陳文昊 郭自力

摘 要：大陸法系將實(shí)行行為等同于著手的做法存在諸多弊病，從歷史發(fā)展上考察，著手一開始與構(gòu)成要件行為無(wú)關(guān)，而后與構(gòu)成要件的實(shí)行行為緊緊勾連，直至實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)，二者實(shí)現(xiàn)了相對(duì)分離?！皩?shí)行”與“著手”概念的理論基底不同，實(shí)行行為是因果力的起點(diǎn)，承載了犯罪個(gè)別化與構(gòu)成要件分析的雙重機(jī)能；而著手是作為未遂處罰的起點(diǎn)，更多地浸染了刑事政策的因素考量。將“著手”與“實(shí)行”拆離，引入英美法系類型化的未遂犯客觀行為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)不同的犯罪類型進(jìn)行利益衡量后確定刑法的介入時(shí)點(diǎn)，對(duì)現(xiàn)有問題的解決頗有裨益。

關(guān) 鍵 詞：著手；實(shí)行行為；未遂；類型化

中圖分類號(hào)：D915.13 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2016）07-0092-09

收稿日期：2016-05-06

作者簡(jiǎn)介：陳文昊（1992—），男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭ǎ还粤Γ?955—），男，河南焦作人，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

一、問題意識(shí)

假想例一：行為人明知自己醉酒之后會(huì)殺人，為了殺死被害人而大量飲酒并最終殺死被害人。

針對(duì)本案中的原因自由行為，令傳統(tǒng)理論最為頭痛的問題在于如何確定整個(gè)案件中的實(shí)行行為。進(jìn)一步說(shuō)，在傳統(tǒng)理論將著手等同于實(shí)行行為的框架之下，是喝酒的行為，抑或是殺人的行為構(gòu)成了著手？在德日刑法理論中，圍繞原因自由行為，“構(gòu)成要件”模式與“例外模式”以及各種修正觀點(diǎn)短兵相接，但構(gòu)成這紛繁復(fù)雜理論大廈基底的正是“如何確定著手”這樣一個(gè)本源性的問題。如果將著手鎖定為殺人的行為，無(wú)異于是悖離“同時(shí)性原則”①。因?yàn)楹翢o(wú)疑問的是，行為人在殺人的時(shí)刻并不具備責(zé)任能力。相反，如果將喝酒的行為確定為著手，又會(huì)面臨處罰過(guò)寬的問題。因?yàn)樘热羧绱说脑?，在行為人大量飲酒之后立刻昏昏睡去的?chǎng)合，由于喝酒的行為已經(jīng)完成，也要以未遂處罰，這樣的結(jié)論顯然不當(dāng)擴(kuò)張了處罰范圍。因此，著手時(shí)點(diǎn)確定的二難境地是所有關(guān)于原因自由行為理論中不可回避的問題。

假想例二：行為人傷害孕婦，并未造成孕婦受傷，但胎兒誕生時(shí)發(fā)現(xiàn)是死胎或受損，并可以證明與行為人傷害行為之間具有因果關(guān)系。

在德日刑法理論中，對(duì)“胎兒性致死傷”的問題討論頗多。因?yàn)樵谠O(shè)置墮胎罪的國(guó)家，胎兒被視為具有獨(dú)立于母體的權(quán)益，因此，傷害母體的行為不可以簡(jiǎn)單做針對(duì)母體的故意傷害罪處理。[1]傳統(tǒng)理論在“胎兒性致死傷”問題的處理上，將行為人傷害孕婦的行為被視為對(duì)胎兒故意傷害的實(shí)行行為，同時(shí)是故意傷害罪的著手。但是，這會(huì)得出處罰過(guò)于提前的結(jié)論。例如：行為人傷害孕婦，但胎兒出生之后沒有受到任何影響。這種情況下，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為已經(jīng)著手，因此成立故意傷害罪的未遂。但問題在于胎兒并不具有身體權(quán)，因而也就不是傷害罪的對(duì)象。既然如此，缺乏犯罪對(duì)象的“故意傷害罪的未遂”就無(wú)從談起。

類似的案例還有，行為人在正在建設(shè)的鐵路下面埋藏定時(shí)炸彈，準(zhǔn)備在鐵路開通之后爆炸，但鐵路建成之前，定時(shí)炸彈因浸入雨水而失靈。這種情況下，根據(jù)傳統(tǒng)理論，埋藏定時(shí)炸彈的行為是著手，因此，要對(duì)行為人以破壞交通設(shè)施罪的未遂處罰。但問題在于在行為人埋藏炸彈之時(shí)并不存在“交通設(shè)施”。

仔細(xì)分析以上兩個(gè)假想例不難發(fā)現(xiàn)其中的問題：一方面，在傳統(tǒng)理論將實(shí)行行為與著手等同視之的情況下，著手被界定為“符合構(gòu)成要件的狹義的行為”。[2]另一方面，著手又是未遂犯的處罰對(duì)象。正如黃榮堅(jiān)教授的觀點(diǎn)，刑法處罰未遂犯的意義不在于處罰未遂，而是在于處罰著手。[3]這也就表明，在傳統(tǒng)理論的框架之下，“著手”這一概念承擔(dān)了雙重機(jī)能：一是作為因果鏈起點(diǎn)的、符合構(gòu)成要件的事實(shí)意義上的行為；二是作為未遂犯起點(diǎn)的、具有可罰性的規(guī)范意義上的行為。但是，這兩種機(jī)能的混同與彌合就會(huì)造成假想例中的困境。事實(shí)上，作為因果鏈起點(diǎn)的行為，是否就必然具有可罰性，本身就是值得探討的問題。

二、“著手”與“實(shí)行行為”概念的共動(dòng)與反思

大陸法系中，“著手”與“實(shí)行行為”被綁在了同一輛戰(zhàn)車上。從“著手”的演進(jìn)與嬗變來(lái)看，經(jīng)歷了與實(shí)行行為的截然分立，到融為一體，再到相對(duì)疏離的發(fā)展過(guò)程。

（一）“截然分立”階段：主觀說(shuō)

主觀說(shuō)是以行為人的主觀意圖為切入點(diǎn)對(duì)著手的時(shí)點(diǎn)進(jìn)行考量。其代表人物牧野英一教授認(rèn)為：從犯意表現(xiàn)的角度把握犯罪，就應(yīng)當(dāng)將著手鎖定于犯意的狀態(tài)之中，因此，認(rèn)定犯意成立之時(shí)就是著手。[4]宮本英修教授也認(rèn)為：著手就是具有完成力的犯意的表動(dòng)，這種表動(dòng)是犯意的飛躍的表動(dòng)。[5]

不難發(fā)現(xiàn)的是，此時(shí)的“著手”概念與構(gòu)成要件行為是脫嵌的，甚至與行為之間也是脫嵌的，無(wú)論是“犯意”還是“犯意表動(dòng)”都不必以行為的載體加以呈現(xiàn)。

（二）“融為一體”階段：形式客觀說(shuō)

為了克服主觀說(shuō)處罰范圍過(guò)大的缺陷，形式客觀說(shuō)將著手與構(gòu)成要件相勾連，這就意味著符合犯罪基本構(gòu)成要件的行為就是著手。[6]植松正教授也認(rèn)為，實(shí)施與構(gòu)成要件行為之間有密切關(guān)系的行為就是著手。[7]可以說(shuō)，自形式客觀說(shuō)以后，著手的判斷再也難以脫逸構(gòu)成要件的考量。

由此可見，著手與實(shí)行融為一體肇始于將未遂行為與實(shí)體性犯罪的構(gòu)成要件相互勾連的努力，這一努力在限制法官裁量權(quán)與為未遂行為提供處罰依據(jù)之上無(wú)疑是成功的，但當(dāng)理論的歷史車輪轉(zhuǎn)向了不可逆轉(zhuǎn)的方向之時(shí)，這一進(jìn)路的選擇是否正確，其實(shí)是值得反思的。

（三）“相對(duì)疏離”階段：實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)

實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)基于限縮主觀說(shuō)處罰過(guò)寬的初衷誕生，但在進(jìn)一步的限縮上卻并不成功。如在日本的一起判例中，被關(guān)押行為人損壞拘留所周邊的混凝土，挖出了寬5厘米，長(zhǎng)13厘米的窟窿。從形式上看，這種行為顯然是《日本刑法典》第九十八條加重脫逃罪中“損壞拘禁場(chǎng)所脫逃”的構(gòu)成要件，但就此認(rèn)定加重脫逃罪的未遂似乎不妥。[8]

因此，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)從實(shí)質(zhì)的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為實(shí)施具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為就是著手。[9]我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，行為具有法益侵害緊迫危險(xiǎn)之時(shí)，也就是說(shuō)產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)之時(shí)就是著手。[10]

由此可見，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)賦予了“著手”規(guī)范上的含義，甚至可以相對(duì)獨(dú)立于構(gòu)成要件討論，但這一改造并不徹底。詳言之，“著手”的上位概念還是被鎖定在了“行為”，但事實(shí)上，這與實(shí)證客觀說(shuō)的旨趣在本質(zhì)上是悖離的。因?yàn)榧热粚ⅰ扒趾Ψㄒ娴木唧w危險(xiǎn)狀態(tài)之時(shí)”界定為著手，那么著手的范圍就不應(yīng)當(dāng)局限于行為，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下造成這種狀態(tài)的恰恰只是單純的事件。這一點(diǎn)在假想例二中得以充分體現(xiàn)：行為人埋藏炸彈屬于行為，但此時(shí)并沒有造成任何的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)，因而不是著手；真正的“破壞交通設(shè)施”的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)發(fā)生于鐵路建成之時(shí)，但這恰恰又不是行為而是事件。

假想例三：行為人明知自己會(huì)夢(mèng)游殺人，為了殺死仇人甲而與之睡在一起。最終行為人成功地在夢(mèng)游中殺死甲。本案中，顯然不能認(rèn)為行為人與甲睡覺的行為就是著手，否則行為人在夜晚昏昏睡去的也成立故意殺人罪的未遂，這顯然不妥。但是，如果將著手定位于夢(mèng)游中殺人之時(shí)則可以發(fā)現(xiàn)這并不是一個(gè)行為。因?yàn)閴?mèng)游中的殺人并不符合“有意性”的要件，所以在這個(gè)案例中，真正造成法益實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的“著手”是夢(mèng)游時(shí)殺人的動(dòng)作。由此可見，將著手與構(gòu)成要件中的行為相勾連是否合適，是值得深刻反思的問題。

三、問題導(dǎo)向：“實(shí)行”與“著手”的殊途與分離

基于“實(shí)行”與“著手”概念的纏混，從兩個(gè)概念的意涵出發(fā)進(jìn)行梳理和清算是十分必要的。

（一）實(shí)行行為是因果力的起點(diǎn)

大陸法系中的“實(shí)行行為”是在構(gòu)成要件的基礎(chǔ)之上探討的。正如有學(xué)者認(rèn)為，符合構(gòu)成要件的行為即實(shí)行行為。[11]但是，何為“符合構(gòu)成要件的行為”本身就是一個(gè)非常抽象的概念。例如，以投毒方式進(jìn)行的故意殺人罪而言，何為符合構(gòu)成要件的行為呢？從買毒藥，到投毒，到被害人飲用毒藥，再到被害人毒發(fā)身亡，哪一個(gè)行為開始符合了“剝奪他認(rèn)識(shí)生命”這一構(gòu)成要件呢？在筆者看來(lái)，這當(dāng)中并不存在一個(gè)明確是時(shí)點(diǎn)，或者說(shuō)整個(gè)過(guò)程中的一系列行為構(gòu)成了實(shí)行行為的整條鎖鏈，而“實(shí)行行為”概念確立的意義即是找到這條鎖鏈的起點(diǎn)。

在這個(gè)意義上，實(shí)行行為的概念承載了犯罪個(gè)別化與構(gòu)成要件分析的雙重機(jī)能。首先，在對(duì)整個(gè)犯罪行為的評(píng)價(jià)中，實(shí)行行為才是犯罪構(gòu)成的中核與模板。正如有學(xué)者認(rèn)為，法益起到的作用僅是刑法法網(wǎng)的鋪設(shè)，它決定著刑事法網(wǎng)的疏密，而構(gòu)成這網(wǎng)上節(jié)點(diǎn)的正是實(shí)行行為。[12]例如，一個(gè)背后插有刀的被害人并不能成為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象，刑法所評(píng)價(jià)的是行為人買刀、入戶、將刀插入被害人背部這一連串與構(gòu)成要件相彌合的實(shí)行行為，這一連串行為起到了將故意殺人罪類型化、并與其他罪名相區(qū)隔的作用。其次，將實(shí)行行為作為因果力的起點(diǎn)，也可以解釋為何在要素不齊備的情況下仍然可以處罰行為人的問題。事實(shí)上，教義學(xué)大廈的構(gòu)建最終無(wú)非是解決“歸責(zé)于誰(shuí)”與“如何歸責(zé)”的問題，正如勞東燕教授一語(yǔ)道破的：共犯理論只不過(guò)是一種改頭換面的歸責(zé)理論。[13]因此，將實(shí)行行為追溯為因果力施加的起點(diǎn)，在解釋構(gòu)成要件的問題上更為有力。下面舉例說(shuō)明：

第一，行為主體闕如的場(chǎng)合。例如，行為人教唆甲殺害被害人的情況下，真正發(fā)生實(shí)質(zhì)法益危險(xiǎn)的時(shí)刻是在甲殺害被害人之時(shí)，但此刻的行為主體卻不是行為人。因此，要對(duì)行為人歸責(zé)，必須將實(shí)行行為鎖定于教唆之時(shí)。

第二，行為闕如的場(chǎng)合。例如假想例三中，行為人利用自己夢(mèng)游的行為殺害被害人的情況下，實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)產(chǎn)生于夢(mèng)游殺人之時(shí)，但因?yàn)榇丝痰臍⑷瞬⒉环闲袨榈摹坝畜w性”要件，因而只能被評(píng)價(jià)為動(dòng)作。因此，要解釋為何行為人符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，只能將實(shí)行行為拉回到行為人為了殺死仇人而與其同睡之時(shí)。

第三，責(zé)任能力闕如的場(chǎng)合。例如：在假想例一的原因自由行為的情況下，產(chǎn)生緊迫危險(xiǎn)之時(shí)行為人不具有責(zé)任能力。這種情況下，只能在原因行為中進(jìn)行考察構(gòu)成要件的具備。

由此可見，實(shí)行行為是在事實(shí)層面展開的，注重與構(gòu)成要件之間的彌合。只有將實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)適當(dāng)向前拉伸，在寬泛的意義上理解，才能做符合構(gòu)成要件的解釋。

（二）著手是處罰未遂的起點(diǎn)

“著手”概念的構(gòu)建完全建立在與“實(shí)行”概念不同的基礎(chǔ)之上，正如有學(xué)者認(rèn)為，著手絕對(duì)不是根據(jù)既遂犯的成立條件推斷出來(lái)的。[14]尤其是在形式預(yù)備犯不罰的國(guó)家，重新界分“著手”這一概念有著更為重要的意義，因?yàn)樗鳛榭商幜P的起點(diǎn)存在。

其實(shí)，刑法在什么時(shí)點(diǎn)介入并非一個(gè)與構(gòu)成要件勾連的確定答案，而是更多融入了刑事政策的考慮。即使是實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)也并非十分明晰，而對(duì)于什么是對(duì)法益的實(shí)質(zhì)侵害這一問題，在理解上更是言人人殊。唯一可以確定的是，可罰的時(shí)點(diǎn)出現(xiàn)在實(shí)行行為之后、犯罪既遂以前，需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的判斷。因此，試圖用“構(gòu)成要件行為”抑或是“行為”鎖住“著手”這一概念的做法從一開始就走入了錯(cuò)誤的方向。例如：行為人教唆甲去殺人的場(chǎng)合，對(duì)于“到底是行為人教唆的行為是著手，還是甲殺人的行為是著手”這一問題的探討在刑法理論中樂此不疲、針鋒相對(duì)，但似乎很少有人考慮為什么一定要在兩個(gè)行為時(shí)點(diǎn)之中擇其一作為著手的時(shí)點(diǎn)呢？就好像小孩子沉溺于游戲的輸贏而忘了做游戲的目的。事實(shí)上，法益侵害的實(shí)質(zhì)化判斷意味著著手的時(shí)點(diǎn)不需要依托于構(gòu)成要件行為，甚至不需要附麗于行為的概念。例如：在上面的案例中，可能是甲受教唆后購(gòu)買刀具的行為對(duì)法益產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的威脅，也可能是被害人保姆打開房門讓甲入戶的行為對(duì)法益產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)，而這都不是嚴(yán)格意義上的構(gòu)成要件行為。因此，將構(gòu)成要件從著手判斷的戰(zhàn)車上徹底拆離是妥當(dāng)?shù)?。這就意味著，主觀要素在著手的判斷中起到至關(guān)重要的作用。例如：行為人為了毒死被害人將毒藥投入被害人水杯中就已經(jīng)具備了未遂的可罰性，至少成立犯罪未遂。但在另一個(gè)案例中，行為人將農(nóng)藥投入水杯中準(zhǔn)備殺蟲，而被害人以為是飲料而誤食的，就不能認(rèn)為投毒的行為就構(gòu)成過(guò)失致人死亡未遂的處罰起點(diǎn)。再如，行為人攜帶兇器按被害人家的門鈴，準(zhǔn)備被害人一開門就實(shí)施殺害行為的，按門鈴的行為就可以徑直認(rèn)定為著手；相反，如果行為人準(zhǔn)備房門開啟之后相進(jìn)行威脅而后再殺害被害人的，則按門鈴的行為就不能認(rèn)定為著手。

除了主觀要素以外，著手的確定與刑事政策的導(dǎo)向也是密不可分的，必須從規(guī)范的意義上進(jìn)行理解。例如，在形式預(yù)備犯不罰的國(guó)家，實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的規(guī)定本身就是對(duì)某些嚴(yán)重行為的處罰提前?！度毡拘谭ǖ洹返诙僖皇邨l的偽造貨幣、行使偽造貨幣的預(yù)備犯，①就是從立法上對(duì)著手時(shí)點(diǎn)做出的調(diào)解。除此之外，在解釋論層面，對(duì)于嚴(yán)重的犯罪，能否將處罰的時(shí)點(diǎn)提前？對(duì)此筆者采肯定回答。在傳統(tǒng)理論中，該問題難以得到承認(rèn)是因?yàn)閷⒅值母拍钆c構(gòu)成要件相勾連，導(dǎo)致法官在具體問題上的裁量權(quán)很小，刑事政策對(duì)教義體系的滲透十分有限。但是，一旦賦予“著手”概念以獨(dú)立的刑事政策意涵，就好像善舞的長(zhǎng)袖，靈活的杠桿，足以用來(lái)自由調(diào)節(jié)未遂的處罰范圍。在這一點(diǎn)上，英美法系的未遂理論值得借鑒。

四、未遂犯成立時(shí)點(diǎn)的擴(kuò)張與收縮——英美法系視角

英美法系的著手與實(shí)行并沒有必然聯(lián)系，或者說(shuō)，根本不存在“著手”與“實(shí)行”這兩個(gè)概念。英美法系的理論認(rèn)為，構(gòu)成未遂犯的行為人必須向著犯罪目標(biāo)實(shí)施了一定的行為，這被稱為“未遂的客觀要件”，而劃定這一行為標(biāo)尺是與結(jié)果間的距離。

（一）未遂犯客觀條件的處罰時(shí)點(diǎn)學(xué)說(shuō)展開

⒈中止可能標(biāo)準(zhǔn)。中止可能標(biāo)準(zhǔn)要求行為已經(jīng)到了被告人不可能中止的程度才作為未遂加以處罰。例如，在一起判例中，行為人將藥方中的一劑藥涂改為11劑（一次取一劑），但去藥房取藥一次后就被發(fā)現(xiàn)。在這種情況下，不能認(rèn)定行為人成立欺詐獲得違禁品罪的未遂，因?yàn)樾袨槿嗽诘谝淮沃笾兄乖p騙行為仍然具有很大的可能性。[15]毫無(wú)疑問的是，中止可能標(biāo)準(zhǔn)處罰的行為離結(jié)果之間是最近的，因而處罰的范圍最窄，甚至幾乎與既遂的時(shí)點(diǎn)同步。例如，在行為人瞄準(zhǔn)被害人頭部開槍的場(chǎng)合，只有在子彈射出的一瞬間才被認(rèn)為是不可逆轉(zhuǎn)的，只有此時(shí)才是謀殺罪未遂的處罰起點(diǎn)。

⒉最后行為標(biāo)準(zhǔn)。最后行為標(biāo)準(zhǔn)要求行為人將其認(rèn)為所必須的最后一個(gè)行為實(shí)施完畢，或者說(shuō)行為人將在其掌控中的所有行為完成，才是未遂犯的處罰起點(diǎn)。[16]例如，在槍殺被害人的場(chǎng)合，只有當(dāng)行為人扣動(dòng)扳機(jī)的一刻，才是作為未遂犯處罰的起點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，最后行為標(biāo)準(zhǔn)在未遂的認(rèn)定時(shí)點(diǎn)上早于“中止可能標(biāo)準(zhǔn)”，但仍然相當(dāng)滯后。站在大陸法系的視角不難發(fā)現(xiàn)，大陸法系中的“實(shí)行完畢的未遂”與“未實(shí)行完畢的未遂”，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只有前者作為未遂犯處罰，在未實(shí)行完畢的場(chǎng)合，根本就不具有成立未遂犯的空間，更談不上處罰的問題。由此可見，“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)犯罪圈的劃定仍然是相當(dāng)狹窄的。

⒊接近完成標(biāo)準(zhǔn)。接近完成標(biāo)準(zhǔn)將未遂的成立時(shí)點(diǎn)確定于行為人足夠接近犯罪完成之時(shí)，其中的“不可或缺要素標(biāo)準(zhǔn)”攫取了對(duì)犯罪計(jì)劃不可或缺的決定性要素控制之時(shí)作為未遂處罰的起點(diǎn)；“有形接近”標(biāo)準(zhǔn)則是認(rèn)為物理上的接近犯罪完成才能以犯罪處罰，并且需要綜合考量時(shí)間與地點(diǎn)上的接近程度。例如：行為人手握兇器、緊盯著被害人，在四下無(wú)人的黑夜里離被害人僅有一步之遙，在這種情況下，就可以至少認(rèn)定搶劫罪的未遂。[17]接近完成標(biāo)準(zhǔn)相較于之前的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)將未遂的處罰時(shí)點(diǎn)進(jìn)行了大幅度的提前。但不難發(fā)現(xiàn)，該標(biāo)準(zhǔn)還是從結(jié)果出發(fā)，對(duì)接近結(jié)果的原因進(jìn)行審酌。因此，接近完成標(biāo)準(zhǔn)考慮的不是“已經(jīng)完成了多少”，而是“還剩多少?zèng)]有完成”。

⒋明確行為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)明確行為標(biāo)準(zhǔn)，從行為人的行為可以看出其犯罪意圖的時(shí)候就可以成立未遂犯。正如有學(xué)者認(rèn)為的：當(dāng)行為人實(shí)施某個(gè)犯罪的特定步驟，且除了犯罪意圖以外不可能具有其他犯罪目的，就構(gòu)成了這個(gè)犯罪的未遂行為。[18]在一起著名的判例中，行為人準(zhǔn)備盜竊一輛汽車內(nèi)的物品，他已經(jīng)鉆進(jìn)了汽車，但此時(shí)車主回來(lái)了，就逃了出來(lái)。針對(duì)本案，法院認(rèn)為，單純進(jìn)入汽車的行為意圖過(guò)于模糊，不能表明盜竊的意圖，因此不成立盜竊罪。[19]明確行為標(biāo)準(zhǔn)在接近完成標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上又將未遂的處罰時(shí)間拉近了一步。這就意味著，在開槍殺人的場(chǎng)合，排除玩笑的場(chǎng)合，似乎用槍瞄準(zhǔn)被害人就可以認(rèn)定具有明確意圖的行為征表。

⒌實(shí)質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)模范刑法典5.01（1）（c）的規(guī)定，行為人在認(rèn)識(shí)的情境之中構(gòu)成了完成犯罪的實(shí)質(zhì)步驟的作為或不作為，即是未遂的客觀行為。這便是“實(shí)質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”（substantial step test）的經(jīng)典表述。實(shí)質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)也吸收了明確行為標(biāo)準(zhǔn)中的元素。模范刑法典5.01（2）規(guī)定了所謂的“實(shí)質(zhì)步驟”必須要能夠表明行為人的犯罪意圖。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，似乎行為人拿槍進(jìn)入被害人房間的行為就可以被表述為“實(shí)質(zhì)步驟的實(shí)現(xiàn)”了。因此，該標(biāo)準(zhǔn)在未遂的成立時(shí)點(diǎn)上更加提前。不過(guò)，英國(guó)法律委員會(huì)認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象，因而拒絕采用。[20]

⒍第一行為標(biāo)準(zhǔn)。第一行為標(biāo)準(zhǔn)（first act test）將行為人最初的行為認(rèn)定為未遂的處罰時(shí)點(diǎn)，這無(wú)疑是離結(jié)果最遠(yuǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，因而犯罪的成立范圍最寬。當(dāng)然，第一行為標(biāo)準(zhǔn)站在國(guó)家主義的立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)將危險(xiǎn)扼殺在搖籃之中，因而會(huì)導(dǎo)致國(guó)家機(jī)器的過(guò)早介入與過(guò)度干預(yù)公民生活，在適用上需要慎重。

（二）著手的類型化構(gòu)建——英美刑法借鑒

刑法中的著手屬規(guī)范意義上的概念，它不同于構(gòu)成要件羈束的實(shí)行行為，而是多元化與類型化的。事實(shí)上，社會(huì)是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，社會(huì)中會(huì)出現(xiàn)各種各樣的問題與挑戰(zhàn)，因此，不可能憑借一套理論一勞永逸地解決問題。正如有學(xué)者認(rèn)為的，類型化的思維能夠更為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q生活中各處的流動(dòng)過(guò)渡階段。[21]

英美刑法中對(duì)未遂處罰起點(diǎn)的界定就是經(jīng)過(guò)類型化處理的：離完成犯罪的距離越小，也就是最接近于犯罪完成，犯罪未遂的成立范圍就越小。因此，從“中止可能標(biāo)準(zhǔn)”到“第一行為標(biāo)準(zhǔn)”，伴隨著未遂成立時(shí)點(diǎn)與結(jié)果發(fā)生之間的距離逐漸擴(kuò)大，處罰的范圍逐漸擴(kuò)張。還是以槍殺為例，“中止可能標(biāo)準(zhǔn)”可能認(rèn)為子彈射出的時(shí)點(diǎn)才是未遂的評(píng)價(jià)起點(diǎn)；而到了“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”，最后扣動(dòng)扳機(jī)的行為就是著手；“接近完成標(biāo)準(zhǔn)”與“明確行為標(biāo)準(zhǔn)”將著手的時(shí)點(diǎn)進(jìn)一步提前到用槍瞄準(zhǔn)的時(shí)刻；而在“實(shí)質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”中，行為人拿槍進(jìn)入被害人房間的行為就可以作為未遂的處罰起點(diǎn)了；到了“第一行為標(biāo)準(zhǔn)”，行為人買槍的行為甚至也可以被評(píng)價(jià)為著手。

類型化的思維意味著，不同的案件不會(huì)適用同一套著手時(shí)點(diǎn)的判斷體系。換言之，針對(duì)特定案件中的未遂處罰起點(diǎn)問題，適用不同的類型會(huì)得出不同的結(jié)論，至于應(yīng)當(dāng)納入何種標(biāo)準(zhǔn)之中加以考量，則需要進(jìn)行具體的、個(gè)別的探討，需要考慮到對(duì)具體罪名中構(gòu)成要件的解釋，以及刑事政策的合理需求。不得不說(shuō)，在大陸法系學(xué)者為著手精確時(shí)點(diǎn)的確定爭(zhēng)的面紅耳赤、陷入泥潭無(wú)法自拔之時(shí)，英美刑法中對(duì)于未遂處罰起點(diǎn)的類型化闡釋已經(jīng)足以解決司法實(shí)踐中的疑難案件。

就一個(gè)行為而言，如果它的處罰必要性越高，就意味著作為未遂處罰的時(shí)點(diǎn)越靠前，也就意味著著手的認(rèn)定時(shí)間越早。如果以P表示處罰必要性，以Q表示未遂成立時(shí)點(diǎn)距離結(jié)果發(fā)生的距離，那么可以用P/Q=a來(lái)表示未遂成立時(shí)點(diǎn)受處罰必要性影響的關(guān)系，在特定時(shí)期，a是一個(gè)恒定的常數(shù)，P與Q成正比。以類型化的思維考察著手的時(shí)點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，令大陸法系學(xué)者絞盡腦汁的著手時(shí)點(diǎn)問題事實(shí)上并沒有一個(gè)確定的答案，試圖用一套體系解決所有著手問題只不過(guò)是自欺欺人的鴕鳥策略。

著手時(shí)點(diǎn)的確定受到諸多政策性因素的影響，甚至在同種犯罪中著手的時(shí)點(diǎn)的確定標(biāo)準(zhǔn)也可能大相徑庭。一般而言，犯罪的手段越隱蔽越難被發(fā)現(xiàn)，刑法介入的時(shí)點(diǎn)就越提前，處罰也就越重。例如，我國(guó)古代《唐律疏議》將厭魅①作為“十惡”中的“不道”罪名，處以重刑，就是考慮到這種行為的隱蔽性極大?！斗▏?guó)刑法典》第二百二十一——五條規(guī)定了毒殺罪，在法定刑上高于一般的謀殺罪，也是考慮到毒殺的行為相較于一般謀殺更難被發(fā)現(xiàn)。套用貝克爾的犯罪行為模型E[U]=PU（Y-F）+（1-P）U（Y）②來(lái)說(shuō)，如果僅考慮P的變動(dòng)，就可以將公式變形為：E[U]=U（Y）+P[U（Y-F）-U（Y）]，由于U函數(shù)是單調(diào)遞增函數(shù)，③U（Y-F）-U（Y）是一負(fù)值常量，E[U]隨P的增加單調(diào)遞減。也就是說(shuō)，犯罪越容易被發(fā)現(xiàn)，受到懲罰的概率就越大，行為人犯罪的預(yù)期效用就越低，行為人就越不容易實(shí)施犯罪。因此，如果行為人采用隱蔽的手段實(shí)施犯罪，P值畸高，要維持E[U]的量不變，只有提高F的值，加大處罰力度，提前介入時(shí)點(diǎn)，才能有效地遏制犯罪。

由此可見，考慮到其他因素，同樣是故意殺人罪，著手的確定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。例如：在刀殺場(chǎng)合，就可以采用“最后行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”，只有在手起刀落的時(shí)刻才可以被視為著手；而在毒殺場(chǎng)合，考慮到手段的隱蔽性帶來(lái)處罰必要性的提升，可以采用“第一行為標(biāo)準(zhǔn)”或“實(shí)質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”的立場(chǎng)，在行為人投入毒藥的時(shí)刻就可以以未遂處罰。這樣結(jié)論的得出絕不是出于對(duì)故意殺人罪構(gòu)成要件的錙銖必較，而是在刑事政策的框架之下對(duì)著手時(shí)點(diǎn)的審酌與考察，二者是彼此分立的兩個(gè)問題。

同樣，主觀惡性的考量對(duì)著手時(shí)點(diǎn)的確定也起到了至關(guān)重要的作用。近現(xiàn)代以來(lái)，德國(guó)理論也發(fā)現(xiàn)了客觀說(shuō)在劃定著手時(shí)點(diǎn)時(shí)的問題，出現(xiàn)了向主觀說(shuō)轉(zhuǎn)向的趨勢(shì)。正如施特拉騰韋特教授認(rèn)為，確切地說(shuō)，法律基本采納了主觀的未遂理論，這不僅是帝國(guó)最高法院在這一場(chǎng)爭(zhēng)論中自始至終的立場(chǎng)，而是理論界經(jīng)過(guò)數(shù)十年的激戰(zhàn)之后，最終在很大程度上達(dá)成一致的觀點(diǎn)。[22]日本刑法理論也開始重視主觀要素在著手認(rèn)定中的地位。正如西原春夫認(rèn)為，對(duì)法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的判斷，無(wú)論如何都不可以脫離目的、手段等行為人的主觀面。[23]例如：一個(gè)因?yàn)槭艿讲还蛩銏?bào)復(fù)社會(huì)的人攜帶一桶汽油進(jìn)入地鐵，在著手的確定上，就應(yīng)當(dāng)采用較為嚴(yán)格的“最后行為說(shuō)”或“接近完成說(shuō)”，只有當(dāng)行為人準(zhǔn)備點(diǎn)火之時(shí)才能成立著手；相反，如果一個(gè)恐怖組織的成員攜帶一桶汽油進(jìn)入地鐵準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)，就可以采用“實(shí)質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”，在過(guò)安檢處就可以認(rèn)定未遂的成立。之所以有這樣的差異，不是因?yàn)榉呕鹱锏臉?gòu)成要件有所差異，而是更多地浸染了對(duì)行為人主觀惡性與刑事政策的考量。

五、利益衡量與個(gè)案平衡的范式引入

由此可見，只有徹底摒棄一刀切劃定著手時(shí)點(diǎn)的方法論，才能離正義更進(jìn)一步。耶林認(rèn)為，利益是所有法律的締造者，在個(gè)案平衡中，無(wú)處不滲透著利益考量的政策傾向。例如：法律禁止人們傷害別人，鼓勵(lì)人們遵守諾言，是因?yàn)閭e人是不利益的，而遵守承諾是利益的。但法律規(guī)定，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下可以傷害別人，當(dāng)不遵守承諾可以挽救他人生命時(shí)，可以不遵守承諾。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)傷害他人保護(hù)了社會(huì)更大的利益，而不遵守承諾可以挽救他人生命時(shí)遵守承諾使得社會(huì)整體利益的減少。因此，刑法保障什么，禁止什么，何時(shí)介入，何時(shí)放任，最終都是以利益為推手的。例如：排污的工廠擁有經(jīng)營(yíng)權(quán)，附近的居民擁有環(huán)境權(quán)，刑法如何在二者之間達(dá)成平衡，合理決策介入的時(shí)點(diǎn)，絕不是簡(jiǎn)單從構(gòu)成要件分析中得出的結(jié)論。下面舉一例加以說(shuō)明：

被告人白某與肖某為了綁架陳某，自制炸藥裝置3枚、準(zhǔn)備了機(jī)動(dòng)車號(hào)牌、警服、砍刀等工具，并偽造了用于潛逃的身份證。2004年9月，行為人欺騙陳某其子涉嫌刑事案件需要向其調(diào)查，欲騙其上車將其綁架。后二被告因誤以為陳某已經(jīng)產(chǎn)生懷疑，于11日逃離現(xiàn)場(chǎng)。法院認(rèn)為，二被告成立綁架罪的預(yù)備，判處白某有期徒刑8年，肖某有期徒刑7年。[24]

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于行為是否已經(jīng)著手。如果按照形式客觀說(shuō)，試圖通過(guò)對(duì)“綁架罪”構(gòu)成要件的解構(gòu)確立著手的時(shí)點(diǎn)的做法只能是糊涂賬一筆。即使根據(jù)實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)也不能準(zhǔn)確地分辨產(chǎn)生“實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性”的時(shí)點(diǎn)。在本案中，法院雖然認(rèn)定了綁架罪的預(yù)備，但與認(rèn)定未遂犯相比在科刑上差別不大，這顯然是考慮到了行為人的人身危險(xiǎn)性與可處罰性。在筆者看來(lái)，本案中存在的博弈是規(guī)范確定性維護(hù)與社會(huì)防衛(wèi)之間的矛盾，在一般的綁架案件中可以采用較為嚴(yán)格的“接近完成標(biāo)準(zhǔn)”中的“有形接近標(biāo)準(zhǔn)”，在行為人離被害人近在咫尺之際將案件推入未遂犯的處罰軌道，甚至可以采用更為嚴(yán)格的“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”將行為人施加暴力的行為認(rèn)定為著手。但在本案中情況卻有所不同，考慮到行為人精心策劃了這場(chǎng)綁架，甚至準(zhǔn)備了炸彈、砍刀以及逃逸的工具，一旦綁架行為得逞，所造成的法益侵害結(jié)果難以估量。在這種情況下，有必要將處罰的時(shí)點(diǎn)適當(dāng)提前，將罪惡扼殺于搖籃之中。因此可以采用較為寬和的“實(shí)質(zhì)步驟標(biāo)準(zhǔn)”，只要行為人到達(dá)了綁架的場(chǎng)地就可以認(rèn)定為著手。

再比如，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)在保險(xiǎn)詐騙的著手問題上認(rèn)為，行為人為了騙取保險(xiǎn)金而放火燒投保房屋的，并非保險(xiǎn)詐騙罪的著手，只有當(dāng)行為人向保險(xiǎn)人提出給付保證金請(qǐng)求之時(shí)，才是保險(xiǎn)詐騙罪的著手。[25]在筆者看來(lái)，這個(gè)問題仍然不能如此一概而論。如果將保險(xiǎn)詐騙的著手時(shí)點(diǎn)一律延后到索賠之時(shí)，而在現(xiàn)實(shí)生活中，由于之前介入了更嚴(yán)重的犯罪，一般情況下行為人還來(lái)不及索賠就被抓獲了，這會(huì)導(dǎo)致保險(xiǎn)詐騙未遂的成立范圍不當(dāng)縮小。實(shí)際上，如果行為人為了保險(xiǎn)詐騙而實(shí)施殺人、放火等具有極高社會(huì)危害性的行為，由于這些行為征表了行為人的危險(xiǎn)性格，就可以在這些行為時(shí)點(diǎn)認(rèn)定保險(xiǎn)詐騙罪的著手。相反，如果行為人僅僅是通過(guò)偽造保險(xiǎn)單等平和的手段向保險(xiǎn)公司實(shí)施詐騙的，就可以采“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”，將著手的時(shí)點(diǎn)延后到向保險(xiǎn)公司索賠之時(shí)。

對(duì)由違法行為激發(fā)的公眾怒氣，常見的政治反應(yīng)便是應(yīng)激性或報(bào)復(fù)性的刑事措施，它的目的通常只在于舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復(fù)刑事司法體系的可信度。[26]在著手時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定上，也必須有這樣的考量：危害的社會(huì)影響力越大，就應(yīng)當(dāng)提前著手的認(rèn)定，擴(kuò)大未遂犯的處罰范圍，這是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下應(yīng)對(duì)犯罪燃燒的必然要求。實(shí)際上，大陸法系構(gòu)成要件相勾連的客觀說(shuō)經(jīng)過(guò)修修補(bǔ)補(bǔ)，已經(jīng)在原有的體系框架之下滲入了大量的價(jià)值判斷，昭示著與存在論視野下著手判斷的訣別。但進(jìn)一步的問題是，客觀說(shuō)可能不可以僅僅通過(guò)零敲碎打的修正加以完善，更多的問題是出在教義學(xué)的分析前提之上。這就好像是在“拿鞋找腳”還是“拿腳找鞋”的問題上發(fā)生了本質(zhì)性的偏差。因此，從英美法系著手時(shí)點(diǎn)類型化的角度出發(fā)，目的不啻于將教義學(xué)與刑事政策之間的鴻溝加以填補(bǔ)。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）