段文波

摘要：作為訴的主觀合并禁止原則的例外，必要共同訴訟濫觴于日耳曼固有法上的訴訟團體共享訴訟實施權(quán)制度。隨著訴訟團體范圍的擴張，被視為一種妨訴抗辯的共同訴訟也受到質(zhì)疑。以訴訟標(biāo)的不可分為契機，必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)樵V訟標(biāo)的應(yīng)合一確定。當(dāng)訴訟法與實體法從體系上分離之后，必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)從實體法轉(zhuǎn)向訴訟法，從必須共同訴訟轉(zhuǎn)向避免矛盾判決，即從訴訟標(biāo)的應(yīng)合一確定演化為判決之合一確定，同時完成了從法律上合一確定轉(zhuǎn)向邏輯上合一確定的華麗轉(zhuǎn)身。借此，必要共同訴訟的類型也隨之從單一走向多元，類似必要的共同訴訟應(yīng)運而生。

關(guān)鍵詞：共同訴訟；合一確定；固有必要的共同訴訟；類似必要的共同訴訟

我國《民事訴訟法》第52條規(guī)定，當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。我國《民事訴訟法》將共同訴訟分為必要共同訴訟與普通共同訴訟兩種類型。之所以如此，蓋因兩者審理程序和規(guī)則截然不同。由于立法條文簡單，尤其是沒有對必要共同訴訟之裁判準(zhǔn)則和特征作出明確規(guī)定，致使必要共同訴訟的審理規(guī)則不明，進而使司法實踐因缺乏統(tǒng)一的、明確的解釋和規(guī)范，造成諸多亂象。國內(nèi)通說以“合一確定”概念重構(gòu)必要共同訴訟之概念，即當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的是共同的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標(biāo)的“合一確定”的訴訟。其具有如下特征：首先，訴訟標(biāo)的具有同一性，即共同訴訟人與對方當(dāng)事人之間爭議的是同一實體法律關(guān)系。對于所爭議的同一實體法律關(guān)系，共同訴訟人具有共同的權(quán)利或者共同的義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)的不可分割性使得共同訴訟成為必要。這是必要共同訴訟的本質(zhì)特征。具體來說，必要共同訴訟要求共同訴訟人必須一同起訴或應(yīng)訴，未一同起訴或應(yīng)訴的，應(yīng)予以追加。其次，法院必須合并審理，合一判決。由于訴訟標(biāo)的同一，這就決定了法院對多數(shù)當(dāng)事人之訴必須適用同一訴訟程序進行審理，并針對爭議的訴訟標(biāo)的作出合一判決。由此可見，必要共同訴訟具有兩個“必要”，即共同訴訟的必要與合一確定的必要。而這兩個必要，皆源自訴訟標(biāo)的之同一性。不難發(fā)現(xiàn)，就其中的內(nèi)部邏輯關(guān)系而言，兩者屬于決定與被決定的關(guān)系，即因為訴訟標(biāo)的同一，所以權(quán)利義務(wù)共同而不可分，進而產(chǎn)生了共同訴訟的必要。既然必須共同訴訟，適用同一程序?qū)徖碜圆淮裕遗袥Q亦不可分割。

應(yīng)當(dāng)肯定，通說為必要共同訴訟的科學(xué)化推進明確了判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，通說中所指的“合一確定”究竟為何，語焉不詳。從學(xué)說所歸納的必要共同訴訟的特征來看，我國學(xué)說采用的是以實體法為基準(zhǔn)的“訴訟標(biāo)的”合一確定論。這種看法衍生出必要共同訴訟人統(tǒng)一實施訴訟的必要性，從而與旨在緩解當(dāng)事人適格的司法解釋產(chǎn)生沖突與矛盾。與此同時，圍繞“合一確定”概念及相關(guān)研究的成果，目前也缺乏專論。雖然我國學(xué)界已在合一確定為必要共同訴訟之構(gòu)成要件上達成基本共識，但在合一確定的基本問題及意義的相關(guān)研究上卻不見進步，有待深入和全面展開。制度是歷史的產(chǎn)物。我國民事訴訟制度及其理論在生成和發(fā)展過程中深受蘇聯(lián)法和德日法的影響，而“合一確定”的概念是德日兩國《民事訴訟法》上的產(chǎn)物。今日我國民事訴訟理論之通說已將“合一確定”作為必要共同訴訟之構(gòu)成要件，將來我國民事訴訟立法也有可能將之寫入法條，因此有必要深入研究何謂“合一確定”。鑒此，筆者擬整理和解讀德日法上合一確定的生成、發(fā)展及基本內(nèi)容，為我國理論研究和立法提供參考，這也是本文的寫作價值所在。

必要共同訴訟之共同訴訟的必要性肇端于日耳曼法，以妨訴抗辯的形式出現(xiàn)，繼而以訴訟標(biāo)的不可分作為識別標(biāo)準(zhǔn)。終至19世紀(jì)末，當(dāng)民事訴訟法從體系上與民事實體法分離過后，合一確定判決的必要性遂與共同訴訟的必要性分道揚鑣，并取而代之作為共同訴訟必要性的識別標(biāo)準(zhǔn)。換言之，合一確定從訴訟標(biāo)的之實體法標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向了避免矛盾判決之訴訟法基準(zhǔn)。在此過程中，必要共同訴訟隨之分化，即分為固有必要的共同訴訟與類似必要的共同訴訟。如果試圖彌合我國當(dāng)下學(xué)說與司法解釋之間的裂縫，宜當(dāng)從理論上重新界定必要共同訴訟的特征并認(rèn)可其類型分化，即在合一確定必要性與共同訴訟必要性已然“脫鉤”的基礎(chǔ)上，或?qū)⒈匾餐V訟分為固有與類似兩種類型，抑或堅持現(xiàn)有共同訴訟體系的兩分法，摒棄“共同訴訟的必要性”或“訴訟標(biāo)的”之合一確定，轉(zhuǎn)以“判決”合一確定為基準(zhǔn)，始能有效解釋沒有共同訴訟必要性但卻存在合一判決必要性的必要共同訴訟。由此，必要共同訴訟的范圍也將隨之調(diào)整，比如連帶責(zé)任將因缺乏合一確定的必要性而不構(gòu)成必要的共同訴訟。反之，按份責(zé)任恰因在邏輯上具有合一確定的必要性而構(gòu)成必要的共同訴訟。

一、共同訴訟必要性的起源與嬗變

制度是歷史的產(chǎn)物，只有從必要共同訴訟制度生成的經(jīng)緯中，方可洞見其識別標(biāo)準(zhǔn)，即共同訴訟之必要性的嬗變經(jīng)過。共同訴訟使訴訟成為當(dāng)事人為三人以上的復(fù)雜程序，因此在近代訴訟法之前，不論在大陸法抑或是英美法，原則上是不允許的。換言之，任何訴訟原則上并無共同訴訟的必要性。肇端于日耳曼法共同體，共同訴訟作為一種例外表現(xiàn)為共同訴訟的抗辯，繼而發(fā)展到以訴訟標(biāo)的不可分為準(zhǔn)，終至立法上采用訴訟標(biāo)的合一確定的表述。

（一）主觀的訴之合并禁止原則與日耳曼法綜合體的例外

在羅馬法中，法官可以裁量決定復(fù)數(shù)的訴訟歸于同一法官管轄并且在它們同時系屬法院時合并審理。繼受羅馬法的意大利法早期仍然堅持這條原則。因為缺乏決定合并與否的明確標(biāo)準(zhǔn)，加之職權(quán)不斷弱化，所以意大利法中的法官難以其權(quán)威斷定是否許可合并。終至意大利法后期，為避免判斷基準(zhǔn)的模糊性，從而確立了全面禁止主觀的訴之合并原則。在施行法定證據(jù)主義和書面主義的訴訟中，如果許可主觀的訴的合并，共同訴訟人提出的或者對其中之一提出的書面或其他證據(jù)等在面對其他共同訴訟人時將會變得錯綜復(fù)雜，擾亂訴訟的內(nèi)部關(guān)系。因此，為了與書面主義和法定證據(jù)主義原則相匹配，上述原則徑直被德國《民事訴訟法》所吸收。但是，這條原則有個例外情形，那便是在日耳曼固有法上的綜合體成為訴訟主體時。在日耳曼社會中，團體思想根深蒂固，介于現(xiàn)代法人與團體中間的團體形式乃是社會生活的一個基本單位。這是日耳曼法所特有的。因為團體成員是一個整體，所以對外則是一個法律關(guān)系的主體。這種村落共同體，是作為“一個整體”而結(jié)合起來的團體，但村民不喪失其“個性”。雖然綜合體由多名成員構(gòu)成，但在法律上是一個單一體。因此，當(dāng)發(fā)生法律糾紛時，訴訟主體當(dāng)然是這個綜合體。雖然當(dāng)時存在禁止主觀的訴之合并原則，但這個綜合體涉訟時團體成員共同訴訟對于羅馬法單一訴訟理論來說便是個例外。

隨著綜合體逐漸分解，作為訴訟主體的不再是訴訟團體，而是其各個成員。由于訴訟團體為數(shù)人之結(jié)合，因此當(dāng)團體財產(chǎn)涉訟時，由數(shù)人作為訴訟團體實施訴訟。與此同時，對于訴訟團體的認(rèn)識不斷推移，其范圍也逐漸擴大。此時民法上認(rèn)識的一個重要轉(zhuǎn)變便是訴訟標(biāo)的并非歸屬于訴訟團體，而是歸屬于其成員。訴訟團體開始被擴大適用。此后的學(xué)說都不再從訴訟標(biāo)的或當(dāng)事人利益的角度出發(fā)考察訴的合并，而是著眼于訴訟和裁判的利益。當(dāng)數(shù)人訴訟合并審判對于案件裁判而言最為簡便時，便被視為“訴訟團體”。此時涉訟不再是單一訴訟，而是根據(jù)當(dāng)事人的數(shù)量視為復(fù)數(shù)的訴之合并，即主觀的訴之合并。從此，主觀的訴之合并不再被禁止，開始登上歷史舞臺。

后來，主觀的訴之合并，即共同訴訟的范圍在實務(wù)中逐漸擴大并日益普遍。立足于訴訟經(jīng)濟觀點的訴之主觀合并，與現(xiàn)在的共同訴訟以及主觀的訴之合并大致同義。以訴訟經(jīng)濟和便宜為視角的普通共同訴訟假以“訴訟團體”的軀殼大行其道。但是，在那個年代，人人只是追問什么情形下可以構(gòu)成共同訴訟，對于是否有必要共同實施訴訟并沒有給予過多關(guān)注。

（二）從訴訟標(biāo)的不可分到合一實施訴訟

源自日耳曼固有法的訴訟團體與普通的共同訴訟在處理方式上有所不同，為了明確兩者的區(qū)別，必要共同訴訟的概念應(yīng)運而生。其濫觴于共同訴訟存在的抗辯，最后發(fā)展為訴訟標(biāo)的共同訴訟人必須合一進行訴訟，即訴訟對象必須在共同訴訟人全體之間合一確定。

1.共同訴訟必要之共同訴訟存在的抗辯

日耳曼固有法上的訴訟團體乃是數(shù)人為一團體，涉訟時便構(gòu)成一個當(dāng)事人，所以欠缺部分人時其訴不合法。因此，訴訟團體涉訟時應(yīng)以全體成員作為當(dāng)事人，否則被告有權(quán)提出抗辯，直到構(gòu)成訴訟團體的全體成員聚齊之前都將妨礙訴訟的開始。換言之，被告享有排斥該訴的抗辯權(quán)，即所謂共同訴訟存在的抗辯，適用于實體法律關(guān)系的主體是多數(shù)人，但涉訟時非全體起訴或應(yīng)訴的情形。這是一種妨訴抗辯。一旦被告提出這種抗辯，只要有人沒有參加訴訟便會妨礙訴訟繼續(xù)進行。由此，產(chǎn)生了共同訴訟的必要性。

原本，共同訴訟存在的抗辯僅適用于日耳曼固有法上綜合體涉訟的情形。當(dāng)初，也并非將其作為訴訟上的妨訴抗辯，而是作為實體性訴訟實施權(quán)的問題，即請求沒有理由之本案抗辯。原告試圖獲得勝訴判決就必須將全體共同訴訟人作為當(dāng)事人，直觀的理解便是必要的共同訴訟。這也是最為原始的共同訴訟類型。

2.共同訴訟必要之訴訟標(biāo)的不可分

日耳曼固有法上的綜合體涉訟誕生了必要的共同訴訟。但是，隨著訴訟團體范圍的擴張，其不再是數(shù)人結(jié)合的綜合體，而僅僅對擁有共通權(quán)利義務(wù)的時候能否提出上述抗辯則頗有爭議。上述抗辯本來源自具有共同訴訟必要性的場合，因此并不適用于沒有共同訴訟必要性的情形。當(dāng)訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)共通時，例如債權(quán)可分時，未必需要數(shù)人作為訴訟當(dāng)事人，所以無從提出上述抗辯。繼而，便有學(xué)者將訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)分為可分與不可分兩種隋形。在訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)可分時，各權(quán)利人義務(wù)人可以就歸屬于己的權(quán)利義務(wù)單獨起訴或應(yīng)訴，此時并不適用共同訴訟存在的抗辯。反之，在不可分時，數(shù)人必須同時作為當(dāng)事人，基于此可適用上述抗辯。但是后來，反對的觀點認(rèn)為不論訴訟標(biāo)的是否可分，因為債權(quán)人或債務(wù)人之間存在連帶關(guān)系，所以各債權(quán)人均有權(quán)請求全部債權(quán)，而各債務(wù)人也負(fù)有全部給付的義務(wù)，不論何種情形下皆不能行使所謂共同訴訟存在的抗辯，遂成通說。

如前所述，現(xiàn)在的學(xué)說認(rèn)為不論訴訟標(biāo)的是否可分，都不適用共同訴訟存在的抗辯。但該學(xué)說也認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是否可分將影響程序的處理方式。在訴訟標(biāo)的不可分的情形下，因為其必須對全體共同訴訟人合一確定，所以全體成員負(fù)有一起實施訴訟的義務(wù)，理應(yīng)作為當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴。但如果其中部分人缺席，則有彼此間訴訟矛盾之虞。此時，應(yīng)視為缺席者由出席的共同訴訟人代理，或者由共同訴訟人選擇共同的代理人實施訴訟。雖然沒有強制實體法上的全體權(quán)利人或義務(wù)人共同實施訴訟，但如果案件作為共同訴訟系屬法院時，全體成員就必須共同實施訴訟。這就是現(xiàn)在德國類似必要共同訴訟的原初形態(tài)。

3.共同訴訟必要性之合一實施訴訟

綜上可見，必要共同訴訟之共同訴訟的必要始于共同訴訟存在的抗辯，后來演化為合一實施訴訟的必要性。這兩種不同的思路分別被《普魯士法草案》與《漢諾威法草案》所采納，最后在北德聯(lián)邦的《民事訴訟法草案》中被融合。1830年以后，普魯士先后幾個《民事訴訟法草案》大體上都認(rèn)為訴訟團體是為了實施共同的訴訟行為而存在，同時區(qū)別訴訟標(biāo)的是否可分?？煞謺r各人可各自獨立提出攻擊防御方法；反之，在訴訟標(biāo)的不可分時由共同訴訟人共同實施訴訟行為。共同訴訟存在的抗辯本來是為了某共同訴訟在訴訟開始時強制實體法上的全體權(quán)利人或義務(wù)人參與訴訟，因此，將重點放在共同實施訴訟上的《普魯士法草案》并不認(rèn)可當(dāng)事人提出該抗辯的權(quán)利。構(gòu)成訴訟團體的全體成員是否必須參加完全取決于法官裁量。為了便于共同實施訴訟，當(dāng)事人還可以選任共同的代理人，但這并非強制性要求。與《普魯士法》的出發(fā)點相反，《漢諾威法草案》則認(rèn)為訴訟團體乃是訴訟開始時必須作為整體的團體，即著眼于訴訟團體全體成員之間的一體性。在必要的共同訴訟中，只有訴訟團體才可以實施訴訟，因此被告可以通過提出共同訴訟存在的抗辯強制全體成員參加訴訟。此外，《漢諾威普通民事訴訟法》規(guī)定，只要被告證明了應(yīng)該由訴訟團體實施訴訟即可提出該抗辯，至于訴訟標(biāo)的是否可分在所不問。草案則規(guī)定在必須共同訴訟的場合就有權(quán)提出該抗辯（《1864年草案》第63條）。由于共同訴訟人緊密連為一體，所以必須合一實施訴訟。為此，在成立共同訴訟的時候，原則上必須選任共同的代理人。

出發(fā)點截然不同的《普魯士法草案》與《漢諾威法草案》的想法在后來的《北德民事訴訟法草案》中被融合。但是總的來說，《普魯士法草案》中的思路占據(jù)了優(yōu)勢。在草案審議過程中，《漢諾威法草案》所認(rèn)可的共同訴訟存在的抗辯被視為與民法所規(guī)定的實體性訴訟實施權(quán)有關(guān)，而并非阻止訴訟實施的妨訴抗辯。此外，《漢諾威法草案》中共同訴訟人選任共同訴訟代理人的義務(wù)也被刪除。《北德民事訴訟法草案》將訴訟標(biāo)的分為可分與不可分兩種情形。在可分時，當(dāng)事人可單獨實施訴訟。反之，在不可分時，原則上應(yīng)當(dāng)共同實施訴訟，例如全體共同訴訟人對相關(guān)事實的宣誓、應(yīng)諾必須全體為之。此外，法官有權(quán)裁量決定是否需要宣誓?！恫莅浮氛J(rèn)為，不論因為訴訟標(biāo)的不可分，抑或根據(jù)民法規(guī)定必須共同訴訟，部分共同訴訟人懈怠期日或期間時，視為由出庭的當(dāng)事人代理。但是，在后來的審議過程中，訴訟標(biāo)的不可分被改為訴訟標(biāo)的應(yīng)“合一確定”。在訴訟標(biāo)的不可分的場合，為了應(yīng)付共同訴訟人缺席的問題，代理制度應(yīng)運而生。但是，可以提出共同訴訟存在抗辯的情形也相應(yīng)擴大了。

綜上，以訴訟標(biāo)的不可分為契機，著眼于必須共同實施訴訟行為的《普魯士法草案》與重視共同訴訟人的一體性，在訴訟開始階段強調(diào)共同訴訟的《漢諾威法草案》理論融合了。該規(guī)定后來被修正為“根據(jù)民法規(guī)定，爭議法律關(guān)系僅對全體共同訴訟人合一時方能確定或者根據(jù)民法規(guī)定因其他理由而必須共同訴訟時”，變成了日后德國《民事訴訟法》中必要共同訴訟的規(guī)定。至此，必要共同訴訟訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)仍然是實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其特征乃是必須具備共同訴訟的必要性，合一確定判決的必要性只是當(dāng)然的結(jié)果。

二、德日共同訴訟必要之合一確定概念的嬗變

當(dāng)初，必要共同訴訟因范圍過廣而滋生了諸多混亂，所以逐漸開始受到限制，直到最后立法以“判決合一確定”為標(biāo)準(zhǔn)。近代必要共同訴訟中“合一確定”的概念由來于德國《民事訴訟法》。囿于資料所限，立法措辭上的修改經(jīng)過已然不可考。但是，上述所陳清晰表明，合一確定概念產(chǎn)生伊始，受制于實體法，肇端于訴訟標(biāo)的或法律關(guān)系不可分。訴訟標(biāo)的不可分，在訴訟過程中體現(xiàn)為當(dāng)事人合一實施訴訟。自實體法和訴訟法體系上分離之后，合一確定之意義和內(nèi)容因德國《民事訴訟法》中的學(xué)說與判例的改變而發(fā)生變化。以訴訟法為圭臬的考察路徑著眼于判決結(jié)果，將合一確定之內(nèi)涵從合一實施訴訟變?yōu)楹弦慌袥Q。此合一確定的概念限定了如今必要共同訴訟的框架。后來，日本仿照德國《民事訴訟法》，以此為基準(zhǔn)設(shè)立了必要共同訴訟制度。以下筆者簡單概覽近現(xiàn)代德日民事訴訟中“合一確定”概念剝離實體法因子轉(zhuǎn)向訴訟法的生成和變遷過程。

（一）德國《民事訴訟法》中合一確定的嬗變

德國普通法以降，民事訴訟法素以單獨訴訟為基本形態(tài)。必要的共同訴訟原本只是例外。德國《民事訴訟法》生效以來，學(xué)說和判例通常認(rèn)為，必要的共同訴訟包括兩種情形，即對于共同訴訟的裁判邏輯上必須合一確定以及屬于德國普通法時代共同訴訟存在的抗辯被認(rèn)可的情形。這種認(rèn)識對于當(dāng)時的人來說理所當(dāng)然，并無異議。照此理解，必要共同訴訟的范圍顯然過大，使得幾乎所有訴訟都可以構(gòu)成必要的共同訴訟。比如將請求數(shù)名連帶債務(wù)人支付債務(wù)的時候，或者請求主債務(wù)人與保證人支付債務(wù)的情形也作為必要的共同訴訟。但是，民法規(guī)定主債務(wù)與保證債務(wù)是獨立的，而且各債務(wù)人可以單獨負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)。因此，此種認(rèn)識將民法規(guī)定可分的訴訟標(biāo)的也納入了必要共同訴訟的范疇，從而造成了《民事訴訟法》和民商法規(guī)定的沖突，產(chǎn)生了諸多矛盾，在實務(wù)中也難以操作。從正面提出反對意見的是赫爾維希，他認(rèn)為從法律條文上看，必要共同訴訟的適用情形有二，即爭議法律關(guān)系應(yīng)對全體共同訴訟人合一確定時，或者因其他理由而必須共同訴訟時。對于必要共同訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)，赫爾維希認(rèn)為首先應(yīng)考慮爭議法律關(guān)系的種類以及共同訴訟人之間的關(guān)系，而不受當(dāng)事人在訴訟中所提出的攻擊防御方法左右。共同訴訟人之一與對方之間的判決效力如果及于其他共同訴訟人，構(gòu)成必要的共同訴訟人。比方說遺囑執(zhí)行人與繼承人，法院對一方所做的判決及于他方的夫與妻等隋形，這些場合都可以單獨提起訴訟，但因為相互判決的既判力都及于對方，所以不允許出現(xiàn)判決繼承人本身勝訴而遺囑執(zhí)行人敗訴這樣矛盾的結(jié)果。因此，審理必須一起進行，即可歸入應(yīng)合一確定而必須共同訴訟的場合。

此后的學(xué)說與判例都遵循赫爾維希的學(xué)說，即所謂必要的共同訴訟限于判決在法律上應(yīng)對各共同訴訟人合一確定的情形。例如，請求數(shù)名連帶債務(wù)人支付債務(wù)的時候，便不構(gòu)成必要的共同訴訟，因為債務(wù)人對各債務(wù)人之訴可以分別單獨審理。但是，如此便有可能出現(xiàn)一名債務(wù)人成立連帶債務(wù)而其他債務(wù)人不成立連帶債務(wù)的矛盾結(jié)果。解決這個問題只能依靠裁判長發(fā)動強力的訴訟指揮權(quán)。也有學(xué)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將上述邏輯上需要合一確定的情形也納入必要共同訴訟的適用范圍。1931年德國《民事訴訟法》修改草案便吸收了上述觀點，規(guī)定全體共同訴訟人共同起訴或應(yīng)訴、爭議法律關(guān)系僅在對全體共同訴訟人合一時方能確定時必須共同訴訟。如案件的具體狀況可能導(dǎo)致對共同訴訟人作出矛盾裁判時，同前段規(guī)定。換言之，邏輯上必須合一確定的場合也被明文規(guī)定作為必要的共同訴訟處理。上述條文與赫爾維希的見解相左，并受到諸多學(xué)者的批判。以后的學(xué)說在解釋必要共同訴訟時大體遵循了赫爾維希的看法，對于連帶債務(wù)等共同訴訟人之間邏輯上需要合一確定的情形，一方面期待新法出臺規(guī)制，另一方面則只能委于裁判長行使釋明權(quán)。

歷經(jīng)數(shù)次變遷，必要共同訴訟制度以“爭議法律關(guān)系僅在全體共同訴訟人合一時可以確定”的形式規(guī)定在1877年德國《民事訴訟法》中。這是立法上首次使用合一確定的概念。而必要共同訴訟當(dāng)初所認(rèn)可的綜合體則被規(guī)定為“因其他原因而必須共同訴訟的情形”。必要共同訴訟的提法源自共同訴訟的必要性，尤其是起訴或應(yīng)訴的共同性，但在爭議法律關(guān)系合一確定的情形中，有時沒有必要全體共同訴訟人參與，因此稱為必要的共同訴訟未必貼切。但是，其作為共同訴訟案件系屬法院之后，處理方式同于必要共同訴訟，所以稱為類似必要的共同訴訟，乃是必要共同訴訟的另外一種表現(xiàn)形式。例如對數(shù)名連帶債務(wù)人的債務(wù)支付請求以及主債務(wù)人與保證人共同支付債務(wù)被訴等場合，實體法并不要求共同起訴或應(yīng)訴，但如果同時系屬法院，則法院應(yīng)對各共同訴訟人作出同一判決。

（二）日本《民事訴訟法》中合一確定概念的繼受

日本仿效德國，基本上規(guī)定了大致相同的必要共同訴訟制度。其學(xué)說與判例都在德國的影響下，經(jīng)歷了同樣的變遷。

日本《民事訴訟法》模仿1877年德國《民事訴訟法》規(guī)定了必要的共同訴訟。但是，德國《民事訴訟法》的制定反映了其歷史沿革，因而將必要的共同訴訟分為爭議法律關(guān)系需要對全體共同訴訟人合一確定以及因其他理由而必須共同訴訟兩段規(guī)定。構(gòu)成必要共同訴訟的情形主要是源自日耳曼固有法上固有必要的共同訴訟。由于直接移植而未反映歷史演變的過程，因此日本《民事訴訟法》將上述兩種情形合二為一，并以“對所有共同訴訟人涉訟之權(quán)利關(guān)系需要合一確定”作為必要共同訴訟的要件。日本早期的學(xué)說和判例將其視為固有必要的共同訴訟。但是，隨著德國法學(xué)說研究的推進，日本將必要的共同訴訟區(qū)分為固有的和類似的兩種類型。此外，不僅從合有訴訟實施權(quán)的角度考察固有必要的共同訴訟，還和德國《民事訴訟法》一樣為類似必要的共同訴訟劃定了界限。對于合一確定的范圍，當(dāng)初日本也模仿德國《民事訴訟法》的學(xué)說和判例，因此范圍相當(dāng)廣泛，不可分債務(wù)自當(dāng)不論，數(shù)名債權(quán)人作為共同原告請求履行債務(wù)時也是必要的共同訴訟。以赫爾維希的學(xué)說占據(jù)支配地位并逐漸傳人為契機，現(xiàn)在的日本和德國一樣，都是以判決既判力以及范圍作為合一確定范圍的標(biāo)準(zhǔn)，而共同訴訟人之間的審理共通則退居背后。所謂合一確定，乃是判決的合一確定。即對共同者之一所作判決的既判力僅在及于其他人的時候成立必要的共同訴訟，否則便是普通共同訴訟。原本可以作為必要共同訴訟的情形，比方數(shù)人不可分債務(wù)人被訴等，因為對一人所作判決的既判力不及于其他人，所以不構(gòu)成必要的共同訴訟。這是對于必要共同訴訟的范圍過于擴大的一種反動。但是，這樣反過來也會造成必要共同訴訟的范圍過于狹窄。

后來，經(jīng)由日本人之手，上述合一確定植人《大清民事訴訟律草案》第75條，其理由為：訴訟物之性質(zhì)，往往有必須合一確定之時。所謂必須合一確定者，即審判衙門對于共同訴訟人所宣告之裁判，不得使其內(nèi)容各異是也。第76條規(guī)定，于二人以上依法律之規(guī)定須一同起訴或被訴者，適用之。其理由為：有須由二人以上一同起訴或被訴者，則此項訴訟即屬于必要之共同訴訟，不得照普通共同訴訟辦理。若違背法律之規(guī)定，不同為原告或被告，則于裁判上甚有窒礙，應(yīng)以其訴無理由而駁回之。

綜上所述，訴訟法與實體法在體系上分道揚鑣后，不論學(xué)說還是立法，觀察必要共同訴訟的視角隨之從實體法轉(zhuǎn)向了訴訟法。這對必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了重大影響。隨之，訴訟標(biāo)的不可分，即“訴訟標(biāo)的”合一確定轉(zhuǎn)向了“判決”合一確定。與這種轉(zhuǎn)向相呼應(yīng)，共同訴訟的必要性與合一確定的必要性也發(fā)生分離，繼而引起必要共同訴訟內(nèi)部的分化，亦即德國《民事訴訟法》生效以降，必要共同訴訟包含了兩種類型，其一是固有的以存在共同訴訟必要為特征的必要共同訴訟，其二則是以判決合一確定的必要為特征的共同訴訟，而毋庸考慮是否需要共同訴訟。前者稱為固有必要的共同訴訟，而后者則稱為類似必要的共同訴訟。當(dāng)民事訴訟法從實體法體系中獨立之后，民事訴訟理論體系便試圖割斷與實體法的聯(lián)系而獨立發(fā)展。在這樣的背景下，學(xué)說和判例便拋開實體法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的可分性，轉(zhuǎn)而以判決效力統(tǒng)一，即以避免矛盾判決為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否構(gòu)成必要共同訴訟，而傳統(tǒng)上以實體法為標(biāo)準(zhǔn)非得共同實施訴訟的必要共同訴訟逐漸淪為“非主流”。更多的必要共同訴訟的類型乃是毋庸共同實施訴訟，而只有合一確定必要的類似必要的共同訴訟。

三、德日合一確定標(biāo)準(zhǔn)的檢討與重建

從上述必要共同訴訟的歷史演變我們可以看出，德日以判決是否需要對全體共同訴訟人合一確定為標(biāo)準(zhǔn)，將共同訴訟分為必要共同訴訟和普通共同訴訟，又以是否需要共同訴訟為標(biāo)準(zhǔn)，將必要共同訴訟進一步分為固有必要的共同訴訟與類似必要的共同訴訟。雖然都以合一確定為識別標(biāo)準(zhǔn)，但其意義在固有必要的共同訴訟與類似必要的共同訴訟中有所不同。在固有必要的共同訴訟中，有共同訴訟的必要便有合一確定的必要，即合一確定的必要乃是必要共同訴訟的當(dāng)然結(jié)果。反之，在類似必要的共同訴訟中，非因共同訴訟的必要而產(chǎn)生合一確定的必要，乃出于避免矛盾判決與訴訟經(jīng)濟考量。但是圍繞合一確定的內(nèi)涵，德日又有不同觀點出現(xiàn)，有學(xué)者認(rèn)為僅限于法律上有明文規(guī)定的情形，相反觀點認(rèn)為不應(yīng)局限于此，對于邏輯上需要統(tǒng)一判決效的情形也應(yīng)一并歸入合一確定的范疇。鑒此，我們有必要檢討圍繞合一確定的各種學(xué)說，并從中得到啟發(fā)，進一步廓清必要共同訴訟中合一確定的內(nèi)涵，為劃定必要共同訴訟的范圍提供更為合理的參考。

（一）合一確定概念的檢討

德國《民事訴訟法》生效以降，合一確定的必要意味為了避免裁判抵觸，不得針對各共同訴訟人分別判決，且判決內(nèi)容應(yīng)對全體共同訴訟人同一，并將這種意義上合一確定的必要限于法律上有必要的場合，即對共同訴訟人之一的判決效力及于其他共同訴訟人從而法律上不允許各個判決的場合。

如前所述，固有必要的共同訴訟具有共同訴訟的必要，即如果并非全體成員共同起訴或應(yīng)訴則當(dāng)事人不適格，或者說沒有訴訟實施權(quán)。如果全體成員不齊則訴訟將被以不合法為由駁回。因此，合一確定的必要意味著通過對適格者全體的共同訴訟強制確保對全員程序保障以實現(xiàn)回避既判力的矛盾沖突的必要性。但是，全體成員常常沒有必要成為共同原告或共同被告，不管是原告還是被告只要作為當(dāng)事人參與即可。比如共同繼承之間發(fā)生的遺產(chǎn)確認(rèn)之訴。此外，當(dāng)事人適格的有無常在口頭辯論終結(jié)時方才能判斷，所以即便在起訴時遺漏了部分必要的當(dāng)事人，也可以通過共同訴訟參加以及訴的主觀的追加性合并等方式聚齊所有人，同樣可以滿足訴訟共同的要件。因此，在一些學(xué)說中，出現(xiàn)了強調(diào)緩和解釋“合一確定”的傾向。一種觀點認(rèn)為訴訟是實體法與訴訟法共同作用的場，因此抽出實體法因子判斷合一確定欠妥。合一確定是訴訟對象必須針對共同訴訟人在實體法上合一裁判，即在訴訟系屬階段，訴訟對象在實體法上一般應(yīng)當(dāng)合一確定，還有觀點主張應(yīng)例外地擴張合一確定的必要，即并不考慮判決效力有抵觸之虞，而是從糾紛解決實效性的觀點判斷法律上合一確定的必要性。

對于固有必要的共同訴訟而言，當(dāng)事人范圍不明抑或有人拒絕共同起訴時不能實施訴訟，但將不爭議原告主張的人也作為被告也有問題。因此，有學(xué)說主張沒有爭議的人和爭議不明的人沒有必要作為當(dāng)事人、將拒絕共同起訴的人加人被告起訴、將必要的部分當(dāng)事人視為其他人的適當(dāng)代表時該部分人就可以代表全體成員實施訴訟、上訴審中必要的部分當(dāng)事人被判明時先行部分解決等方案都是有益的嘗試。還有觀點主張在部分人拒絕共同起訴的時候應(yīng)先行催告共同起訴，而在其無理不予回應(yīng)時取得該人的訴訟擔(dān)當(dāng)人的位置。

類似必要的共同訴訟并無共同訴訟的必要，僅在數(shù)人共同起訴或應(yīng)訴時為了避免矛盾判決而有合一確定的必要。對于如何理解合一確定的必要性，學(xué)說頗有分歧。通說認(rèn)為，因為對共同訴訟人之一做出的判決效力及于其他共同訴訟人，所以判決在法律上不允許分別為之。此時所謂判決的效力，有觀點主張限于既判力，但有的學(xué)說認(rèn)為既然是共同訴訟，在所謂的反射效所及的場合也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可合一確定的必要。在判決效力擴張的場合，如果對各共同訴訟人分別判決的話，一方接受的判決效力便可能與他人因擴張所受到的判決效力發(fā)生沖突，結(jié)果將難以收拾。如果各人分別起訴，法院應(yīng)當(dāng)合并審理。

（二）合一確定的標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)

因為合一確定必要性的判斷基準(zhǔn)模糊，故主張重構(gòu)固有必要的共同訴訟，靈活而彈性地把握其框架的傾向日益顯著。有學(xué)者提出了共同訴訟流動化的構(gòu)想，主張動態(tài)地把握普通共同訴訟、類似必要的共同訴訟與固有必要的共同訴訟三者之間的境界，切斷合一確定必要與訴訟共同必要之間的對接關(guān)系，將其作為相對獨立的標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)案件的具體類型與個性選擇最適當(dāng)?shù)慕M合。

第一種觀點認(rèn)為，是否具有合一確定的必要并非依托實體法理論，非僅靠訴訟標(biāo)的之性質(zhì)及實體法理所能決定。該說強調(diào)盡可能一次性解決多數(shù)當(dāng)事人之間的糾紛，以實體法上是否許可個別訴訟為前提，結(jié)合訴訟中的具體利益綜合衡量決定是否需要合一確定。因此，應(yīng)綜合考慮糾紛解決的實效性、訴訟經(jīng)濟與矛盾判決回避等法院的利益、糾紛關(guān)系人的利害得失、程序的進行狀況、程序過程中糾紛主體之間的作用分擔(dān)等因素。固有必要的共同訴訟的范圍隨之?dāng)U張，其框架也開始彈性化。一方面，以前許可單獨訴訟的事件也被納入固有必要的共同訴訟。另一方面，允許排除沒有爭議的人，或?qū)⒕芙^共同起訴的人納入被告方，并在上訴審中判明當(dāng)事人部分脫漏的時候，委于法院具體裁量究竟是應(yīng)該部分解決還是發(fā)回重審徹底解決。

第二種見解認(rèn)為，是否需要全體關(guān)系人共同實施訴訟以及合一確定判決，取決于是否存在某種特別理由。這取決于關(guān)系人的相互關(guān)系以及共同實施的利害得失。判斷當(dāng)事人適格與否并非以實體法上的管理處分權(quán)，而是以“是否與訴訟結(jié)果具有重要利益”為基準(zhǔn)。換言之，擁有實體法上重要利益的人原則上可以單獨訴訟，但如果存在需要與其他人共同訴訟的事由時，就必須合一確定。雖然固有必要共同訴訟的范圍也應(yīng)當(dāng)同時考慮訴訟法上的因素，但原則上始終必須以當(dāng)事人實體法上的地位為準(zhǔn)，應(yīng)慎重擴張其范圍。

第三種觀點試圖通過重構(gòu)或彈性解釋實體法，以是否具有適當(dāng)理由判斷可否允許單獨訴訟。即使在原則上具有訴訟共同必要的場合，只要有適當(dāng)理由也可由部分人進行訴訟。比如就人會權(quán)關(guān)系訴訟（共有權(quán)確認(rèn)訴訟）而言，便有觀點倡導(dǎo)新實體法說。即對于入會權(quán)關(guān)系訴訟的當(dāng)事人適格與合一確定的必要性而言，重要的不是基于共有權(quán)本身還是基于收益權(quán)或持份權(quán)，而是有無許可單獨訴訟的特別事由，是否存在全體共同起訴的適當(dāng)理由。若存在不能共同提起訴訟的適當(dāng)理由便可以單獨訴訟，反之則必須全體共同訴訟。此外，有無適當(dāng)?shù)睦碛尚枰Y(jié)合人會權(quán)的共同權(quán)利性、侵害人會權(quán)的緊急程度等要素綜合判定，固有必要共同訴訟的范圍比以前有所擴大，且標(biāo)準(zhǔn)更為靈活。

上述觀點的基本構(gòu)想雖有不同，但方向一致，只是在考慮實體法與訴訟法要素時側(cè)重點有所不同。共通之處在于通過綿密的利益衡量決定是否具有合一確定的必要，并試圖彈性地確定其標(biāo)準(zhǔn)以促進單獨訴訟與必要共同訴訟之間的流動。筆者以為，社會關(guān)系的多樣化帶來了訴訟情況復(fù)雜化，僅僅以實體法律關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)決定是否需要共同訴訟，進而決定合一確定的必要性的做法已經(jīng)無法及時跟進，恐生不便。但完全拋開實體法律關(guān)系，僅從訴訟法角度確定識別要素似乎也有點矯枉過正，因此妥適的方法乃是以實體法律關(guān)系為基礎(chǔ)，并斟酌案件的具體情況通過利益衡量判斷是否具有合一確定的必要性。

四、我國必要共同訴訟識別標(biāo)準(zhǔn)的重建

我國必要共同訴訟的案件類型主要是共同共有財產(chǎn)以及連帶責(zé)任涉訟。以訴訟標(biāo)的同一性作為必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)進而決定共同訴訟必要的法律規(guī)定和司法解釋在上述兩種案件涉訟時所呈現(xiàn)的問題表現(xiàn)不同。具體來說，在共同共有財產(chǎn)涉訟時，強令共有人共享一個訴訟實施權(quán)滋生司法解釋與民法、民事訴訟法律制度以及學(xué)說之間諸多不協(xié)調(diào)，而在連帶責(zé)任涉訟時則主要表現(xiàn)為合一確定的必要性非出于訴訟標(biāo)的同一性，更多源于判決效力擴張與統(tǒng)一判決效之考量。如果將必要共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)改為判決效合一確定，將能有效解釋沒有共同訴訟必要性但仍構(gòu)成必要共同訴訟的情形，也可以避免因解決當(dāng)事人適格問題而滋生的各種問題。連帶責(zé)任將因缺乏判決合一確定規(guī)定必要性不再構(gòu)成必要共同訴訟，而共有財產(chǎn)涉訟也將區(qū)分對內(nèi)和對外訴訟，持分權(quán)還是共有權(quán)涉訟。

（一）我國必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)與問題

1.訴訟標(biāo)的同一性決定了共同訴訟必要性

我國必要共同訴訟的制度雛形乃是《大清民事訴訟律草案》第75條規(guī)定，即訴訟物之性質(zhì)必須合一確定者，適用下列各款規(guī)定。第76條規(guī)定，前條規(guī)定，于二人以上依法律之規(guī)定須一同起訴或被訴者，適用之。該《草案》將共同訴訟區(qū)別為必要共同訴訟與普通共同訴訟兩種，即采用了日式二分法，而非德式三分法。不難發(fā)現(xiàn)，該草案所采用的識別標(biāo)準(zhǔn)乃是傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的合一確定。對我國現(xiàn)行必要共同訴訟制度產(chǎn)生直接影響的莫過于蘇聯(lián)《民事訴訟法》。該法對于共同訴訟的類型也規(guī)定為必要與普通共同訴訟兩種?？肆新J(rèn)為之所以允許共同訴訟，是為了加速案件的審理，節(jié)省時間。這種制度可以防止法院對同一案件作出相互矛盾的幾個判決，同時認(rèn)為訴訟上每一個共同參加人都是完全獨立的。由此可見，蘇聯(lián)《民事訴訟法》上必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)乃是判決合一確定，即因避免矛盾判決而生合一確定之必要。

反觀我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第52條之規(guī)定，當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。我國立法上用以識別必要共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)乃是依據(jù)實體法，即以訴訟標(biāo)的是否共同為據(jù)，而非判決合一確定。訴訟標(biāo)的共同決定了構(gòu)成必要共同訴訟，繼而衍生出共同訴訟的必要性。必要共同訴訟的稱謂蓋因共同訴訟的必要性。而何謂共同訴訟的必要性，法律上并無明文規(guī)定，依通說即全體共同訴訟人必須一并參加訴訟，否則將被視為當(dāng)事人不適格。換言之，我國通說沿著訴訟標(biāo)的共同性的標(biāo)準(zhǔn)，即以實體法為基準(zhǔn)，從訴訟實施權(quán)的角度演繹了共同訴訟的必要性。日本學(xué)者中村英郎也認(rèn)為，判斷訴訟是否構(gòu)成必要共同訴訟以終結(jié)訴訟程序的判決，而且是確定判決的既判力作為理論據(jù)點本身就是本末倒置。他認(rèn)為必要共同訴訟的決定標(biāo)準(zhǔn)并非既判力的合一確定，而是訴訟標(biāo)的在實體法上應(yīng)否合一確定。是否構(gòu)成必要共同訴訟，是訴訟成立的問題，應(yīng)當(dāng)從訴訟成立的契機，即實體訴權(quán)的角度出發(fā)考慮。既然當(dāng)事人共享一個訴訟實施權(quán)，共同當(dāng)事人之一有所欠缺將導(dǎo)致當(dāng)事人不適格，即只要不聚齊全體共有人起訴，其訴不合法將被駁回。

2.司法解釋與法學(xué)理論抵牾

對于共有財產(chǎn)涉訟的情形，與學(xué)說相匹配，相關(guān)司法解釋也順著當(dāng)事人適格，即訴訟實施權(quán)的思路作出解釋，比如《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第56條規(guī)定，共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。為避免部分共同訴訟人拒絕參加訴訟行使訴權(quán)導(dǎo)致訴不適格，《意見》第58條規(guī)定人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。但是，這種既不影響其他共有人訴權(quán)又可以保證糾紛一次性解決的方法，僅靠追加共同原告便可以一勞永逸？這種做法面臨如下幾個方面的質(zhì)疑。首先，在民事訴訟理論上，強制追加共同原告侵害了當(dāng)事人處分權(quán)。處分權(quán)主義意味著訴訟的開始、終結(jié)以及訴訟對象的確定取決于當(dāng)事人的意愿。在當(dāng)事人沒有實施訴訟意愿的情形下，徑直列其為共同原告，違反了不告不理原則，有悖處分權(quán)主義。其次，與《民事訴訟法》的規(guī)定相左。倘若說追加必要共同原告緩解了其他共有人“起訴難”的問題，那么接下來的問題便是參與訴訟的共有人是否可以代理并未實際實施訴訟的共有人。答案是否定的。根據(jù)現(xiàn)行法之規(guī)定，即《民事訴訟法》第52條規(guī)定，共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力?；诖恕俺姓J(rèn)”生效規(guī)則，反過來認(rèn)可了必要共同訴訟人獨立原則。換言之，只有當(dāng)獲得其他共有人承認(rèn)的時候，某一人所實施的訴訟行為的效力方可及于他人。但是，不愿意參與訴訟的共有人如何有機會并以何種方式“承認(rèn)”具體實施訴訟的共有人的訴訟行為？我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋并沒有規(guī)定法院最后作出的判決效力是否及于并未實施訴訟的當(dāng)事人。既然徑直追加其為共同原告，理論上其應(yīng)當(dāng)承受判決效力。但問題在于，判決效力的正當(dāng)化依據(jù)何在？這其中的程序保障是如何實現(xiàn)的呢？換言之，判決效力何以施加于并未實際參與訴訟的共同原告？從利益衡量的角度而言，現(xiàn)行司法解釋為了解決一個訴訟實施權(quán)或者說原告適格的問題而引發(fā)一系列更為嚴(yán)重的問題，誠非智舉。最后，這樣的司法解釋與民事實體法規(guī)定相悖。我國《物權(quán)法》第96條、第97條、第102條規(guī)定，共有人按照約定管理共有物；沒有明確約定的，各個共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)。具體來說，各個共有人均可獨自實施保存行為。既然民法規(guī)定如此，在共有人之一為了共有財產(chǎn)實施保存行為從而涉訟時，《民事訴訟法》如何非要設(shè)置牽絆，強令共有人悉數(shù)到場方可行使訴權(quán)？就共有物管理費用的負(fù)擔(dān)而言，各共有人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。由于共有物所發(fā)生的外部關(guān)系，不論何種形態(tài)的共有，均沒有區(qū)別，即第三人侵害共有物時，成立連帶債權(quán)，每個共有人均可行使全部的物上請求權(quán)或債權(quán)請求權(quán)。若共有物侵權(quán)造成第三人損害，則成立連帶之債?！睹穹ㄍ▌t》第87條規(guī)定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)。《侵權(quán)行為法》第13條規(guī)定，法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。因此，因共有物產(chǎn)生連帶債權(quán)時，各共有人可以單獨行使全部物上請求權(quán)或債權(quán)請求權(quán)。因此而涉訟時，斷無需要齊集全部共有人參與訴訟始為合法之道理。換言之，全體共有人無須都要作為共同被告。其原因在于，連帶債權(quán)債務(wù)的本質(zhì)在于互為擔(dān)保，旨在便于債權(quán)實現(xiàn)，非為行使權(quán)利設(shè)置障礙，實體法尚且如此，倘若共有財產(chǎn)涉訟的當(dāng)事人適格問題對此置若罔聞，一意孤行強令共同訴訟何以實現(xiàn)實體法的制度趣旨？

在連帶責(zé)任涉訟時，相關(guān)司法解釋與學(xué)說之間對于共同訴訟必要性與合一確定必要性相互關(guān)系的認(rèn)識存在重大分歧。具體表現(xiàn)在如下幾個方面：首先，共同訴訟的必要性并非來源于訴訟標(biāo)的之同一性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第125條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第53條規(guī)定，如果債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。但是，根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，又稱檢索抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍然不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯權(quán)。顧名思義，一般保證人并非可以借此抗辯權(quán)不承擔(dān)保證責(zé)任，而是可以通過主張該抗辯權(quán)達到拒絕應(yīng)訴的目的。換言之，一般保證人和被保證人并無同時涉訟而成為共同訴訟人之可能。就該抗辯權(quán)的性質(zhì)而言，乃是妨訴抗辯權(quán)，因此否定了一般保證涉訟情形下共同訴訟的必要性。雖然上述解釋規(guī)定此時應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，即從最終結(jié)果上實現(xiàn)了一般保證的補充性，但終究是湮沒了先訴抗辯權(quán)的本質(zhì)。雖然并非出于民事實體法的規(guī)定，即非因訴訟標(biāo)的同一而產(chǎn)生共同訴訟的必要性，卻仍然可以構(gòu)成必要的共同訴訟，其立法理由蓋因可一次性解決糾紛以實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟之目的，同時避免判決效力擴張所生矛盾之結(jié)果。其次，合一確定的必要性具有相對獨立性，非唯一決定于共同訴訟的必要性。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。從民事實體法上來說，連帶責(zé)任只是債務(wù)人相互為擔(dān)保而已，并非訴訟標(biāo)的同一而不可分，因此連帶責(zé)任涉訟本無共同訴訟的必要性。僅在當(dāng)事人同時以債務(wù)人和連帶保證人作為被告起訴的時候，基于當(dāng)事人的選擇而產(chǎn)生了共同訴訟的必要性。必須注意，該必要性并非基于實體法上的規(guī)定所產(chǎn)生，而純屬因為當(dāng)事人意思所形成的一種事實狀態(tài)。為了避免在連帶債務(wù)人之間出現(xiàn)矛盾的判決，因此不得分割判決，必須合一下判。

司法解釋與學(xué)說之間的沖突不免令人反思。識別必要共同的正確性，繼而追問應(yīng)當(dāng)如何理解學(xué)說上所述之合一確定，以及必要共同訴訟的特征是否必須同時具備共同訴訟的必要性與合一確定的必要性，乃至兩個“必要”之間的相互關(guān)系究竟如何。

（二）我國必要共同訴訟識別標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)

如前所述，我國必要共同訴訟的唯一識別標(biāo)準(zhǔn)便是訴訟標(biāo)的同一或共同，亦即訴訟標(biāo)的共同決定了共同訴訟的必要性。此標(biāo)準(zhǔn)濫觴于德日民事訴訟法理論中關(guān)于必要共同訴訟的傳統(tǒng)思想，即必要共同訴訟的范圍原則上以訴訟標(biāo)的之權(quán)利關(guān)系在實體法上的管理處分權(quán)為基準(zhǔn)，即管理權(quán)說或?qū)嶓w法說。這種看法有著深厚的歷史背景，在19世紀(jì)中葉之前漫長的發(fā)展過程中，決定是否構(gòu)成必要共同訴訟的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是實體法上的標(biāo)準(zhǔn)，隨著訴訟法與實體法從體系上分離之后，必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)隨即從實體法轉(zhuǎn)向了訴訟法，即以判決是否需要合一確定為標(biāo)準(zhǔn)，“法律上必須作出合一確定的判決”遂成為必要共同訴訟的要件。這是以判決作為訴訟理論出發(fā)點的赫爾維希、施坦因以來德國《民事訴訟法》學(xué)的潮流。所謂訴訟標(biāo)的對于共同訴訟人各人必須合一確定之情形，系指何種情形因時代之不同而看法各異。比如就對數(shù)名連帶債務(wù)人的給付之訴而言，曾經(jīng)一度認(rèn)為其屬于必須合一確定的情形。如果對共同訴訟人之一所作判決的既判力亦及于其他共同訴訟人，那么因為此種判決對于各個共同訴訟人不得發(fā)生矛盾，所以必須合一確定。

從德日必要共同訴訟分化的歷史可以看出，必要共同訴訟分為兩種，一種是訴訟標(biāo)的共同，從而決定了共同訴訟的必要，因而必須作出合一確定的判決。由于必須共同訴訟往往產(chǎn)生不便，所以學(xué)說和立法都拋棄了以共同訴訟的必要作為必要共同訴訟的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是采用了合一確定的標(biāo)準(zhǔn)。上述識別標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變促進了必要共同訴訟內(nèi)部的分化，既需要共同訴訟，又需要作出合一確定判決的必要共同訴訟被稱為固有必要的共同訴訟，而毋庸共同訴訟，只需要作出合一確定判決的必要共同訴訟被稱為類似必要的共同訴訟。之所以兩者都被標(biāo)為必要的共同訴訟，原因在于這兩種必要共同訴訟共享同一個識別標(biāo)準(zhǔn)，即合一確定判決的必要性。從實體法的角度而言，前者主要涉及訴訟標(biāo)的不可分，屬于法律上的合一確定；相反，后者主要涉及訴訟標(biāo)的基于同一請求的基礎(chǔ)事實，是謂邏輯上的合一確定。如上所述，固有必要的共同訴訟即有共同訴訟的必要，需全體共同起訴或應(yīng)訴。共同訴訟的必要乃是合一確定必要的原因。反之，類似必要共同訴訟沒有共同訴訟的必要，但有合一確定判決的必要。普通共同訴訟則既無共同訴訟的必要，也無合一確定判決的必要。由此可見，類似必要共同訴訟介于必要共同訴訟與普通共同訴訟之間。必要共同訴訟與普通共同訴訟之區(qū)別在于法院就訴訟標(biāo)的所為之裁判效力有無對于全體共同訴訟人合一確定之必要。而固有必要共同訴訟與非固有必要共同訴訟，雖同以訴訟標(biāo)的之裁判效力對于共同訴訟人合一確定為必要，但兩者的區(qū)別在于，前者必須以全體共同訴訟人共同進行訴訟為必要，而后者并不以全體共同訴訟人共同進行訴訟為必要。其所謂必要共同訴訟之必要，于前者情形重在指全體共同進行訴訟之必要，而在后者情形重在針對裁判效力對多數(shù)人有合一確定之必要而言。于學(xué)理上，必須區(qū)分多數(shù)人共同追訴之必要與裁判效力對于多數(shù)人合一確定之必要。因此，現(xiàn)行必要共同訴訟的范圍也將隨之調(diào)整。連帶責(zé)任涉訟將不再具有判決合一確定的必要性，僅構(gòu)成普通共同訴訟，所有連帶責(zé)任人不必共同訴訟；反之，涉及按份責(zé)任的訴訟中，因為法院所確定的按份責(zé)任之判決效力將會擴張適用于后訴，所以按份責(zé)任人必須全體作為被告始能保護其他按份責(zé)任人的權(quán)利，于此便產(chǎn)生了判決合一確定的必要性，從而構(gòu)成不可分之必要的共同訴訟。對于共有財產(chǎn)而言，共同所有關(guān)系所涉訴訟中，不可分債權(quán)和債務(wù)等可以抽出實體法上可以單獨行使的權(quán)能時，沒有訴訟共同的必要，單獨個別訴訟宜應(yīng)許可，即普通共同訴訟。反之，共有物之處分、變更及設(shè)定負(fù)擔(dān)應(yīng)得全體共有人同意，構(gòu)成必要共同訴訟。

綜上，對于完善我國現(xiàn)行共同訴訟體系而言，宜采三分法，區(qū)別固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟。此外，當(dāng)具備適當(dāng)理由時，必要共同訴訟未嘗不可作為類似必要共同訴訟對待，降低當(dāng)事人適格的門檻，只考慮避免矛盾判決，向類似必要共同訴訟轉(zhuǎn)化。反之，在許可單獨起訴的共同訴訟中，如果出現(xiàn)了判決需要合一確定的必要，也可以提高各訴之間的緊密程度，不許分別判決，即作為類似必要共同訴訟處理。倘若仍然堅持現(xiàn)行共同訴訟體系的二分法，則必須以判決合一確定作為必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)，才能有效解釋只有合一確定必要性而無共同訴訟必要性的必要共同訴訟。司法解釋也不必再為沒有共同訴訟必要性的必要共同訴訟謀求當(dāng)事人適格而絞盡腦汁。當(dāng)然，也不會再出現(xiàn)司法解釋難以自圓其說，并與學(xué)說相抵牾的窘境。

五、我國判決合一確定概念的類型化適用

我國目前就必要共同訴訟的審理原則欠缺立法上的明確規(guī)定，相關(guān)司法解釋也止步于啟動訴訟時的當(dāng)事人適格。由于立法和司法解釋的簡陋，學(xué)說上認(rèn)為應(yīng)采用協(xié)商一致原則與有利原則。但是，上述看法立足于傳統(tǒng)訴訟共同的必要性，難脫司法解釋自相矛盾之窠臼。普通共同訴訟是因為各共同訴訟人與對方之間的請求具有一定的關(guān)聯(lián)性，所以出于方便考慮而許可共同訴訟。因此，原本只是將個別的、相對解決的數(shù)個案件合并在一個訴訟程序中，所以訴訟結(jié)果沒有必要針對全體共同訴訟人一并決定。在普通共同訴訟中，適用所謂的共同訴訟人獨立原則。共同訴訟人之一實施的訴訟行為以及對方所實施的訴訟行為對其他共同訴訟人并不產(chǎn)生影響。此外，即便共同訴訟人之一出現(xiàn)中斷事由等，也不影響其他人。反之，必要的共同訴訟中，訴訟的目的必須對全體共同訴訟人合一確定，法律上不許對共同訴訟人區(qū)分彼此而為判決。因為要求判決合一確定，所以共同訴訟人全體必須實現(xiàn)訴訟資料統(tǒng)一以及程序進行的統(tǒng)一，進而必須修正共同訴訟人獨立原則并認(rèn)可共同訴訟人之間存在一種協(xié)同關(guān)系。該必要的共同訴訟，根據(jù)成為共同訴訟人的全體成員是否必須共同起訴或應(yīng)訴，理論上可以分為固有必要的共同訴訟與類似必要的共同訴訟。但作為共同訴訟的處理方法，原則上兩者并無差異。就訴訟行為而言，幾乎是共通的。鑒于此，必要共同訴訟的審理規(guī)則應(yīng)當(dāng)立足于判決合一確定的必要性。具體而言，分為訴訟資料收集行為的合一確定與處分行為的合一確定。對于具有共同訴訟必要性的必要共同訴訟而言，在訴訟啟動上堅持當(dāng)事人合一適格，訴訟進行上適用有利原則。反之，對于不具有共同訴訟必要性的必要共同訴訟而言，當(dāng)各個訴訟請求源于共通的權(quán)利或法律關(guān)系時，法院可以在同一訴訟中通過合一判決毫無矛盾地解決爭議。因此，這種必要共同訴訟的審理共通主要是針對各共同訴訟人訴訟請求所共通的基礎(chǔ)事實關(guān)系可以齊一地收集訴訟資料，而并不適用于不共通的事項。

（一）訴訟資料的合一確定

必要的共同訴訟人之間存在一種協(xié)同關(guān)系，必須合一確定判決，意味著共同訴訟人全體之間訴訟行為的統(tǒng)一以及程序進行的統(tǒng)一。

1.訴訟行為統(tǒng)一

共同訴訟人的訴訟行為以全體一致為原則，但以“有利分割”為例外，即共同訴訟人之一實施的訴訟行為僅在對全體有利時生效。能贏得勝訴的被稱為有利行為，可能導(dǎo)致敗訴的則被稱為不利行為。具體來說，能夠促使程序進一步展開的為有利行為，而導(dǎo)致程序就此停滯不前的為不利行為。比如共同訴訟人之一爭議對方當(dāng)事人的主張，而其他人全然不爭議甚至即使自白，也視為全體爭議對方的主張。共同訴訟人之一缺席口頭辯論期日的時候也一樣。出庭者所實施的訴訟行為契合全體利益時，視為缺席者也為之。根據(jù)通說和判例，應(yīng)訴、上訴屬于有利全體的行為。但是，也有觀點認(rèn)為一人所為之不利行為本身雖不產(chǎn)生任何效力，但可以構(gòu)成辯論的全部趣旨用作不利事實認(rèn)定的資料。比如某個人的自認(rèn)可以成為該事實存在的認(rèn)定理由。反之，不利行為僅在全體一致時生效，哪怕一人不同也不生效力。比如請求的放棄、認(rèn)諾、自白、上訴權(quán)的放棄以及和解等則被視為不利的行為。

為方便對方當(dāng)事人，其對共同訴訟人之一做出的訴訟行為對全體有效，而該訴訟行為是否對全體共同訴訟人有利在所不問。因此，即使部分共同訴訟人缺席，對方當(dāng)事人只要對出庭當(dāng)事人實施訴訟行為即可。但是，法院進行期日傳喚以及準(zhǔn)備文書和判決的送達等必須對共同訴訟人全體成員分別為之。比如對方當(dāng)事人對共同訴訟人之一提起上訴的時候，對全體生效。全體成員遂成為被上訴人。

2.訴訟進行的統(tǒng)一

在必要的共同訴訟中，訴訟的進行對于全體共同訴訟人而言具有同質(zhì)性。因此，不得分離辯論或作出部分判決。在法院作出部分判決時，非判決對象的共同訴訟人有權(quán)上訴。但在類似必要的共同訴訟中，如果部分判決的結(jié)果是共同訴訟人一方勝訴，其效力及于其他共同訴訟人，因此并無上訴利益。

共同訴訟人之一出現(xiàn)訴訟程序中斷或中止的原因時，對全體生效。比如共同訴訟人之一死亡時，對全體發(fā)生訴訟中斷。但是，如果死亡的共同訴訟人的繼承人也是共同訴訟人且自己續(xù)行訴訟時，日后便不能主張中斷。但是在類似必要的共同訴訟中，共同訴訟人之間的關(guān)系并不像必要共同訴訟那樣牢固。因此，其他共同訴訟人可以申請分離辯論進行訴訟。

（二）處分行為的合一確定

共同訴訟人之一作出放棄請求、認(rèn)諾、裁判上和解、撤訴等處分訴訟的行為時應(yīng)當(dāng)如何適用呢？如果說在訴訟資料的收集方面，類似必要共同訴訟更多體現(xiàn)了與必要共同訴訟的相似性而具有更強烈的“準(zhǔn)用”色彩。那么在處分行為方面，類似必要共同訴訟將表現(xiàn)出更多與必要共同訴訟相疏離的規(guī)制原理。其原因主要在于，前者原本沒有共同訴訟的必要性，僅在構(gòu)成共同訴訟時必須避免矛盾判決。具體來說，在必要的共同訴訟中，各共同訴訟人所提出的訴訟上請求是同一的，實體法上必須合一裁判。由于共同訴訟人之間的連帶關(guān)系非常牢固，所以對于必要的共同訴訟而言，共同訴訟人之一不能作出與確定判決同一效力的放棄請求、認(rèn)諾、裁判上和解而部分地終結(jié)訴訟。但是，在類似必要的共同訴訟中，共同連帶的法律關(guān)系并不像必要共同訴訟那么牢固，只是請求的基礎(chǔ)同一。在類似必要的共同訴訟中，主要目的在于保證齊一收集訴訟資料，因此只是在這個限度內(nèi)適用辯論主義，但并不直接適用與訴訟本身處分有關(guān)的處分權(quán)主義。由于類似必要的共同訴訟作為共同訴訟系屬法院之后，共同訴訟人之間便產(chǎn)生了作為共同體的連帶關(guān)系，所以必須限制請求的放棄、認(rèn)諾、裁判上和解等處分訴訟的行為。

1.對于請求的放棄、認(rèn)諾

對于請求的放棄、認(rèn)諾而言，分為共同訴訟人之一實施上述行為以及對方當(dāng)事人向共同訴訟人之一實施上述行為兩種情形。在類似必要的共同訴訟中，如果共同原告之一放棄請求或共同被告之一認(rèn)諾原告的請求當(dāng)然有效的話，將會給其他共同訴訟人產(chǎn)生事實上的不利后果。比如主債務(wù)人與保證人作為共同被告時，主債務(wù)人認(rèn)諾原告的請求將會讓爭議主債務(wù)不成立的保證人在事實上必須認(rèn)可主債務(wù)成立，產(chǎn)生事實上的不利后果。類似必要的共同訴訟一旦作為共同訴訟系屬法院之后，在他們之間就會產(chǎn)生共同連帶的拘束。這種關(guān)系不能因為一個當(dāng)事人的意思而遭到破壞。在必要的共同訴訟中，共同訴訟人之一實施這樣的行為因為對其他共同訴訟人不利，除非全體一致同意否則不生效力。如果類推適用于類似必要的共同訴訟，則是共同訴訟人之一放棄請求或認(rèn)諾時應(yīng)獲得其他共同訴訟人的同意方才有效。但是，一經(jīng)獲準(zhǔn)，僅僅該共同訴訟人的訴訟終結(jié)，其他共同訴訟人的訴訟將繼續(xù)審理。

相反，原告對共同被告之一放棄請求或被告認(rèn)可共同原告之一的請求時，因為有利于其他共同訴訟人，所以毋庸其他共同訴訟人同意也有效。但是在必要的共同訴訟中，對方當(dāng)事人對共同訴訟人之一放棄或認(rèn)諾請求，都會對全體生效從而終結(jié)全部訴訟。反之，在類似必要的共同訴訟中，各共同訴訟人所提出的請求是不同的，所以這一點與必要的共同訴訟處理不同。對類似必要共同訴訟人之一放棄或認(rèn)諾請求僅對該當(dāng)事人之間發(fā)生，僅終結(jié)其訴訟。其他共同訴訟人的訴訟僅僅享受因放棄、認(rèn)諾所產(chǎn)生的事實上的利益。

2.調(diào)解和撤訴

就調(diào)解和撤訴而言，與共同訴訟人之一實施的請求放棄或認(rèn)諾有所不同，共同訴訟人之一實施的調(diào)解僅僅終結(jié)該當(dāng)事人的訴訟。與請求的放棄和認(rèn)諾相類似的是，若裁判上和解的內(nèi)容迎合其他共同訴訟人的時候不必經(jīng)其同意，但如果產(chǎn)生不利后果的時候，僅在獲得其他共同訴訟人同意后，方可成立該當(dāng)事人之間的調(diào)解。

撤訴當(dāng)然也應(yīng)該和請求的放棄與認(rèn)諾同樣對待，即共同原告之一撤訴的時候，因為不能實現(xiàn)訴訟的目的，所以屬于對當(dāng)事人不利的訴訟行為，只有獲得其他共同原告的同意方能撤訴。反過來，原告向共同被告之一實施撤訴的訴訟行為時，并不會對其他共同被告不利，因為撤訴所終結(jié)的訴訟僅僅是其與撤訴相對人之被告之間的訴訟，與其他被告的訴訟依舊持續(xù)。對于撤訴行為的具體效果而言，類似必要的共同訴訟需要在訴訟資料層面統(tǒng)一，但處分行為可各自為之，因此一人撤訴仍然有效。但在固有必要的共同訴訟中，撤訴由共同訴訟人之一為之并不生效力，但可能因當(dāng)事人不適格致使訴不合法而被駁回。

3.上訴

就上訴而言，在必要的共同訴訟中，通說和判例認(rèn)為提起上訴對于共同訴訟人而言屬于有利的行為，所以共同訴訟人之一提起上訴時視為全體上訴，將導(dǎo)致全體當(dāng)然居于上訴人的地位。也有觀點直接從必要的共同訴訟的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為全體發(fā)生確定遮斷和移審的效果。相反的觀點認(rèn)為，在必要的共同訴訟中，因為判決內(nèi)容對于全體而言是單一的，所以一個人上訴只是不發(fā)生其他人期間懈怠的效果。有力的觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重沒有上訴的當(dāng)事人的意思，居于上訴人地位的限于現(xiàn)實上訴的人。限于審級，其對于沒有上訴的共同訴訟人可構(gòu)成訴訟擔(dān)當(dāng)。據(jù)此，合一確定的要求使得部分人上訴足以將整個訴訟或全部請求作為上訴審的審判對象。如果上訴審變更原判時，沒有上訴的人也會成為判決主文的對象。沒有必要在判決中將沒有上訴的人列為上訴人，也沒有必要送達期日的傳喚狀等其他訴訟文書。但是，對方提起附帶控訴的時候必須將沒有上訴的人列為被上訴人，并保障其在上訴審中隨時可以參與辯論。相反的觀點認(rèn)為，既然所有請求都是上訴審的對象，那么沒上訴的人也應(yīng)當(dāng)擁有參與程序的權(quán)能。此外，對方向共同訴訟人之一提起上訴時對全體生效，必要的共同訴訟全體系屬上訴審，法院應(yīng)就全體做出法律上合一的判決。

雖然類似必要的共同訴訟要求法院應(yīng)當(dāng)作出邏輯上沒有矛盾的判決。但是，共同訴訟人之間的共同關(guān)系并沒有必要共同訴訟那么牢固，因此通過各審級的判決大致也可以達到獲得邏輯上合一判決的目的，所以只要當(dāng)事人沒有特別的意思表示，類似必要共同訴訟人之間的共同關(guān)系將會因各審級終了而解散。換言之，共同訴訟人之一提起上訴或者對方向共同訴訟人之一提起上訴的時候，該上訴系屬上訴人與其對方之間的訴訟。也有觀點認(rèn)為，原審判決作出后，加深了請求基礎(chǔ)同一而產(chǎn)生的共同關(guān)系，而且共同訴訟人之一提起的上訴不僅有利于己，而且也有利于其他共同訴訟人，所以系屬全體。當(dāng)然，如果其他共同訴訟人放棄上訴權(quán)或者有其他相反的意思表示則不系屬上訴審。

目前的多數(shù)說和通說認(rèn)為應(yīng)分別計算上訴期間。但因為部分人上訴將會遮斷判決確定，所以即便上訴期間經(jīng)過，判決對全體成員而言也不確定。但是，上訴期間經(jīng)過的當(dāng)事人是否可以因為其他人上訴期間沒有經(jīng)過而上訴呢？對此有積極說和消極說之對立。如果認(rèn)為上訴權(quán)本身乃共同訴訟人各自固有之權(quán)利，消極說則較為妥當(dāng)。

結(jié)語

如上所述，在整個共同訴訟體系中有兩個要點，即什么應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人（訴訟共同的必要）以及共同訴訟人的步調(diào)是否應(yīng)當(dāng)一致（合一確定的必要）。這兩個必要性相互結(jié)合的程度不應(yīng)是封閉而固定的體系，而應(yīng)根據(jù)案件的實際情況作出相應(yīng)的變化和調(diào)整。在訴訟法與實體法分離的漫長過程中，必要共同訴訟的特征都在于共同訴訟的必要，而判決合一確定不可分只是共同訴訟必要性的當(dāng)然結(jié)果。當(dāng)訴訟法與實體法分道揚鑣之后，必要共同訴訟之必要不在共同實施訴訟，而在合一判決的必要。由此，必要共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)從訴訟過程轉(zhuǎn)向了判決結(jié)果。合一判決的必要也從共同訴訟必要的消極結(jié)果轉(zhuǎn)為避免矛盾判決的積極追求。必要共同訴訟也進一步分化，因?qū)嶓w法律關(guān)系而需要共同訴訟的范圍逐漸縮小，僅需合一確定判決的類似必要共同訴訟應(yīng)運而生。如此，一來可以掃除部分共同訴訟人無法應(yīng)訴所造成的當(dāng)事人適格的障礙，二來可以豐富共同訴訟的類型從而有效彌合民事訴訟理論和司法解釋之間的裂縫。由于訴訟是實體法與程序法共同作用的場，必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)也必然包括實體與程序雙重因子。因此，必要共同訴訟的未來，定是訴訟共同與合一判決的結(jié)合趨于流動化。