(guān)注的問題是，要在法律上明確，法律允許什么樣的PPP營利模式或者投資回報，如何得到法律保障。明確投資回報的合法商業(yè)機(jī)制，是取得投資者信任并產(chǎn)生投資動力的基本條件。

社會資本投資經(jīng)營公共服務(wù)項(xiàng)目的商業(yè)模式

社會資本投資PPP項(xiàng)目的目的是取得商業(yè)利潤，投資人不是慈善捐贈者或者志愿服務(wù)者，行政機(jī)關(guān)也不得對社會投資違法進(jìn)行行政征收征用。但是公共基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)本身，并不是一個可以實(shí)行利潤最大化的普通商業(yè)領(lǐng)域，而是政府為滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會需要設(shè)立的公共服務(wù)項(xiàng)目。它為營利性產(chǎn)業(yè)提供基礎(chǔ)物質(zhì)條件，例如能源、道路、通訊；為城鄉(xiāng)社會及其成員提供共同生活所必需的公共事業(yè)服務(wù)，例如生活用電、飲用水、生活燃?xì)夂屠幚淼取Ｒ虼诵枰O(shè)置一個能夠反映社會投資商業(yè)營利和保障有效提供公共服務(wù)共同需要的法律制度，形成以提供公共服務(wù)為對象的法定商業(yè)模式。

根據(jù)已有的各種研究和政府的相關(guān)政策，能夠滿足這種共同需要協(xié)調(diào)矛盾關(guān)系的商業(yè)模式是可以存在的。它的特征或者條件是：第一，經(jīng)營者統(tǒng)一承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建造、經(jīng)營和維護(hù)，實(shí)行與政府在項(xiàng)目全生命周期的長期合作，以此減少傳統(tǒng)分段式行政經(jīng)營的高成本和非經(jīng)濟(jì)性支出。實(shí)用美觀的設(shè)計(jì)可以降低建造的費(fèi)用，高質(zhì)量的建造可以減少運(yùn)營期的維護(hù)成本，這種環(huán)節(jié)關(guān)聯(lián)的費(fèi)用減少只有在統(tǒng)一經(jīng)營的商業(yè)模式中才是可能的。第二，利用商業(yè)經(jīng)營者的專業(yè)技術(shù)和管理技術(shù)降低服務(wù)成本和提高服務(wù)質(zhì)量，行政機(jī)構(gòu)直接設(shè)立管理的經(jīng)營機(jī)構(gòu)往往缺乏創(chuàng)新動力，缺乏市場經(jīng)營商業(yè)機(jī)制和手段。這主要依靠統(tǒng)一經(jīng)營中的專業(yè)分包機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，由項(xiàng)目公司協(xié)議聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行經(jīng)營。第三，項(xiàng)目運(yùn)營的商業(yè)風(fēng)險降至最低，基本不存在普通商業(yè)投資中的無限商業(yè)風(fēng)險。這種風(fēng)險低下的來源是，由于壟斷性專營產(chǎn)生的需求，帶來比較穩(wěn)定的價格水平和預(yù)算約束的公共財(cái)政保障?？赡艿娘L(fēng)險性，則多是來自難于避免的行政決策判斷失誤，或者行政管理不善帶來的不確定性。

不符合上述條件的商業(yè)投資計(jì)劃和行政計(jì)劃，在法律上都不屬于合規(guī)的PPP項(xiàng)目，雖然這種現(xiàn)象總是存在。例如有的PPP項(xiàng)目投資人，尤其是建設(shè)工程企業(yè)，總是企圖限于參加部分工程并取得利潤，然后通過轉(zhuǎn)讓股份或者終止合同離開PPP項(xiàng)目，這顯然不符合項(xiàng)目全生命周期綜合營利的要求，也打破了項(xiàng)目全過程與政府長期合作的合同預(yù)期。這樣的企業(yè)更適宜作分包項(xiàng)目的合同商，而不能作為主導(dǎo)投資商或者主要股東，盡管該企業(yè)可能財(cái)力雄厚。公共服務(wù)項(xiàng)目不僅需要投資人，更要受到投資回報條件的約束。既然項(xiàng)目的全生命周期合作是投資回報的主要機(jī)制，那么投資人遵守這種條件就是必要的。商業(yè)投資的資本成本必定高于行政機(jī)關(guān)融資，如果不按照既定商業(yè)條件消化高成本的投資，就有極大的可能將高成本轉(zhuǎn)嫁給公眾用戶或者納稅人。這就將從根本上違背設(shè)立PPP制度的宗旨，還可能引發(fā)社會不滿甚至不穩(wěn)。因此，法律將對具備這種特征的商業(yè)營利模式提供嚴(yán)格保護(hù)和有效規(guī)范，以保障投資人獲得合法回報，行政招商方能夠理性安排公共服務(wù)項(xiàng)目。

保護(hù)PPP商業(yè)模式的法律制度

具有上述特征的商業(yè)模式，揭示了公共服務(wù)領(lǐng)域社會投資的商業(yè)營利條件，提供了形成法律制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)和立法原則。法律對PPP商業(yè)模式的保護(hù)，主要是在商業(yè)組織和合同制度方面。

首先，在商業(yè)組織上設(shè)立PPP項(xiàng)目公司。投資人經(jīng)過競爭程序成為政府的合作者以后，應(yīng)當(dāng)建立項(xiàng)目公司作為項(xiàng)目運(yùn)營機(jī)構(gòu)。政府可以參股，公眾用戶的代表和公眾代表可以進(jìn)行監(jiān)督或者參與決策程序。項(xiàng)目公司具有有限責(zé)任和特定目的工具的雙重屬性，因此產(chǎn)生保護(hù)投資人和項(xiàng)目公益性的雙重功能。項(xiàng)目公司登記為有限責(zé)任公司，對項(xiàng)目中的投資風(fēng)險與投資人其他資產(chǎn)的安全進(jìn)行隔離，可以產(chǎn)生鼓勵投資的作用。項(xiàng)目公司的特定目的載于經(jīng)營范圍的登記和公司章程中。它使公司投資和經(jīng)營活動及其收益用途只能限于既定的PPP項(xiàng)目。由于項(xiàng)目公司特定目的的約束，投資人只能夠通過本項(xiàng)目經(jīng)營取得收益和投資回報，因此政府方面有義務(wù)確定投資回報方式和相關(guān)風(fēng)險的分散與克服方式。

其次，投資人與政府之間形成合同法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。合同關(guān)系的作用，不僅以違約責(zé)任約束雙方當(dāng)事人，同時也有成本約束和節(jié)省開支的功能。過去由于預(yù)算約束偏軟，政府投資的工程項(xiàng)目往往超預(yù)算建設(shè)。政府最早批準(zhǔn)的工程預(yù)算與最終的投資總額可能差之千里，同時也給相關(guān)管理部門留出了尋租腐敗的空間。現(xiàn)在的PPP項(xiàng)目中也有類似現(xiàn)象，投資人在投標(biāo)時故意壓低出價，中標(biāo)和簽約以后再以各種名目要求政府給予補(bǔ)貼或者其他支持。這些行為都是不符合招標(biāo)投標(biāo)法和合同法的，雙方仍然沒有真正接受合同法上債權(quán)債務(wù)的約束。合同中應(yīng)當(dāng)把可以承諾的義務(wù)與可能的風(fēng)險分離，兩者界限不清楚就可能導(dǎo)致合同約束力不強(qiáng)。

除了商業(yè)組織和合同制度，PPP項(xiàng)目的法律保護(hù)還有一些問題尚在研究之中，將通過制定行政法規(guī)和法律逐步地加以解決。在公共基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目中，社會資本投資的商業(yè)性與項(xiàng)目功能的公共性之間存在內(nèi)涵性矛盾，這種矛盾關(guān)系在法律上往往演化成為私法與公法的關(guān)系。公法與私法的分離原則曾經(jīng)極大地影響了我國法律體系的基本結(jié)構(gòu)及其構(gòu)造。我國法律體系中有行政法和民事商事法律，司法訴訟也分別設(shè)立行政訴訟和民事訴訟兩種制度。所以現(xiàn)在涉及PPP的法律討論中，項(xiàng)目合同究竟是行政合同還是民事合同，項(xiàng)目發(fā)生法律糾紛的案件是否可以進(jìn)入民事仲裁，都成為爭議不休的法律議題。正視和解決這一矛盾，成為立法創(chuàng)新的關(guān)鍵。

從本質(zhì)上說，PPP是公共部門引入市場機(jī)制以提高公共服務(wù)的質(zhì)量和效率的新制度。對市場機(jī)制的引入，在法律上首先體現(xiàn)為對既有法律的尊重，不能離開法律進(jìn)行所謂的行政管理創(chuàng)新，更不能把爭取社會資本對PPP項(xiàng)目的投資，簡單地當(dāng)作簽約任務(wù)來完成，或者意在套取財(cái)政支持基金。但是對于民事和商事法律制度尊重不是任意的，就像設(shè)立PPP項(xiàng)目不能只是考慮經(jīng)濟(jì)因素一樣，例如只是進(jìn)行物有所值和財(cái)政承受能力的評估。如果認(rèn)為只要堅(jiān)持當(dāng)事人地位平等和契約自由原則，任何形式的合作方式都是可取的，這是沒有依據(jù)的，也是不合適的。任意必然伴隨放任，它的后果將既可能使投資人承擔(dān)無限的商業(yè)風(fēng)險，也可能出現(xiàn)暴利扭曲項(xiàng)目的公共性。所以，我們在今后的制度構(gòu)建立法中，必須穩(wěn)妥處理公法與私法的關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)有效的商業(yè)模式基礎(chǔ)上，設(shè)計(jì)并逐步完善能夠兼顧保護(hù)投資人利益和PPP項(xiàng)目公共利益的新制度。