董濤

摘要：與商標、版權不同，中國專利權保護網(wǎng)至今仍然存在較大的漏洞。導致漏洞的原因主要在于對專利侵權行為行政執(zhí)法權與刑事責任的缺失。一些理論認為侵害商標、版權等行為會對消費者造成損害，這涉及到社會公共利益問題，所以納入刑法保護范圍、動用秩序行政的手段予以制裁是可以接受的；專利作為私人財產(chǎn)權，其侵害行為應當歸于民事糾紛范疇，權利人遭遇侵害時只能自行通過民事訴訟的方式進行救濟，侵權人不應承擔刑事責任，國家也不能動用秩序行政的方式進行保護。這可以從創(chuàng)新驅動發(fā)展下專利保護面臨的嚴峻現(xiàn)實、導致專利保護嚴峻現(xiàn)實的理論誤解、專利民事司法救濟在構建創(chuàng)新秩序方面的局限性來展開論述。強化并規(guī)范專利行政執(zhí)法，及時將專利侵權行為納入刑法保護范圍，是彌補專利權保護網(wǎng)上巨大漏洞的兩個重要手段。在建設創(chuàng)新型國家的大背景下，不僅是正當?shù)?，而且是迫切的?/p>

關鍵詞：專利保護網(wǎng)；漏洞；彌補手段；行政執(zhí)法；刑法保護

一、創(chuàng)新驅動發(fā)展背景下專利權保護的嚴峻現(xiàn)實

對于創(chuàng)新型國家建設來說，一個基本保障就是要在技術創(chuàng)新領域中提供良好的秩序。這樣的秩序必須是建立在對技術創(chuàng)新成果產(chǎn)權充分保護的基礎之上的。但我國目前專利權的保護網(wǎng)卻存在著一個巨大的漏洞。

（一）在技術創(chuàng)新領域，是否需要一個“序”？

1.思想市場中的“序”

羅納德·科斯把精神創(chuàng)造的生活領域定義為思想市場。他認為，在當今知識密集型經(jīng)濟發(fā)展的時代，思想市場與資本市場、勞動力市場一樣，都是一個生產(chǎn)要素市場。在思想市場里，知識能得到開拓、分享、積累和應用。新企業(yè)成立的速度、新產(chǎn)品開發(fā)的速度和新行業(yè)創(chuàng)立的速度，都依賴于一個思想市場的運作。此外，思想市場也直接決定商品市場與服務市場的發(fā)展。

在對中國的改革進行了深入研究后，科斯認為盡管中國的市場化轉型取得了巨大的成就，但中國特色的市場經(jīng)濟原本可以更具創(chuàng)新性，中國經(jīng)濟的增長應當更多地來自質的提升而不是量的擴大。中國應該為人類知識的進步貢獻更多。所有這一切都應當歸因于思想市場的缺位。這已成為中國經(jīng)濟與社會發(fā)展中面臨的最嚴重的瓶頸。

人類自從擺脫蠻荒組成社會以來，就不再是雜亂無章的，而是有一定秩序的。對秩序的需求源于人類的本性，只有秩序存在了，人的其他需要才可能實現(xiàn)。市場同樣需要秩序。任何市場秩序都是構建在對財產(chǎn)權進行清晰界定和充分保護的基礎之上的?！渡髯印分醒?，“一兔走之，百人追之，分未定也；積兔滿市，過而不顧，非不欲也，份定不可爭也。”思想市場也同樣如此。離開了對思想產(chǎn)品財產(chǎn)權的清晰界定和充分保護，思想市場是不可能產(chǎn)生、存在和有效運行的。

2.如何構建思想市場中的“序”？

知識產(chǎn)權是保護思想產(chǎn)品最主要的財產(chǎn)權制度。思想市場中的產(chǎn)品大體分為兩類：一類是受意識形態(tài)影響較重的藝術作品，其產(chǎn)權界定以版權保護為主；另一類是受意識形態(tài)影響較輕的技術創(chuàng)新成果，其產(chǎn)權界定以專利保護為主。后者在美國1995年《知識產(chǎn)權許可反托拉斯指南》里面，又被細分為“技術市場”和“創(chuàng)新市場”。

思想市場秩序的構建與大多數(shù)商品市場相似，需要從兩方面進行努力：

一方面需要每個財產(chǎn)權人“為權利而斗爭”。在產(chǎn)權受到侵害時，盡自己作為權利監(jiān)護人應盡的職責，采取包括訴訟在內的一切可供支配手段，與蔑視個人權利的行為斗爭。

另一方面需要國家“認真地對待權利”。由于個人能力弱小，要想僅憑個人努力來實現(xiàn)產(chǎn)權的充分保護是不現(xiàn)實的。主權者必須根據(jù)不同的侵害威脅為權利人提供不同的救濟措施，以事前預防、事中制止和事后追究等方式，為權利提供一張周到而細密的保護網(wǎng)，以形成良好的社會公共秩序。

與普通商品市場相比，思想成果產(chǎn)品由于缺乏有力的自力救濟措施，所以對國家法律保護的依賴程度更高。國家只有對思想成果產(chǎn)品提供一張比普通商品更為發(fā)達、復雜且精細的保護網(wǎng)，才能不斷吸引資金、人才流向思想產(chǎn)品的創(chuàng)造活動，激勵創(chuàng)造主體充分有序地釋放創(chuàng)新潛能，從而促使作為生產(chǎn)要素的思想產(chǎn)品在市場里循環(huán)流轉，最終推動經(jīng)濟形態(tài)從原始自由向高度自由的形態(tài)進化。

（二）專利權保護網(wǎng)上的巨大漏洞

專利權作為保護技術創(chuàng)新成果的主要產(chǎn)權形式，在我國建設創(chuàng)新型國家大背景下，應當算是確保思想市場良性運轉的最重要的一類財產(chǎn)權。但在中國今天整體的財產(chǎn)權譜系當中，專利權卻是所有財產(chǎn)權中保護力度最弱的一種。

1.財產(chǎn)權上的保護網(wǎng)

對經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟的中國來說，到今天為止，國家對私人產(chǎn)權的總體保護力度仍顯不足。但即便如此，對普通財產(chǎn)權而言，法律上已編織了一張比較嚴密的保護網(wǎng)。這主要表現(xiàn)在為私人財產(chǎn)權免受侵害的預防及受到侵害后的各種責任形式與救濟手段上。

首先，就侵害財產(chǎn)權的責任形式來看，根據(jù)侵害行為的嚴重性，分別處以嚴厲程度逐漸遞增的責任形式，即民事侵權責任，如賠償損失、賠禮道歉等；行政處罰責任，如治安行政處罰等；刑事責任，如侵犯財產(chǎn)權罪等。

其次，就侵害財產(chǎn)權的救濟手段來看，根據(jù)不同行為損害的嚴重性與緊急性、事后追償?shù)目赡苄砸约熬葷杀镜确矫婵紤]，為權利人提供一種網(wǎng)絡式、立體式的保護模式。所謂網(wǎng)絡式、立體式的保護模式是指由一個“秩序行政權”+“法院訴訟”+“刑事責任”的模式，包括：民事救濟手段，當事人可以通過法院訴訟獲得民事賠償?shù)龋恢伟残姓芾?，如巡邏警務事前防范侵害他人權利行為的發(fā)生，事中為民眾隨時提供報警服務以及時制止侵害行為并防止損害的擴大，控制侵害人以使權利的救濟能夠得以實現(xiàn)等；刑事救濟手段，通過刑事偵查等手段，打擊和懲罰侵害財產(chǎn)權的犯罪行為等。

2.專利權的“片段式”保護模式

由于知識產(chǎn)權制度所具有的特殊性，例如客體具有的共享性，可能在多地被多人同時未經(jīng)許可使用而不為權利人所知；權利人缺乏有力的自力救濟措施；受民族主義情緒的渲染，在相當長的時期內，社會大眾對知識產(chǎn)權的認可仍然存在分歧，不少人還有抵觸心理等。這些都使得知識產(chǎn)權的保護力度與普通財產(chǎn)權相比顯得弱了不少。

而在知識產(chǎn)權體系內部，專利權與其他兩類知識產(chǎn)權，即商標與版權相比，其保護力度更弱。這同樣體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，就民事保護來看，盡管三種類型的知識產(chǎn)權在民事責任方面存在一定差異，但總的來看大體相當。就舉證責任來看，《商標法》第63條第2款采取了賠償證據(jù)倒置的規(guī)定，明確規(guī)定“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。”而《專利法》與《著作權法》則沒有這樣的規(guī)定。

就賠償額度來看，《著作權法》規(guī)定的法定賠償額度最高限為50萬元以下，沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定?！秾＠ā芬?guī)定的法定賠償額度最高限為100萬元以下，沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定?！渡虡朔ā芬?guī)定的法定賠償額度最高限為300萬元以下，可以使用三倍賠償?shù)膽土P性賠償。

就法律責任的承擔方式而言，人民法院在著作權民事案件和專利權民事案件中的權限不太相同。根據(jù)《著作權法》第52條規(guī)定，人民法院可以沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物?！秾＠ā窙]有規(guī)定人民法院有權沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物?！渡虡朔ā芬参词跈嗳嗣穹ㄔ簺]收、銷毀侵權商品或工具，但2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定，法院可以“作出罰款，收繳侵權商品、偽造的商標標識和專門用于生產(chǎn)侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定?！?/p>

在責任豁免方面，《著作權法》中規(guī)定了合理使用和法定許可兩種情形。《專利法》第69條規(guī)定了合理使用、強制許可、權利用盡、公知技術抗辯等責任豁免情形。《商標法》第59條規(guī)定了通用名稱和地名例外。相比而言，《著作權法》和《專利法》的豁免范圍似乎稍大。

第二，從行政保護的法律規(guī)定來看，《著作權法》第48條規(guī)定，著作權執(zhí)法部門對侵害行為且損害公共利益的，有權責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等?！吨鞣▽嵤l例》第36條細化了行政處罰的額度?！渡虡朔ā返?0條第2款對執(zhí)法權力作了相同的規(guī)定。

但是，與《商標法》和《版權法》相比，專利的行政執(zhí)法缺乏自主查處權，難于起到有效保護專利權人利益的效果?！秾＠ā返?0條規(guī)定，未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立時，可以責令侵權人立即停止侵權行為和進行調處。這也就是說，對于專利侵權行為，專利行政機構只能“應請求行政行為”作出責令停止侵權的行政處理行為，不能主動查處，不能實施行政處罰。

第三，從刑法保護的法律規(guī)定來看，《商標法》第61條規(guī)定了商標權刑事保護，《刑法》第213條、第214條和215條分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪?！吨鳈喾ā返?8條規(guī)定了著作權刑事保護，《刑法》第217條對侵犯著作權罪的犯罪構成進行了規(guī)定?！秾＠ā返?3條和《刑法》第216條規(guī)定了假冒專利罪，根據(jù)罪刑法定原則，侵犯專利權的行為不為罪。

根據(jù)上面討論可以看出，國家具有對侵害他人商標與版權的行為進行行政處罰的權力，同時這兩類行為需要承擔刑事責任，因此也就提供了一個“秩序行政權”+“法院訴訟”+“刑事責任”的網(wǎng)絡式、立體式保護，而對于侵害他人專利權的行為則采取的是截面式、片段式的模式，就是行政機關沒有秩序行政權，無權預防、制止和處罰專利侵權行為，也沒有刑法保護，只能以由受害人直接到法院進行民事訴訟的方式進行救濟。

法院民事訴訟作為保護權利人的司法救濟形式，遵循是“不告不理”的被動聽審原則。這種救濟形式無法像行政執(zhí)法權那樣對侵害行為進行事前預防、事中制止以防止損害擴大，以及對侵害行為人的事后控制。專利權人救濟自己的權利，必須自行承擔調查取證的成本，面對調查取證的不確定性與法律障礙性，以及法庭訴訟結果的不確定性等風險。因此，在調查取證不能、發(fā)現(xiàn)侵害人不能、制止侵害行為繼續(xù)不能、畏懼訴訟程序繁瑣、預期獲賠數(shù)額低于訴訟成本，以及大規(guī)模、群體性侵權等情況下，都會出現(xiàn)民事司法救濟“失靈”的現(xiàn)象。在這種隋況下專利權人可以說幾乎是完全暴露在他人侵害之下而毫無還手之力。這樣，與其他兩類知識產(chǎn)權相比，專利權保護網(wǎng)出現(xiàn)了巨大的窟窿，創(chuàng)新者的收益就從這里泄漏出去了。

（三）專利權保護網(wǎng)漏洞帶來的嚴峻危機

從研究專利、商標、版權等產(chǎn)品類型的投資曲線可以看出，專利技術研發(fā)投入的平均資金、獲取的難度和風險都是要遠遠大于其他兩類，呈現(xiàn)出一種“u型曲線”。為了鼓勵創(chuàng)新，國家本應提供比其他財產(chǎn)權更高級別的保護，但實際上，對普通財產(chǎn)權、商標權、版權，國家尚還提供治安警察式的秩序行政和刑事責任制裁予以網(wǎng)絡式保護，對專利權卻不提供同等水平的保護。這使得專利權人與其他財產(chǎn)權人相比，不僅要承擔研發(fā)風險與成本，還要承擔更大的保護成本。這種額外的保護成本使得技術創(chuàng)新行為成為一種高風險行為，大大挫傷了市場主體投資創(chuàng)新、使用專利制度的熱情。

這可以從作為國家經(jīng)濟命脈的國企來看。2009年，我國中央企業(yè)科技活動經(jīng)費總額達到2633億元，科技投入占銷售收入比重達到2.1%。然而，2009年央企申請專利約3.9萬項，僅占全國專利申請（87.7萬件）的4.5%，其中發(fā)明專利授權占全國發(fā)明專利授權的7.5%。與相當于全國研發(fā)經(jīng)費投入的31.8%相比，央企發(fā)明專利產(chǎn)出比7.5%相對較低。這一數(shù)據(jù)從側面印證了央企有足夠的獲利渠道，所以沒有太強烈使用專利制度的意愿。

從另一類創(chuàng)新主體外企來看，在本世紀初轟動一時的“DVD專利案”之前，外資和外國企業(yè)似乎是我國專利制度的主要用戶和鼓吹者。但是，近些年來中國外資企業(yè)出現(xiàn)了整體轉向，開始從競爭性領域進入壟斷領域，金融性投資大大增長，獨資化趨勢越來越明顯。實際上，盡管近年來外資企業(yè)在中國獲利越來越多，卻不再像預期的那樣在技術領域進行創(chuàng)新，對專利制度的需求也越來越弱。這可以從涉外知識產(chǎn)權案件的數(shù)量看出。2008年，涉外知識產(chǎn)權案數(shù)量為1139，占全部知識產(chǎn)權案件數(shù)量的4.67%，到2013年，這一數(shù)量為1679，僅占全部知識產(chǎn)權案件數(shù)量的1.9%。

再從我國專利訴訟的整體情況來看，據(jù)統(tǒng)計，2004到2013年，作為我國知識產(chǎn)權類型三大支柱之一的專利糾紛訴訟數(shù)量（不限于專利侵權案件）增幅僅為15.3%左右，在知識產(chǎn)權案件總量中的比例由2004年的20.8%下降到2013年的10.4%。這不僅與知識產(chǎn)權案件總量25%左右的增幅相背離，同時還與我國過去近十年R&D研究與開發(fā)投人年均20%左右的增長幅度相背離。這些都在很大程度上顯示了我國專利制度面臨著被創(chuàng)新主體拋棄的嚴峻危機。

二、導致專利權保護網(wǎng)漏洞存在的理論誤區(qū)

我國專利保護網(wǎng)之所以存在著較大的漏洞，主要源于我們過去對專利權法律性質的誤解。將專利侵權行為視為私的性質，屬于民法調整的范疇，秩序行政權不能干預，也不應承擔刑事責任。這種認識從一般法理的角度來看是有問題的。

（一）我們?yōu)楹未直┑貙Υ龑＠麢啵?/p>

研究人類文明史可以發(fā)現(xiàn)，越是像歐美這樣的發(fā)達國家，對民事權利的保護越是精細。德沃金認為，如果一個國家的法律不能充分解決社會和經(jīng)濟爭端時，人們就不會再把法律作為社會組織的工具加以依賴。他們將尋找其他解決爭端的辦法。一旦如此，法律將日益成為與社會和經(jīng)濟生活無關的事情，國家將會失去它引導經(jīng)濟發(fā)展最有效的手段。為此，國家必須“認真地對待權利”。

人無爪牙之利、筋骨之強，獨自面對茫茫世界，斷無存活希望，因此，人類走到一起組建國家。國家存在的根本意義，就是保護公民的權利和自由。在當今世界上幾乎所有國家為所有財產(chǎn)權都提供網(wǎng)絡式、立體式保護模式的時代，對侵害專利權的行為只提供截面式、片段式的保護模式，導致專利保護網(wǎng)出現(xiàn)巨大的漏洞，這種做法無疑是有待改進的。

之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要是基于這樣一種理論邏輯推論，即：

大前提：知識產(chǎn)權屬于私權。私權應當主要靠權利人自我尋求司法保護，除非涉及公共利益，行政機關不宜過多介入。

小前提：侵害商標、版權等行為會對消費者造成損害，這涉及到社會公共利益問題，所以侵權人應當承擔刑事責任，動用公共權力的秩序行政手段予以制裁也是可以接受的；專利作為私人財產(chǎn)權，其侵害行為只是屬于侵害私權，應當歸于民事糾紛范疇，不涉及公共利益。

推導結論：專利權利人遭到侵害時只能自行通過民事訴訟的方式進行救濟，侵權人不應承擔刑事責任，國家不能動用公共權力的秩序行政方式進行保護。否則，即是用納稅人的錢為私人買單，國家公器淪為為私利服務的工具。

（二）專利權法律性質公私之爭的理論誤讀

中國由于缺乏法治傳統(tǒng)，所以存在一個非常有趣的現(xiàn)象，就是公私界限混淆?！抖Y記》言，大道之行，天下為公。其實在古代中國，最大的公實際上就是私。“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣?！倍耖g社會中的所謂“差序格局”，也是以單個私人為中心向外擴散的。現(xiàn)代國家所講的私，卻恰恰是最大的公。因為當個人代表不確定的個人時，就變成最大的公了。國家權力存在的主要意義就是要保障最大多數(shù)的個人，而非個別特權階層的利益。如果只保護享有特權的階層，那是落后的表現(xiàn)。所以在古代中國，很多時候國家權力打著公的旗號保護的卻是私的利益。而普通私人的權利，這種代表的是最廣泛意義上的“公”，卻往往因為不被納入公的范疇而得不到應有的保護。這種公私混淆的思維慣性導致了對專利權法律性質的理論誤解，在很大程度上制約和影響了專利制度的良性發(fā)展。

1.從民法原理來看，這將私人權利的性質與侵害私人權利行為的性質混淆起來

TRIPs協(xié)議開篇就明確規(guī)定了“知識產(chǎn)權是私權”。于是國內不少觀點認為，“知識產(chǎn)權畢竟是私權，按照私權保護的屬性，應當主要由權利人自身尋求法律保護”。這種觀點的邏輯前提是：民事行為需要通過民事手段來救濟，侵權行為是民事行為，所以侵權行為只能通過民事手段予以救濟，準確地說，自己花錢到法院打民事官司的方式予以救濟。但是，這個大前提是錯誤的，站不住腳的。

在民法領域，對絕大多數(shù)意思表示的民事法律行為，如契約行為等，由于在其意思一致的表達中，包含了一個排斥他人干預的默示。因此，根據(jù)意思自治原則，其保護也應當由其自行主張來救濟。對于這類行為要求其通過民事訴訟的方式來解決爭端是正當?shù)?。而對于侵權這類非意思表示的民事行為，在某種特定情況下可以形成侵權之債，可以通過民事訴訟的方式進行救濟。

但是絕不能將對侵害他人權利行為的救濟簡單地等同于侵權之債的救濟，因為私人權利可以是民事領域的范疇，但侵害私人權利的行為絕不一定就是民事領域的范疇。私權的行使是一回事，私權的保護與社會秩序的形成則是另外一回事。權利受到侵害時，權利人應當自己積極尋求救濟，這沒有問題；但是另一方面，這里還有一個私與公的轉換問題，一個國家保護公共空間的責任問題。哈貝馬斯認為，公共空間是傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代轉型的必經(jīng)之路?，F(xiàn)代性注重個人和私的正當性，立足于把個人選擇合成公的公共空間。單個人的財產(chǎn)是私，當侵害的可能性落到不確定人身上時，就不再是私的事情，而轉換成公共秩序問題了。

可以說，無論是對侵害行為的事前預防、對侵害行為的事中制止以防止損害的擴大，以及對侵害行為人的事后控制三個方面，都涉及社會治安秩序維持的范疇，是作為救濟侵權之債的民事訴訟無法企及的。國家行政權必須要承擔為社會提供良好的秩序、在最大程度上使得私人權利免受侵害的責任。在個意義上，專利權的保護也可以看作是為技術創(chuàng)新活動提供公共秩序空間，與其他民事權利并無本質不同。

2.從法益保護來看，這將專利權人所代表的私人利益與專利法所保護的公共利益混淆起來

法益是指法所要保護的社會利益。離開了對利益的保護，法是沒有存在的必要的。物權法所保護的并不是物，而是后面人與人之間的關系。從實證法的角度來說，國家之所以公布并施行法律，就是因為某種利益重要到事關國家命運，需要動用法律的手段來進行保護?！皺嗬褪菣嗬?，沒有什么“公”與“私”之分，只要是法律所保護的，后面代表的就一定是國家的意志。任何侵害專利權的行為都不僅僅只是侵害專利權人個人權利的行為，而是侵害了專利法背后所代表的國家利益的行為。美國聯(lián)邦巡回上訴法院成立以后，就因“親專利權人”的態(tài)度而受到攻擊。為此，Howard Markey法官曾宣稱：“我們親的并不是專利權人，我們親的是專利法”。

從自然法的角度來說，專利法符合一個更高的人類社會發(fā)展的價值。盡管知識產(chǎn)權法具有凈化市場的功能，但不能將知識產(chǎn)權法的價值完全定位于消費者保護。實際上，保護消費者利益是《消費者權益保護法》的首要目標，兩者不宜混為一談。知識產(chǎn)權法，尤其是專利法，其首要目標價值仍然是著眼于保護創(chuàng)新者的利益。這在建設創(chuàng)新型國家背景下的今天，可以說是不亞于消費者利益保護的、涉及一國未來發(fā)展與民族命運的頭等重要的公共利益。所以，那種認為侵害專利權而不侵害公共利益的小前提也是站不住腳的。

專利法符合一個更高的人類社會發(fā)展的價值主要體現(xiàn)在其先進性與大眾性的特征上，絕不代表任何特權階層的私利。

首先，專利制度的先進性源于其活力性。專利制度的先進性體現(xiàn)在兩個方面：

一方面，專利制度所保護客體的技術創(chuàng)新代表著最活躍、最先進的生產(chǎn)力。專利制度保護的客體是現(xiàn)代科學技術的發(fā)展。從工業(yè)革命以來，科學技術逐漸成長成為一個獨立的巨人，成為主導和影響社會進程步伐最具活力的因素。

另一方面，專利制度本身又是一種充滿活力的制度。奧爾森認為，現(xiàn)代西方社會中，危害國家的最大敵人乃是既得利益集團。利益集團盤踞在國家的內部，掠奪國家的財富。利益集團一旦形成以后，將會拒絕變革，變得靜止和僵化。

如果說既得利益集團代表著落后的話，那么專利制度則代表積極和進步。專利制度內含一種在R&D投資領域中進行分散決策的民主機制，由創(chuàng)新主體在利潤的驅使下根據(jù)市場需要自行決定是否投資從事研發(fā)。這一機制完美地契合了熊彼特“創(chuàng)造性毀滅”的精髓。如果說既得利益集團表現(xiàn)為“官僚管理體制的-壟斷性的-集中的-標準化的”邏輯的話，那么專利制度就表現(xiàn)為“個人分散決策的-競爭性的-民主的-創(chuàng)造性的”邏輯，其背后代表的是一種積極創(chuàng)新、誠信競爭、勇于承擔責任的企業(yè)家精神。兩者之間存在一種不可調和的張力。

專利“實質性”條件要求創(chuàng)新的成果是新的東西，這就是熊彼特的“創(chuàng)造”。然后以賦予創(chuàng)新者一定時期“獨占權”的方式來實現(xiàn)對其他競爭對手贏利機會的“毀滅”。這種暫時從其他競爭對手“毀滅”中獲得的利益正是吸引資金投入“創(chuàng)新”的動力。法定期間屆滿以后，其他人將分享創(chuàng)新者的利潤。創(chuàng)新者為了獲得新的利潤，不得不投人資金從事新的創(chuàng)新，潮水一般，周而復始，成為推動人類文明發(fā)展持久、永恒的動力。

其次，專利制度的大眾性又帶來其公正性。專利制度的大眾性體現(xiàn)在兩個方面：

一方面，現(xiàn)代專利法中通行“準則主義”原則，即任何人對通過自身智力勞動產(chǎn)生的那些先前并不存在的成果，只要滿足法定條件，均能獲得法律保護。這種準則主義使得所有具有創(chuàng)造性天賦的人才都有通過市場交換獲得財富的機會，為社會構建一條以創(chuàng)造性勞動為基礎的財富創(chuàng)造機制和人才上升通道，以實現(xiàn)公平正義。數(shù)據(jù)顯示，從1820年到1845年間，美國的專利權人當中，僅有19%具有顯赫的家庭背景，超過40%的專利權人只接受過初等教育。這些人，包括愛迪生，都通過專利制度獲得了財富，贏得了社會的尊重。而在當前中國大部分智力資源、技術資源散落各種不同的群體之中。這種隋況下，專利制度顯然是保護更多大眾的制度。

另一方面，專利法又是能夠最大限度實現(xiàn)代際正義的財產(chǎn)權制度。人類社會的自然資源和環(huán)境都是有限度的，任何一代人的過度消耗對于后代人來說都是不公正的。對于人類社會的智力創(chuàng)新資源而言，雖然也存在一定的收益遞減規(guī)律，即簡單且收益較大的創(chuàng)新最先被開發(fā)出來，之后難度越來越大，收益越來越低。但從人類整體歷史來看，人類思考和創(chuàng)新能力的分布大體均勻。今天人的創(chuàng)造能力未必能超過愛因斯坦時代人的創(chuàng)造能力。即便是最偉大的科學家，他的創(chuàng)造能力也無法遺傳給后代，其后人除非經(jīng)歷同樣艱苦的訓練，否則也很難超過他人。而且，幾乎所有國家的專利法都對權利存在的期限進行了規(guī)定。這些都確保一代人不可能占有、消耗和浪費掉下一代人的智力資源。

三、專利民事司法救濟在專利權保護網(wǎng)構建中的局限性

美國專利史上，聯(lián)邦上訴巡回法院（CAFC）通過Polaroid案（1986）等幾個天價賠償?shù)呐欣烷_創(chuàng)了強化專利保護的潮流，并獲得了“親專利權人”的名聲。因此，專利民事司法救濟在專利權保護中起著非常重要的作用，《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》就明確提出了要發(fā)揮知識產(chǎn)權司法保護的主導作用。但是，如果認為“專利權的保護靠民事訴訟就夠了”，無需專利行政執(zhí)法，也無需納入刑法保護范圍的話，那么這種看法無疑過于簡單。

（一）專利民事司法救濟難以有效滿足創(chuàng)新者對秩序的訴求

長期以來，我國在專利侵權救濟方面就存在侵權成本低、維權成本高的現(xiàn)象。從法院判決整體的判賠幅度來看，根據(jù)中南財經(jīng)政法大學的研究，專利法實施30年來，97.25%的專利判決都采取了法定賠償?shù)姆绞?。平均額度為8-10萬元左右。根據(jù)有關學者統(tǒng)計，近年來國內專利侵權賠償額平均值約1.5萬美元，賠償額低于5萬美元（30萬人民幣）的約占94%。美國國家經(jīng)濟研究所（NERA）收集了大量中國近年來的知識產(chǎn)權判決，研究后發(fā)現(xiàn)，中國知識產(chǎn)權整體判賠額大約為10萬美元，專利侵權的判賠額大約為3.4萬美元。在經(jīng)濟快速增長的今天，我國的判賠額度顯得較低，無法對專利侵權人起到應有的威懾作用。在一定程度上，這也是造成我國專利保護網(wǎng)存在漏洞的原因。

所以，提高專利侵權司法判賠額度也可以算是有針對性地彌補專利保護網(wǎng)漏洞的手段之一。但是，通過提高專利侵權司法判賠額度來彌補專利保護網(wǎng)漏洞時，會面臨兩個方面的局限性：

首先，僅靠專利侵權民事司法救濟還不能完全滿足創(chuàng)新者對秩序的需求。在一個健全的法律制度中，秩序與正義兩個價值通常不會發(fā)生沖突，它們往往會在一個較高的層面上緊密相聯(lián)。但是在某個特定階段，這兩個價值目標又有可能是無法同時兼顧。侵權賠償屬于矯正正義的范疇，只是侵權行為實施后對被侵害人的一種補救措施，其對社會秩序形成的作用是間接的、被動的。

專利侵權的民事司法救濟可以在一定程度上威懾侵權人，促進創(chuàng)新秩序的形成。但是如果僅憑民事訴訟來救濟專利侵權行為，而沒有秩序行政權的配合的話，能否形成完善、良好的創(chuàng)新秩序是值得懷疑的。

技術創(chuàng)新領域中的秩序形成也同樣如此。對于絕大多數(shù)真正從事創(chuàng)新的企業(yè)來說，他們價值創(chuàng)造的來源是技術的創(chuàng)新和市場的發(fā)現(xiàn)，而不是通過繁瑣的訴訟程序來獲得的高額賠償。創(chuàng)新型國家建設的目的就是要讓這些具有創(chuàng)造性天賦的企業(yè)和人才專心地從事創(chuàng)新。國家如果僅向他們提供高額侵權賠償這樣的事后救濟措施，而不重視預防侵權、及時發(fā)現(xiàn)和制止侵權，以及事后控制侵權人等安全秩序的構建，無疑，將會使企業(yè)要么不再創(chuàng)新，要么變成從訴訟中獲利的私家偵探，或律師事務所。顯然，對于一個渴望走上創(chuàng)新道路的國家來說，這將是無法彌補的損失。

以我國最大的虛擬交易市場B2B平臺提供商阿里巴巴及淘寶網(wǎng)為例，近年來，這些電商遭遇了數(shù)量巨大的專利侵權投訴商品案。如果這些案件全部涌入法院，不僅會造成案件積壓，不利于權利人的保護，而且還會造成大量的司法資源浪費。同時，對于大型國際展會、大型商品流通市場這樣的場所，專利侵權行為對于市場交易秩序帶來的危害更是事后司法救濟所無法彌補的。

其次，專利民事訴訟難以準確判定專利權的價值，為專利權人提供充分的保護。美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）在Polaroid（1986）案之后作出的一系列判決，動輒判賠數(shù)億、數(shù)十億美元。有關研究表明，1995-2013年美國專利訴訟中，80%左右的專利侵權案件使用合理許可費計算損害賠償，專利侵權判賠平均數(shù)額為550萬美元，電信行業(yè)、生物技術與制藥行業(yè)、醫(yī)療設備行業(yè)平均判賠數(shù)額最高，分別為2230萬、1980萬和1590萬美元?？恐绱烁哳~的判賠，CAFC才能得以引導一個專利強化保護的潮流。

但是對今天的中國專利制度而言，究竟多高的判賠幅度才算是高？才能算是為專利權人提供充分有效的保護？這是一個難題。目前司法界和學術界都主張借鑒美國專利侵權中的懲罰性賠償，即三倍賠償?shù)淖龇?。那么我們以平?萬元的賠償額度作為假設，乘以三倍，約為24萬元。在今天的經(jīng)濟條件下，24萬元的賠償額度與8萬元的差距到底有多大？能否真正產(chǎn)生實效，是令人懷疑的。

我國地域遼闊，人口眾多，各地情況不一，即便是盜竊罪的量刑數(shù)額，都會因地域的不同而有所不同，更何況專利價值的判定。司法判決在判定實際損失、利潤損失或許可費的確定時，都需要相關的證據(jù)證明，而不能沒有任何依據(jù)地由法官來任意裁定。盡管有學者指出應當在司法“定價”（即由司法機關確定賠償數(shù)額）與市場定價之間尋求平衡，但如何判定專利價值，是多年以來一直困擾專利保護制度的一個難題。眾多專利法專家、技術與財務專家、投資專家花費大量時間與精力都未能解決這個問題。不是簡單地用一句“提高侵權賠償額度”，然后扔給法官就能解決的。

（二）僅靠提高專利民事判賠幅度可能會給創(chuàng)新秩序帶來負面效果

如前所述，僅小幅提升專利判賠幅度，在當前國情下，無法達到警戒侵權人，彌補專利權保護網(wǎng)漏洞的目的。但如果專利侵權賠償額度過大，又可能因此給創(chuàng)新秩序帶來負面后果。美國1982年CAFC成立后，采取了“親專利”政策，專利訴訟賠償額度大增。一些公司發(fā)現(xiàn)不用進行研發(fā)，僅僅通過獲得大量的專利，不管有無市場產(chǎn)業(yè)化價值，然后對其他公司進行“訴訟”就能獲得巨大的收益，于是這一時期出現(xiàn)了“專利爆炸”現(xiàn)象，不僅專利申請數(shù)量持續(xù)升溫，而且專利訴訟的數(shù)量也急劇增長。

根據(jù)波斯納的研究，CAFC成立以后，專利申請的數(shù)量呈幾何級增長，但是從20世紀80年代至90年代美國企業(yè)的研發(fā)投人情況來看，卻呈現(xiàn)出一種比較平穩(wěn)的增長態(tài)勢，并沒有出現(xiàn)太大的波動。這說明了一個問題，聯(lián)邦巡回上訴法院成立以后的“專利爆炸”現(xiàn)象與企業(yè)真實發(fā)明之間脫節(jié)。企業(yè)真實發(fā)明的數(shù)量并沒有太大的增長，只是企業(yè)選擇將發(fā)明進行申請專利和進行訴訟的數(shù)量增長。這說明法院的巨額賠償在很大程度上扭曲了專利申請和訴訟的動機。

近年來，在美國出現(xiàn)了一種“專利流氓”（Patent Troll）的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象源于美國巨額專利侵權賠償制度。“專利流氓”本身并不制造專利產(chǎn)品或者提供專利服務，它們通常從公司、科研院所或者個人發(fā)明者那里購買專利，然后憑專利訴訟賺取巨額利潤。他們將大量的專利打包組合起來，往往就能形成十倍、百倍于原先專利的威力，產(chǎn)生了所謂的“專利恐怖主義”，給市場競爭秩序和后續(xù)創(chuàng)新帶來巨大的威脅。

中國專利制度經(jīng)過30年的發(fā)展，尤其是近10年來的快速發(fā)展，專利申請與授權數(shù)量都已居世界前列。但是，由于法院專利侵權判賠額度偏低，使得我國目前尚不存在產(chǎn)生大量惡意訴訟的法律土壤。根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)推算，我國近十年R&D投入增幅為21.6%左右。而專利糾紛訴訟案的增幅則為15.3%左右，在知識產(chǎn)權案件總量中的比例由2004年的20.8%下降到2013年的10.4%。可見，我國專利訴訟絕對量近年來雖然有所增加，但是總體上與我國R&D投入增長的幅度尚有差距，并未出現(xiàn)脫離開R&D爆發(fā)式增長的現(xiàn)象。

“正泰訴施耐德專利侵權案”曾一度引發(fā)國內市場主體專利訴訟危機的恐慌。為了防止大量“專利流氓”出現(xiàn)，凈化市場環(huán)境，我國必須采取穩(wěn)步推進的方式來整體有序地提升專利侵權賠償額度，避免個案賠償數(shù)額的現(xiàn)象，防止引發(fā)大規(guī)模專利訴訟的可能性。如何使專利侵權賠償既足以激勵創(chuàng)新，同時又可防止專利價值與其質量相脫節(jié)，防止人為助推價值虛高而導致保護的“異化”，還有較多的問題需要解決。

四、漏洞彌補手段之一：規(guī)范并強化專利行政執(zhí)法

由于專利民事司法保護在創(chuàng)新秩序構建中存在局限性，僅憑專利民事訴訟的司法保護難以有效滿足創(chuàng)新主體對良好市場競爭秩序的客觀需要。在這種背景下，必須在強化程序規(guī)范和監(jiān)管的前提下，加大專利行政執(zhí)法力度，才能有效彌補專利保護網(wǎng)的漏洞。

（一）專利行政執(zhí)法是構建創(chuàng)新秩序的重要手段

專利行政執(zhí)法是政府相關機構依職權處理侵犯專利權糾紛、調解專利糾紛以及查處專利假冒行為，保護專利權人和社會公眾合法權益的行政行為。行政執(zhí)法和司法保護的“雙軌制”是中國知識產(chǎn)權制度的一大特色。但是，與商標和版權相比，專利的行政執(zhí)法缺乏自主查處與處罰權，難于起到有效保護專利權人利益的效果。同時，源于專利權法律制度性質的理論誤解，其正當性也遭到懷疑。

對于任何制度來說，在其構建早期，理論認識尚顯幼稚，最易受到非理性因素的干擾。中國專利制度是為了適應對外開放的需要而建立的。在一個歷史上曾經(jīng)飽受殖民主義壓榨的國家，專利制度的建立無疑有其特殊性。中美三次知識產(chǎn)權談判、WTO談判過程中西方國家的專橫，再加上后來的DVD專利事件，都使得在專利制度的構建中引發(fā)了強烈的民族主義情緒。反映在那一時期專利理論界中，出現(xiàn)了許多質疑專利制度正當性，力圖縮小專利保護范圍、降低保護強度的聲音。

我國改革開放之初，對外資企業(yè)的知識產(chǎn)權保護比較重視。無形中使得權利人形成了一種依賴，權利受到侵害時首先選擇行政機關。由此倚重行政執(zhí)法便引發(fā)了人們對專利行政執(zhí)法態(tài)度的不滿。“在我國，支撐知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的是公權力和國家財政，保護的卻是個體私權，這不合法理。外國公司知道中國的這個特點，很多到中國來千方百計地尋求行政執(zhí)法，把中國納稅人用來建設公共秩序的人力、物力、財力，‘挪用’作為私人利益服務，這有違公權力的設置宗旨”。

于是，TRIPs協(xié)議中“知識產(chǎn)權是私權”的提法或有意或無意地以一種類似于歸謬法的方式被選擇性解讀：既然是私權，那么侵害行為也就同樣具有私的性質。既然侵害行為是私的，理所當然應當自己想辦法救濟。國家行政權力既然不能干預其行使，也同樣就不承擔保護其免受侵害的義務。但是，正如前面所述，以專利權法律上私的性質來否定創(chuàng)新秩序公的性質，以民事法律行為的救濟來替代民事侵權行為的救濟的理論是站不住腳的。實際上，從近年來的趨勢來看，求助于專利行政執(zhí)法的更多是國內企業(yè)，而非外商企業(yè)。

專利行政執(zhí)法符合國際條約的相關規(guī)定。TRIPs協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權保護除了包括知識產(chǎn)權的司法保護外，還包括知識產(chǎn)權的行政執(zhí)法保護。TRIPs協(xié)議第三章《知識產(chǎn)權執(zhí)法》部分詳細規(guī)定了相關的民事程序和民事救濟、行政程序和行政救濟、刑事程序和刑事救濟的規(guī)則。同時，專利行政執(zhí)法也是西方國家的通行做法。日本專利行政執(zhí)法保護是由海關和警視廳負責。日本是由海關而非法院作為知識產(chǎn)權保護侵權認定機構。同時，對于侵犯專利的犯罪行為，由警視廳負責案件調查。

即便在美國，專利侵權行為也不完全由民事訴訟來救濟，而是根據(jù)需要采用法院訴訟與行政執(zhí)法相結合的方式。美國涉及知識產(chǎn)權保護的部門眾多，細致的分工使得知識產(chǎn)權行政執(zhí)法職能散布在各個政府部門當中。2008年，為強化知識產(chǎn)權執(zhí)法，美國通過了《優(yōu)化知識產(chǎn)權資源與組織法案》。2010年又制定發(fā)布了《知識產(chǎn)權執(zhí)法聯(lián)合戰(zhàn)略計劃》。美國國際貿易委員會（ITC）負責“337條款”調查，發(fā)布禁令，由海關執(zhí)法將法律規(guī)定落到實處。這種專利行政執(zhí)法模式與美國的法律傳統(tǒng)和產(chǎn)業(yè)的競爭結構相關。因為美國產(chǎn)業(yè)競爭秩序已經(jīng)比較穩(wěn)定、規(guī)范，國內企業(yè)信用較好，少有大規(guī)模、群體性的侵權案件，比較容易找到侵權人，所以遇到專利侵權糾紛時，多以法院訴訟為主。但在進口貿易環(huán)節(jié)，面對無數(shù)出口商，訴訟解決糾紛非常困難，所以配置了行政執(zhí)法權。

在我國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展水平之下，企業(yè)之間的競爭秩序遠未穩(wěn)定成型，同時社會缺乏誠信，企業(yè)遇到規(guī)模較大、群體性，或分散型的侵權行為時，往往難以以自行訴訟的方式救濟，這就對行政執(zhí)法權的介入提出了現(xiàn)實需求。相對于專利民事訴訟存在“司法失靈”的局限性，專利行政執(zhí)法具有反饋迅速，能及時制止侵權行為，避免損害擴大；受理門檻較低，權利人維權成本低等優(yōu)勢，更能滿足創(chuàng)新者對秩序的需求。因此，為了營造良好的創(chuàng)新秩序，彌補專利保護網(wǎng)上的巨大漏洞，在嚴格規(guī)范程序與監(jiān)管的前提下，強化專利行政執(zhí)法的權限，是完全必要的。

（二）專利行政執(zhí)法符合權力優(yōu)化配置的大方向

在當前簡政放權的大背景下，強化專利行政執(zhí)法似乎有點“逆流而動”。但筆者認為，強化專利行政執(zhí)法不僅是緊迫的，而且是正當?shù)?。不是“逆流而動”，而是“順勢而為”?/p>

1.如何正確認識行政體制改革的大方向

一個國家要獲得良性的發(fā)展，必須有一個強大而規(guī)范的政府權力。一方面，政府必須是有效的。政府權力要足夠強大，才能免于政局動蕩，保證社會穩(wěn)定。另一方面，政府必須是有限的。行政權力的運行必須非常規(guī)范，才能確保各個群體的利益充分有序表達，使得廣大民眾免受濫用行政權力的侵害。諾斯認為，從歷史上看，當一個國家的權力被特殊利益集團所把控時，只會使他們自己的利益最大化，這與降低交易費用和促進經(jīng)濟增長的有效率體制之間存在著持久的沖突。這種基本矛盾是使社會不能實現(xiàn)持續(xù)經(jīng)濟增長的根源。相反，當一個國家的權力與廣大民眾的利益相結合時，該國才會走向真正的繁榮和強大。

當代中國社會，不是政府要管得多寬、多細，而是在于政府如何改進行使職權的領域和方式。十八大提出國家治理體系與國家治理能力現(xiàn)代化的目標，就是要將國家權力按照人民群眾利益最大化邏輯來配置。這就從兩個方面明確了行政體制改革的方向：

一方面，就是要追求公權力主體的“良法善治”，向著人民利益的主旨回歸。在傳統(tǒng)體制上，行政權力過于強大，是無限政府，但權力配置并不完全合理，運行不夠規(guī)范。不該管的地方干預過多，該管的地方介入不夠。人們對一些不受約束的行政權力產(chǎn)生不滿情緒。所以，改革應將簡政放權作為主要方向，“將權力關到籠子里”，以建立一個給社會發(fā)展留下足夠空間的有限政府。

另一方面，要將激發(fā)社會主體的“創(chuàng)新活力”放在同等重要的地位上。通過將行政權力配置到推動社會發(fā)展的方向上來，以促進經(jīng)濟社會長期的良性發(fā)展。完善國家治理體系的目標不能簡單地理解為簡政放權，而是要優(yōu)化政治權力的配置?！鞍褭嗔﹃P進籠子里”的目的是要在有限政府基礎之上建立一個有效政府，以有利于社會的方式為社會提供服務。尤其是在當前“懶政”、“怠政”成為腐敗變種的情形之下，政府并不是要從一切領域中撤出來，而是該撤出的要撤出，也即該有限的地方要有限；該強化的要強化。這也就是那些代表未來前進和發(fā)展方向的領域中，該有效的地方要有效。

2.專利行政執(zhí)法符合國家行政體制改革的大方向

“權力”必須要關進籠子里，是因為權力凌駕于法律之上，不受約束，就會對社會大眾造成傷害。“權利’’必須“裝上牙齒”，是因為權利代表著大眾的利益，如果不“裝上牙齒”，就有可能被虛置。這可以看作改革的大方向。決策者必須清醒地認識到，只有當全社會都不再以追逐權力的方式而是以依賴創(chuàng)新的方式獲得生存機會時，方可看作是創(chuàng)新型國家建成之日?？梢哉f，當前完善國家治理體系的首要任務就是要在“將權力關進籠子”的同時，為權利，尤其是創(chuàng)新成果的財產(chǎn)權“裝上牙齒”。只有這樣，創(chuàng)新力量才有可能獲得生長的空間。全社會才有可能轉到以創(chuàng)新為中心的生存方式上來。

專利制度所具有的先進性和大眾性特征使得專利制度成為“良法善治”與“創(chuàng)新活力”的完美結合體。專利制度內含的企業(yè)家精神使得專利權人成為最典型的廣納性利益群體的代表。但是，我國目前面臨的一個嚴峻問題卻是出現(xiàn)了主要的創(chuàng)新主體開始拋棄專利制度的趨勢。從這個角度看，“高通”反壟斷案就有了更深刻的含義。

知識產(chǎn)權，本身就是法律所賦予的，是靠法律施行才能行使的權利，在一個法治尚不健全的國家，已經(jīng)算是弱勢群體了（尤其是專利），如果還要削弱其保護力度，恐怕將會弱到?jīng)]人再有興趣使用了。高通的經(jīng)營模式無疑是壟斷。但是，創(chuàng)新型國家建設的終極目標就是要驅使所有的企業(yè)，無論是國企、外企，還是私企，都像高通那樣依賴專利而非權力尋租的方式進行競爭。在行業(yè)壟斷、行政壟斷等更為嚴峻、更為緊迫的情形尚未納入法治軌道之前，即以專利許可費為由將高通這樣依賴專利為生的企業(yè)加以過于嚴格的限制，恐怕會對正當性本來尚未完全確立的專利制度造成傷害。這種做法，反過來又會被當作專利制度缺乏正當性的依據(jù)，加劇社會對專利制度的誤解，強化降低使用專利制度的意愿。

專利行政執(zhí)法通過為專利權人提供充分、及時、便利的保護，可以看作是為專利權“裝上牙齒”的有力手段。因此，在嚴密規(guī)范和監(jiān)管的前提下，賦予市場秩序構建中的專利行政執(zhí)法權，與完善國家治理體系，在簡政放權的同時將行政權力重點配置到保護和推進的目標是相一致的，符合未來發(fā)展的長遠利益和社會發(fā)展的主流方向。

（三）專利行政執(zhí)法權限的設置與規(guī)制

專利行政執(zhí)法必須遵循法治的原則，其設置須經(jīng)法律明確授權，其行使要受到嚴格的規(guī)制和監(jiān)督，才能既督促其積極行政，形成良好的創(chuàng)新秩序；又防止其濫用權力，對公民合法權利造成侵害。

1.專利行政執(zhí)法權限的設置

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第9、10條規(guī)定，限制人身自由以外的行政處罰應由法律、行政法規(guī)設定。專利行政執(zhí)法權限的設置需要考慮以下幾個方面的關鍵：

（1）明確專利行政執(zhí)法主體。既要防止多頭執(zhí)法造成的重復處罰，又要防止處罰兩頭落空的現(xiàn)象。目前主要有兩種思路：一種是集中執(zhí)法的模式，即將專利、商標、版權等所有知識產(chǎn)權類型的行政執(zhí)法權集中起來，由統(tǒng)一的市場監(jiān)管部門行使。這種模式的優(yōu)點在于執(zhí)法力度大、對執(zhí)法權易于規(guī)范和監(jiān)督。目前深圳市就采用的這種方式進行試點。從深圳市試點的情況看，由于專利侵權的判定需要較高的專業(yè)知識，執(zhí)法難度較大，所以市場監(jiān)管機關執(zhí)法意愿不強，使得這類執(zhí)法權名存實亡。另一種則由專利管理機關來執(zhí)行。我國專利管理機關負責專利確權審批。由專利確權機關從事秩序行政在國外尚無太多先例，只有英國、墨西哥等國有類似做法。專利管理機關執(zhí)法的優(yōu)勢在于對專利侵權判斷的專業(yè)優(yōu)勢，而且與歐美國家不同的是，我國各地也有專利管理機關。缺點在于執(zhí)法權比較分散，容易受到地方保護主義干擾。

（2）明確專利行政執(zhí)法權限。首先，要明確規(guī)定專利行政處罰的事項。這主要包括惡意侵權、反復侵權以及大規(guī)模的商業(yè)性侵權等擾亂市場秩序的專利違法行為。其次，明確專利行政執(zhí)法機關的調查權限。要明確規(guī)定在什么情況下專利行政機關應當主動查處，什么情況下須應權利人請求查處。享有證據(jù)的收集、調查等權限的范圍大小等。

（3）明確專利行政處罰種類。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，針對不同的情況賦予專利行政以沒收、銷毀侵權商品和造假工具，以及吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)等處罰權。對不同層級的專利行政處罰主體設置不同的權限。

2.專利行政執(zhí)法權行使的規(guī)制

為了防止權力濫用，專利行政執(zhí)法權的行使應受到嚴格的規(guī)制和監(jiān)管。

（1）嚴格專利行政執(zhí)法程序

根據(jù)《行政處罰法》的相關規(guī)定，專利行政執(zhí)法必須遵循嚴格的程序。根據(jù)違法事實與情節(jié)，處罰程序可以分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種。但是不管采用哪一種程序，都必須遵循公正、公開的原則，以及合理原則，即處罰力度必須與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。除此之外，還要給予處罰相對方充分的陳述權與申辯權。同時，如果當事人逾期不履行專利行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關須申請人民法院才能強制執(zhí)行。

（2）加強專利行政執(zhí)法監(jiān)督

首先，必須強化專利行政執(zhí)法行為的內部監(jiān)督。內部監(jiān)督主要指行政復議程序。一項研究表明，30年來，我國專利審批機關處理了近千萬件的專利申請，從未發(fā)生過一起因專利審批而產(chǎn)生重大腐敗案件。這說明我國專利制度設計具有科學性，對權力尋租與異化形成了有力的抑制。這種科學的制度設計對審批權具有的有效約束也同樣可以延伸到秩序行政權上來。

其次，要重點強化專利行政處罰行為的外部監(jiān)督。這包括來自人民檢察院和法院的監(jiān)督。無論根據(jù)專利法還是其他有關法律法規(guī)的規(guī)定，專利行政執(zhí)法都不具有終局性，而是可訴的。當事人對專利行政處罰決定不服的，既可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟。法院可以通過行政訴訟程序對專利行政執(zhí)法行為進行合法性、合理性審查。

五、漏洞彌補手段之二：專利侵權行為盡快“入刑”

與商標、版權等知識產(chǎn)權類型相比，專利保護網(wǎng)之所以存在漏洞，其另外一個重要原因是專利侵權行為沒能“入刑”，以至于對侵權人沒有什么威懾力。實際上，從刑事法理的角度看，專利侵權行為原本應當納入刑法保護范圍，只是由于一些歷史上的原因才沒有被納人。在當前建設創(chuàng)新型國家的大背景下，有必要盡快修改相關立法，將專利侵權行為“入刑”，才能確保專利保護網(wǎng)的完整性。

（一）歷史的誤會：我國侵犯專利行為人罪選擇中的“買櫝還珠”

在我國現(xiàn)行《刑法》中，“假冒專利罪”是侵犯專利權犯罪的唯一罪名。1997年前《刑法》和單行刑法都沒有規(guī)定該罪名。我國《刑法》“假冒專利罪”是采用類推適用而脫胎于“假冒注冊商標罪”的。1997年在通過《刑法》時，將“假冒專利罪”單設一條，但對于何為“假冒專利”行為解釋的不夠深入，使得理論界和司法界對此產(chǎn)生了分歧。

從當時刑法學界的解釋來看，假冒主要指：1.未經(jīng)專利權人許可制造、使用、銷售其享有發(fā)明、實用新型或外觀設計專利權的產(chǎn)品，使用其專利方法；2.未經(jīng)專利權人許可，在其制造或者出售的商品上標注，綴附專利權人的姓名、專利名稱和專利號；在有關商品廣告中冒用專利權人的姓名、專利名稱和專利號。在1997年《刑法》頒布以后，許多刑法論著都如此解釋。但我國的知識產(chǎn)權法學界卻大多把“非法實施他人專利”的行為排除在“假冒”犯罪之外。2001年《專利法實施細則》第84條以明確的方式確定了假冒專利的四種表現(xiàn)形式，將“未經(jīng)許可實施他人專利”行為排除在外。

刑法作為處罰程度最強烈的法律部門，處罰的應當是侵犯各部門法中最重要的而非一般性的法益的行為。對于商標制度來說，其核心精髓就是標識商品的出處，因此，假冒商標標識行為可以看作是侵害商標制度最嚴重的違法行為。而對專利制度來說，則并非如此。專利制度的核心精髓在于授予專利權人獨占實施許可權。禁止未經(jīng)他人許可而實施其專有技術，而非標識的權利。這才是整個專利制度最重要的根基。因此，選擇將非法使用專利標識行為，而非未經(jīng)許可使用他人專利的行為納人刑法調整范圍無異于“買櫝還珠”。這種避重就輕、本末倒置的現(xiàn)象，會使刑罰無法產(chǎn)生預期的效果。

出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于以下認識上的誤區(qū)：

第一，過去我們一直認為我國技術比較落后，所以要鼓勵先進的專利技術推廣應用。如果將專利侵權行為納入刑法保護范圍，將不利于技術的創(chuàng)新與應用。“有刑罰之類的威懾存在，……必然會使人們在創(chuàng)新中膽顫心驚、小心翼翼或者心有余悸，這種威嚇或者窒息環(huán)境顯然與大膽創(chuàng)新的理念明顯相悖，從根本上危害或者窒息創(chuàng)新?！边@種觀點是對產(chǎn)權制度存在意義的根本誤讀。產(chǎn)權制度是解決資源稀缺性，而不是制造資源稀缺性的制度。同樣一片土地，在之前搞計劃經(jīng)濟的時代，與之后搞社會主義市場經(jīng)濟的時代，在生產(chǎn)力上為什么能夠展現(xiàn)出如此巨大的差距，無非就是因為在其上有了一個法定權利而已。實際上，產(chǎn)權保護越完整，越能促進，而不是阻礙技術的流轉與推廣應用。

立法定性，司法定量。我國歷來都規(guī)定貪污受賄為罪，可在一定時期卻越演越烈，行為者似乎并沒有小心翼翼，膽顫心驚?！缎谭ā芬?guī)定殺人者有罪，并不會使正常人的行為小心翼翼、膽顫心驚。恰恰相反，正是存在這樣的規(guī)定，才使絕大多數(shù)的個人知道自己人身有法律保障才敢自由地行動。專利侵權入罪并非將任何侵犯專利權的行為不分青紅皂白地一概人罪，而只是將那些具有犯罪惡意的、大規(guī)模的、反復的、情節(jié)嚴重的專利侵權行為人罪，而且要經(jīng)過極其嚴格的司法審判程序認定?？梢哉f簡單地將專利侵權行為人罪與窒息創(chuàng)新的環(huán)境等同起來的觀點是不正確的。將嚴重侵犯專利權的行為納入刑法調整范圍不是窒息，而是激勵和保護創(chuàng)新主體更加積極地創(chuàng)新的重要方式。

第二，過去我們認為侵害商標、版權等行為會對社會的消費者大眾造成損害，這涉及到社會公共利益保護問題，所以應當承擔刑事責任。專利作為私人財產(chǎn)權，其侵害行為應當歸于民事糾紛范疇，不涉及公共利益，所以不應當動用公權力性質的刑法予以懲處。英美法系專利法學者們的著作中，常可以看到“Infringement of patent ought not to be constitute a criminal offence per se”（侵犯專利不應構成刑事犯罪），就是這個意思。這些英美法系的觀點用于論證專利侵權行為不應當進入刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的時候，也許有一定道理方式。但是，如果以此來作為否定侵犯專利權應當“人刑”的理由，則是沒有說服力的。因為《刑法》分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”專章就是為了保護民事法上的權利的，刑法上的財產(chǎn)便是民事法上的權利的總和。實際上，我國刑法中的侵犯財產(chǎn)罪都是對個別財產(chǎn)的犯罪。

第三，還有的觀點認為專利權具有法律不穩(wěn)定性，所以“入刑”可能會危及公眾的利益。這種觀點也是站不住腳的。專利權是經(jīng)過專門審查機關審查的，如果說專利權不具有法律穩(wěn)定性，那么商標也同樣不具有法律穩(wěn)定性。版權更甚，因為版權是自動生成的，連基本的審查程序都不需要，但是這些都沒有妨礙二者“人刑”。

（二）專利侵權行為人刑的必要性

將專利侵權行為納入刑法調整的范圍，無論是從專利侵權行為的社會危害性嚴重程度，還是從刑法體系構造的合理性角度來看，都是正當?shù)暮捅匾摹?/p>

1.專利侵權行為妨害了創(chuàng)新驅動發(fā)展目標的實現(xiàn)，具有相當嚴重的社會危害性。

從民事財產(chǎn)角度來說，專利權作為財產(chǎn)權的一種，與其他任何財產(chǎn)權沒有本質上的區(qū)別，都是屬于權利人擁有的私人財產(chǎn)。尤其是對于那些大規(guī)模的、群體性的、反復性的嚴重侵犯專利權的行為，既有犯罪的故意，又有很大的社會危害性。這種社會危害的嚴重性主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

首先，從行為對象來看，即便在當前我國專利侵權賠償額度較低的情況下，以30年平均判賠的8萬元為限，專利權的價值已經(jīng)比絕大多數(shù)普通侵害財產(chǎn)罪的定罪金額標準高出許多了（見表1）。

其次，從行為侵害的法益來看，當今中國，正處于經(jīng)濟發(fā)展方式轉變的關鍵時期，創(chuàng)新成為決定一個國家未來發(fā)展的決定性因素。同時，當前的中國，又正處于轉型期。由于這個過程缺乏足夠的制度約束，使得現(xiàn)今社會出現(xiàn)了商業(yè)道德滑坡，競爭失范，假冒偽劣產(chǎn)品泛濫的現(xiàn)象。在這個過程中，一種重要的原生資源——企業(yè)家精神開始大規(guī)模地流失。

企業(yè)家精神是一國經(jīng)濟發(fā)展最寶貴的根基。推動社會經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的各種力量中，企業(yè)家是一個重要方面。一個重大的發(fā)明出現(xiàn)以后，需要企業(yè)家將其做成產(chǎn)品，才能推向市場。然后在此之上做出一個個改進發(fā)明，使產(chǎn)品更新?lián)Q代。據(jù)統(tǒng)計，世界上80%以上創(chuàng)新產(chǎn)品的出現(xiàn)不應歸功于研發(fā)人員，而應歸功于作出投資決策，組織設計、試驗，營銷的人員，即最徹頭徹尾遵循市場法則的企業(yè)家。

專利制度代表的正是這種企業(yè)家精神。技術創(chuàng)新活動要投人大量的資金、時間、人員等成本，同時要面臨失敗的風險。如果投資者不是因自己市場決策失誤而是因專利保護制度不力而不能從自己創(chuàng)新活動和誠實經(jīng)營中獲益，那么就會轉到其他可能獲利的非創(chuàng)新與不誠實經(jīng)營活動中去。一個國家未來發(fā)展的動力將被極大削減。對于一個國家的長遠發(fā)展來看，這無疑是比簡單金錢財產(chǎn)計算重要得多的公共利益，值得動用刑法手段予以保護。

縱觀各國的做法，發(fā)達國家如德國、日本和韓國都已將專利侵權行為“人罪”，其中以日本最為嚴厲（最高為10年有期徒刑）；而發(fā)展中國家，如馬來西亞、印尼等，也同樣將專利侵權行為“入罪”。美國雖然沒有將專利侵權行為人刑，但美國法院的懲罰性賠償相當于施加了一個財產(chǎn)刑。而且美國近年來的一個做法是頻繁地動用聯(lián)邦調查局（FBI），以侵犯商業(yè)秘密罪的名義抓捕嫌犯，再追究專利侵權責任。英國在其《1949年注冊外觀設計法》修改之前，僅將刑事責任限于“泄露涉及國防利益的外觀設計專利”，但在2014年10月的修改中，同樣將一般未經(jīng)許可實施外觀設計專利的行為“入刑”，且最高刑期與日本持平，并將處以一定的罰款。從這一趨勢看，美國專利侵權人刑亦是為時不遠。可以說，專利侵權行為“人刑”，堵上專利保護網(wǎng)中的漏洞，無論是從法理角度，還是從國內外的最新發(fā)展情形來看，都是刻不容緩、勢在必行的事情。

2.從部門法體系構造的合理性看，專利侵權行為能否“人刑”是關涉專利制度未來發(fā)展的重大問題。

刑法體系的構造是一個邏輯自洽、結構嚴密的體系，侵害不同客體的行為應當歸入不同的類罪名，按侵害程度不同給予相應的懲處。以侵犯專利權不屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的客體來否定其作為侵犯財產(chǎn)權罪的客體，無疑是犯了張冠李戴的錯誤。同時，對是否“入刑”也應當以侵犯客體的嚴重性作為統(tǒng)一的判斷標準。如果侵害專利權的行為不“入刑”的話，根據(jù)刑法的謙抑原則和輕刑化趨勢，為了保障刑法體系內部邏輯的嚴密性，絕大多數(shù)低于專利一般價值的侵犯財產(chǎn)罪都應當“出刑”（見表1）。

從知識產(chǎn)權法內部體系的協(xié)調性和完整性角度來看，專利侵權行為不“入刑”將會引發(fā)專利與商業(yè)秘密保護之間關系的“倒掛”。保密措施是人類對智力勞動成果最原始的產(chǎn)權訴求，是人類對自己智力勞動成果進行保護的自力救濟措施。目前世界各國都對商業(yè)秘密進行刑法保護，于是可能會出現(xiàn)這樣的情況：對于同樣的客體，對自力救濟措施可能會動用刑事手段來保護，而對侵犯權利本身則只使用民事手段來保護。這就有點類似于房產(chǎn)，不去登記注冊，自己圈個邊界，侵犯者將受刑事處罰，而侵犯了登記注冊的房產(chǎn)則只需承擔民事責任。這種處罰力度“倒掛”現(xiàn)象無疑會影響技術創(chuàng)新者對專利制度的選擇，不適當?shù)丶又厣虡I(yè)秘密的刑事負擔，引發(fā)刑事司法措施的“倒掛”。

侵犯專利權的唯一罪名是“假冒專利罪”，這一犯罪客體是國家專利管理制度的權威性。但刑法對于“未經(jīng)許可使用”這一專利制度中最重要的法益不予保護，而對假冒專利號這樣的旁支末節(jié)的行為卻給予打擊，這一做法又會給專利制度帶來“脫刑”的危機。假冒專利號這類情況可以被視為是單純有損某個國家機關權威性，但是并沒有侵犯相關法益的行為。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，1997年《刑法》頒布很長時間以來，對于這一犯罪行為追訴的數(shù)字幾乎趨近于0。這說明這一法益現(xiàn)在已經(jīng)不值得動用刑法來予以保護。目前，刑法學界多主張立法機關應當盡快修改刑法，刪除這類條文。如果刑法真的將這類罪名刪除，那么整個專利制度將陷于完全不受刑法保護的尷尬境地。

刑法作為社會矯正機制的最后保障，在整個法律體系中處于保障法的地位。刑法所保護的是那些侵害其他部門法中最重要的法益。如果有的納入刑法保護范圍，有的沒有納入，從社會治理者的角度來看，只能說明納人的比不納人的更為重要。這一點上幾無做其他解釋的可能。專利、商標、版權作為知識產(chǎn)權法律中的三大支柱，唯有侵害專利行為不“入刑”，從立法者視角看，只能說明這一財產(chǎn)權的重要性不足以用刑法來保護。在建設創(chuàng)新型國家的背景下，這顯然是與國家的大政方針相背離。

因此，在新時期，有必要抓住《專利法》新一輪修改的契機，改變《專利法實施細則》中關于“假冒專利”概念的界定，將未經(jīng)許可使用他人專利技術的行為納入其中，以回歸專利假冒行為的原初含義。借鑒德、日、韓及最近英國的做法，先行嘗試將外觀設計專利權納入刑法保護范圍，以期推動刑法典的完善，將侵犯知識產(chǎn)權罪名從第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”轉到第五章“侵犯財產(chǎn)罪”中，以使刑法典的體系結構更加完備。

六、結語

由于對專利權法律性質以及行政權力合理配置的理論誤讀，也由于對《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》中知識產(chǎn)權司法保護主導作用的重視不夠，使得專利保護設置中缺乏對侵權行為的行政執(zhí)法自主查處與處罰權，多數(shù)侵犯專利權行為也不承擔刑事責任。與商標法和版權法相比起來，專利權保護網(wǎng)上出現(xiàn)了巨大的漏洞，創(chuàng)新者的收益就從這里泄漏出去了。

對真正從事技術創(chuàng)新活動的創(chuàng)新者來說，其價值創(chuàng)造的來源是技術的創(chuàng)新和市場的發(fā)現(xiàn)。他們不是私家偵探，抑或律師事務所，渴求的乃是一個良好的創(chuàng)新環(huán)境，而不是通過繁瑣的訴訟程序來獲得的高額賠償。當前中國社會轉型，競爭失范現(xiàn)象嚴重，僅憑民事司法救濟的措施是不可能有效制止侵害，威懾侵權人，難以滿足創(chuàng)新主體對良好市場競爭秩序的客觀需要。強化并規(guī)范專利行政執(zhí)法，將專利侵權行為盡快納人刑法保護范圍，是彌補專利權保護網(wǎng)上巨大漏洞的兩個重要手段。在建設創(chuàng)新型國家的大背景下，這樣做既是迫切的，又是必要的。