鄔硯

摘要：在共有物分割之訴中，實(shí)體法與程序法呈現(xiàn)出明顯的交互關(guān)系。一是圍繞共有物分割滋生的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議涉及諸多事項(xiàng)，基于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的一體性，應(yīng)對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)做一攬子解決。這就導(dǎo)致共有物分割之訴突破了程序法的訴訟類型區(qū)分，囊括了確認(rèn)之訴、形成之訴與給付之訴等多重內(nèi)容。二是實(shí)體法上關(guān)于裁判分割方法的確定，具有明顯的非訟屬性，而共有人份額的確定、是否符合分割條件的判斷，則屬于典型的訴訟事件。這就導(dǎo)致共有物分割之訴兼具非訟向度與訴訟向度，但為效率計(jì)，仍應(yīng)在一個(gè)訴訟程序中一并解決。三是在具體確定起訴條件、分割方法、他項(xiàng)權(quán)利人的訴訟地位、訴訟費(fèi)的分配時(shí)，亦涉及實(shí)體法與程序法的交錯(cuò)問題，應(yīng)同時(shí)滿足二者的要求。

關(guān)鍵詞：共有物分割；射程范圍；程序性質(zhì)；裁判規(guī)則

一、問題之提出

共有系所有權(quán)“量”的分割，故權(quán)利主體為復(fù)數(shù)，而人多則易生歧見，常因共有人就共有物的利用各執(zhí)一詞或共有基礎(chǔ)喪失等原因，導(dǎo)致共有關(guān)系走向破裂，從而引發(fā)共有物分割之訴。在共有物分割之訴中，實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)則相互影響、相互制約。一是特殊的實(shí)體規(guī)范衍生出特殊的程序規(guī)則，如實(shí)體法上關(guān)于裁判分割方法的確定規(guī)則，直接導(dǎo)致審理程序呈現(xiàn)出訴訟與非訟相交織的二元格局。二是特殊的程序規(guī)則又制約著相應(yīng)的實(shí)體規(guī)范，如程序法上關(guān)于起訴要件與判決要件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，直接決定著共有人請(qǐng)求裁判分割的條件。然而學(xué)界就此問題的研究，往往囿于學(xué)科的劃分，討論實(shí)體者不涉及程序，討論程序者不涉及實(shí)體，這種無視對(duì)方的“自說白話”，常導(dǎo)致己方建構(gòu)的規(guī)則不能為對(duì)方所容。具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一方面，演繹出的實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)則相抵牾，如實(shí)體法學(xué)者提出的“當(dāng)事人對(duì)分割方法的上訴及于訴之全部”，明顯有悖程序法上“禁止不利益變更原則”；另一方面，也使得推導(dǎo)出的程序規(guī)則有違實(shí)體法的旨趣，如程序法學(xué)者主張的“份額確定獨(dú)立于分割”的觀點(diǎn)，有違《物權(quán)法》在分割效力上所采取的移轉(zhuǎn)主義的立場(chǎng)。

基于此，本文在探析共有物分割的制度路徑時(shí)，采取實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)則相結(jié)合的研究方法，力求實(shí)現(xiàn)實(shí)體法與程序法的協(xié)調(diào)與融貫。首先，就審理范圍來看，由于共有人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)往往包括各自份額的確定、是否符合分割條件、如何確定分割方法、如何變更物權(quán)登記或物的占有等多項(xiàng)內(nèi)容，且這些爭(zhēng)議內(nèi)容相互關(guān)聯(lián)、層層遞進(jìn)，故不宜固守程序法對(duì)訴訟類型的區(qū)分，而應(yīng)基于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的一體性，對(duì)上述爭(zhēng)議做一攬子解決。其次，就程序性質(zhì)來看，雖然份額的確定、分割條件的判斷屬于典型的訴訟事件，但實(shí)體法關(guān)于裁判分割方法的確定，又使得審理程序具有明顯的非訟特征，從而導(dǎo)致共有物分割之訴兼具非訟與訴訟的雙重屬性。最后，在裁判分割共有物時(shí)，圍繞應(yīng)否將協(xié)議不成視為起訴條件、如何選擇分割方法、如何對(duì)待他項(xiàng)權(quán)利人、如何分配訴訟費(fèi)等問題，亦需考慮實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)則的相互影響，并在二者的“夾縫”中尋求兩廂得宜的裁判方案。

二、共有物分割之訴的射程范圍

就共有物分割之訴的射程范圍，理論上學(xué)說林立。究其原因，乃在于圍繞共有物的分割，共有人間爭(zhēng)議事項(xiàng)眾多，且分屬不同訴訟類型，而肇致學(xué)者各執(zhí)一詞。詳言之，共有人之間的爭(zhēng)議往往涉及如下法律問題：一是各自份額的確定。在共同共有、份額不明的按份共有、對(duì)登記份額有爭(zhēng)議的按份共有中，應(yīng)如何確定各共有人應(yīng)當(dāng)取得的份額？二是是否符合分割條件。就按份共有而言，原則上各共有人可以隨時(shí)請(qǐng)求分割共有物，以終止共有關(guān)系。但如共有人約定不得分割的，應(yīng)依其約定。然而，在共有人確有重大理由需要分割共有物的情況下，又可不受該約定的限制。就共同共有而言，雖然基于維系共同關(guān)系之需要，原則上不得分割共有物，但如共有基礎(chǔ)喪失或確有重大理由，亦可請(qǐng)求分割共有物，原告的起訴是否符合上述法定分割條件？三是如何確定分割方法。如共有人無法達(dá)成分割協(xié)議的，法律提供了實(shí)物分割、變價(jià)分割、折價(jià)補(bǔ)償三種裁判分割方法，應(yīng)當(dāng)如何抉擇？四是分割之后如何變更物權(quán)登記或物的占有狀態(tài)。當(dāng)共有物登記在共有人之一名下，抑或?yàn)楣灿腥酥粏为?dú)占有，而裁判取得共有物之人與原登記權(quán)利人或原占有人不一致的，如何進(jìn)行登記的變更與占有的轉(zhuǎn)移？這些法律問題既各自獨(dú)立，又密切聯(lián)系，究竟應(yīng)當(dāng)通過不同的訴分別解決，還是在共有物分割之訴中一并解決？

（一）反思：以程序法上訴訟類型區(qū)分為基礎(chǔ)的“分而治之”思路

對(duì)前述四項(xiàng)法律爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)主張“分而治之”，即對(duì)屬于不同訴訟類型的爭(zhēng)議內(nèi)容，通過不同的訴解決。首先，應(yīng)有部分的爭(zhēng)執(zhí)屬于確認(rèn)之訴的范疇，因此，在分割共有物之訴中，不應(yīng)審查應(yīng)有部分的爭(zhēng)執(zhí)，直接以登記簿的記載為準(zhǔn)。如對(duì)登記簿的記載有異議的，應(yīng)通過另訴解決。質(zhì)言之，份額確定之訴獨(dú)立于分割之訴。其次，“雖然在分割共有物判決確定以后，就各共有人所分得之物，會(huì)發(fā)生交付的問題，但該交付義務(wù)，是在分割完成以后所發(fā)生的新的權(quán)義關(guān)系，固然可以作為給付之訴的訴訟標(biāo)的，但是獨(dú)立于分割共有物之訴的另一個(gè)訴，二者在時(shí)間上有先后，不能同時(shí)并存。”因此，請(qǐng)求給付的訴訟，須待分割訴訟的判決確定以后才能提起。換言之，交付之訴獨(dú)立于分割之訴。上述觀點(diǎn)立基于訴的同一性，因符合訴的類型區(qū)分而言之成理，但如西塞羅所言：“法之極，惡之極”，從教條主義出發(fā)，將現(xiàn)實(shí)生活中“活生生的糾紛”人為分解為確認(rèn)之訴、分割之訴與給付之訴，畢竟過于煩瑣，且失之機(jī)械，實(shí)不足采。詳述如下：

1.“份額確定獨(dú)立于分割說”過分強(qiáng)調(diào)確認(rèn)之訴的獨(dú)立性

不可否認(rèn)，共有人份額的確定，系“以特定權(quán)利關(guān)系存在（或不存在）之主張以及要求做出確定其存在（或不存在）之確認(rèn)判決為請(qǐng)求內(nèi)容的訴”，屬于典型的確認(rèn)之訴，且權(quán)利的確認(rèn)具有獨(dú)立的法律意義，但這并不意味著確認(rèn)之訴是絕對(duì)獨(dú)立的訴訟類型。事實(shí)上，確認(rèn)之訴通常作為給付之訴、形成之訴的前提，依附于給付之訴、形成之訴。以給付之訴為例，如原告提起侵權(quán)賠償之訴，雖然糾紛的核心在于“是否具有獲得給付之地位，而該地位的實(shí)體權(quán)基礎(chǔ)是什么之判斷，只不過是前提問題而已”。但皮之不存，毛將焉附？法院必須先確認(rèn)原告權(quán)利的存在，再判斷權(quán)利是否受到侵害，才能做出給付判決。因此，給付之訴也對(duì)給付請(qǐng)求權(quán)存在與否做出確認(rèn)?？梢姟胺蓊~確定之訴獨(dú)立于分割之訴”的觀點(diǎn)，忽視了確認(rèn)之訴常以前提的身份依附于他訴的事實(shí)，而且，該觀點(diǎn)主張“直接以登記簿的記載為準(zhǔn)”，只能解決已登記明確份額的財(cái)產(chǎn)分割問題，對(duì)無登記之動(dòng)產(chǎn)、未登記之不動(dòng)產(chǎn)、已登記但未區(qū)分份額的財(cái)產(chǎn)等，尚付闕如。

對(duì)于已登記明確份額的共有物，如審理確認(rèn)的份額與登記簿的記載不一致的，鑒于登記簿僅具有“權(quán)利正確性推定”的效力，故徑行按照確認(rèn)的份額分割即可。此外，實(shí)踐中，還存在原告主張分得的份額與其應(yīng)當(dāng)分得的份額不一致的情形。一是原告主張的份額低于其應(yīng)當(dāng)享有的份額。若此，應(yīng)就原告主張之真意作進(jìn)一步調(diào)查。如系原告對(duì)自身權(quán)利的處分——對(duì)部分份額的放棄，只要是其真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可；如系僅要求分出部分份額，其余份額繼續(xù)維持共有的，則按“共有物的部分分割”處理。二是原告主張的份額大于其應(yīng)當(dāng)享有的份額。對(duì)此，應(yīng)以原告實(shí)際享有的份額為準(zhǔn)。當(dāng)然，如果對(duì)方當(dāng)事人明確自認(rèn)，法院在適當(dāng)釋明后，自然也沒有設(shè)置障礙的必要。

2.“交付獨(dú)立于分割說”有違實(shí)體法的旨趣

我國(guó)《物權(quán)法》在共有物分割的效力上，采取移轉(zhuǎn)主義。根據(jù)移轉(zhuǎn)主義的要求，分割是各共有人之間，就共有物的各部分進(jìn)行其所持份額的交換或買賣。既為買賣，在確認(rèn)買賣行為（判決分割）之后，直接付諸履行（轉(zhuǎn)移物的占有），顯屬順理成章。如在確認(rèn)買賣（判決分割）之后不能直接請(qǐng)求執(zhí)行，還需再行起訴，徒增訟累，有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則。相較而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1975年第一次“民事庭會(huì)議決議”指出，分割共有物之判決兼有形成判決與給付判決的性質(zhì)，即在準(zhǔn)予分割的同時(shí)應(yīng)判決交付。不僅如此，如二審法院改變一審法院確定的分割方法，并因分割方法的改變導(dǎo)致給付義務(wù)發(fā)生變化的，即使當(dāng)事人并未就此提出上訴，二審法院亦應(yīng)依職權(quán)改變一審法院確定的給付義務(wù)。

值得注意的是，在裁判分割，因?qū)傩纬膳袥Q，判決確定時(shí)，即生分割效力，而使共有人取得其所有權(quán)。因此，在實(shí)行折價(jià)補(bǔ)償?shù)那闆r下，如不對(duì)共有物所有權(quán)的變動(dòng)施加限制，則可能導(dǎo)致應(yīng)支付折價(jià)款的一方，雖未履行支付折價(jià)款的義務(wù)，但基于判決的生效直接取得共有物所有權(quán)，而應(yīng)取得折價(jià)款的一方，因判決生效直接喪失物權(quán)，卻未能獲得對(duì)應(yīng)的折價(jià)款。為避免這一尷尬局面，宜采取同時(shí)履行判決，即在判決主文中對(duì)一方取得共有物所有權(quán)附加條件一以支付折價(jià)款為前提。事實(shí)上，折價(jià)補(bǔ)償屬“應(yīng)有部分之買賣，其應(yīng)有部分之移轉(zhuǎn)，與價(jià)格之清償，應(yīng)依買賣之理論解決之”。而買賣合同作為雙務(wù)合同，給付與對(duì)待給付在發(fā)生上互相牽連，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“一手交錢，一手交貨”的同時(shí)履行主義。因此，只有在“給付折價(jià)款的同時(shí)取得共有物所有權(quán)”的同時(shí)履行判決，才能滿足買賣合同所要求的對(duì)待給付，才能消解喪失物權(quán)方的同時(shí)履行抗辯權(quán)。

（二）建議：以實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)一體性為基礎(chǔ)的“合并處之”思路

誠(chéng)然，根據(jù)程序法對(duì)訴訟類型的區(qū)分，共有人份額的確定屬于確認(rèn)之訴；分割共有物本身，有使共有關(guān)系因之消滅，而變成單獨(dú)所有之效果，故在傳統(tǒng)上視其為一種形成之訴；分割之后的交付或協(xié)助過戶，是原告針對(duì)被告的給付義務(wù)要求法院做出給付判決為請(qǐng)求內(nèi)容的訴，屬于給付之訴。但是，這種訴訟類型上的區(qū)分，系基于認(rèn)識(shí)上的便利而以概念為工具施加的人為區(qū)隔，并非事物之固有機(jī)理。如“一味專注于概念邏輯，只知‘運(yùn)用邏輯’，為機(jī)械的操作”，難免落入概念法學(xué)的窠臼而與實(shí)質(zhì)正義相背離。此其一。其二，民事訴訟法固然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持訴訟類型的區(qū)分，但亦應(yīng)允許不同訴訟類型的合并審理。在共有物分割之訴中，確認(rèn)-分割-給付，三個(gè)環(huán)節(jié)層層遞進(jìn)、緊密相連，如予合并審理，不僅減輕了當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行上的負(fù)擔(dān)，而且還具有避免請(qǐng)求的重復(fù)、防止產(chǎn)生矛盾判決的優(yōu)點(diǎn)。其三，在處理這類糾紛時(shí)，還應(yīng)與隱性的共有物分割之訴相協(xié)調(diào)?；诠灿腥酥g法律關(guān)系的不同，大量的共有物分割之訴以其他法律關(guān)系訴諸法院，如夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割往往是在離婚訴訟中完成，合伙財(cái)產(chǎn)的分割往往是在合伙訴訟中完成。在這些隱性的共有物分割之訴中，不但要審理共有人份額、是否符合分割條件、如何確定分割方法、分割之后如何變更物權(quán)登記或物的占有，往往還要涉及共有物的范圍，基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力等諸多問題。在上述隱性的共有物分割之訴中，這些問題均被一體化處理，并未分割為數(shù)個(gè)獨(dú)立的訴。其四，近年來法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)越來越趨向于擴(kuò)大訴訟制度解決糾紛的功能，對(duì)于同一糾紛中的所有法律關(guān)系，主張一次性解決。因此，基于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的一體性，應(yīng)當(dāng)就共有物分割所涉爭(zhēng)議做一體化處理。如沿襲程序法對(duì)訴訟類型的區(qū)分，則應(yīng)認(rèn)為，共有物分割之訴包括確認(rèn)之訴、形成之訴、給付之訴等多重內(nèi)容，屬于復(fù)合之訴。其中，形成之訴是主體，確認(rèn)之訴是前提，給付之訴是附隨。

將給付義務(wù)納人共有物分割之訴一并解決，其弊端在于，根據(jù)物權(quán)法理論，分割方法不受當(dāng)事人主張之約束，而由法院酌情確定，故在法院確定分割方法之前，當(dāng)事人難以預(yù)測(cè)給付義務(wù)的存在。據(jù)此，如系原告取得共有物，其不可能在起訴時(shí)即提出對(duì)應(yīng)的給付請(qǐng)求；如系被告取得共有物，其訴訟地位決定了無法提出給付請(qǐng)求，從而導(dǎo)致關(guān)于給付義務(wù)的判決成為無本之木。此外，作為“被取回之當(dāng)事人而言，解除其占有之效力部分，除非法院公開他的心證，事實(shí)上他沒有辯論的可能”。從而導(dǎo)致給付義務(wù)的判項(xiàng)構(gòu)成突襲裁判。為解決這一問題，一方面“應(yīng)當(dāng)將可能的分割方法在審理的過程中提出，供雙方當(dāng)事人辯論，從而防止對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生訴訟突襲”。另一方面，對(duì)于分割可能導(dǎo)致的給付義務(wù)，也應(yīng)向當(dāng)事人釋明，讓當(dāng)事人提出主張并充分辯論。如釋明后，當(dāng)事人拒絕主張給付的，則不宜判決給付。需要注意的是，共有物分割方法雖僅有三種，但這三種方法并不是非此即彼的關(guān)系，而是可以相互配合、互為補(bǔ)充，以達(dá)到合理的分割效果。根據(jù)共有物的具體狀況，綜合運(yùn)用三種分割方法，可以產(chǎn)生若干種分割方案。如需在判前進(jìn)行如此細(xì)致的心證公開，恐難實(shí)現(xiàn)，進(jìn)行提示性的釋明，也許是更為現(xiàn)實(shí)的選擇。

有疑問的是，在“三訴合一”的模式下，有學(xué)者提出，“如當(dāng)事人對(duì)于‘定分割方法’的判決，聲明不服，提起上訴，其上訴效力應(yīng)及于訴之全部，包括準(zhǔn)予分割和定分割方法在內(nèi)?！薄胺ㄔ翰华?dú)就分割之方法，即就分割請(qǐng)求權(quán)之存否及應(yīng)有部分之范圍，亦得為審判。”但是，如前所述，應(yīng)有部分之范圍與分割請(qǐng)求權(quán)之存否，在實(shí)體法上屬當(dāng)事人意思自治的范疇，在程序法上受“禁止不利益變更原則”的約束。在當(dāng)事人對(duì)這二者均無異議的情況下，僅因?qū)Ψ指罘椒ǖ纳显V，而變更應(yīng)有部分的界定、推翻分割請(qǐng)求權(quán)的肯認(rèn)，既在實(shí)體法上僭越了當(dāng)事人的處分權(quán)，亦在程序法上違背了司法消極性原則的要求。

三、共有物分割之訴的程序性質(zhì)與程序選擇

在共有物分割所涉法律爭(zhēng)議中，共有人份額的確定、是否符合分割條件的判斷，固然屬于典型的訴訟事件，但下文的分析表明，實(shí)體法上關(guān)于裁判分割方法的確定規(guī)則，卻使得對(duì)應(yīng)的審理程序具有明顯的非訟屬性，共有物分割之訴因此呈現(xiàn)出訴訟與非訟相交織的格局，從而導(dǎo)致究竟應(yīng)當(dāng)選擇何種程序解決共有物分割之訴的疑問。

（一）識(shí)別共有物分割之訴的非訟向度

在當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)中，共有物分割之訴被作為普通訴訟案件，適用訴訟程序規(guī)則。該模式既有法律依據(jù)，亦符合實(shí)體法學(xué)界的主張。其法律依據(jù)在于，根據(jù)2011年2月18日《最高人民法院關(guān)于修改（民事案件案由規(guī)定）的決定》（法[2011]41號(hào)）的規(guī)定，共有物分割糾紛系“物權(quán)糾紛”項(xiàng)下的第四級(jí)案由，應(yīng)“區(qū)別共有為不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)分別確定管轄”，并未被列入“適用特殊程序案件案由”。就學(xué)界主張而言，實(shí)體法學(xué)者普遍認(rèn)為，共有物分割之訴是形成之訴，“判決的結(jié)果在于消滅共有關(guān)系，創(chuàng)設(shè)共有人的權(quán)義關(guān)系，故其判決為形成判決?！薄肮灿蟹指钪V，在現(xiàn)行法為通常訴訟，故以之為訴訟事件?！比欢鲜鲆?guī)定與觀點(diǎn)抹殺了共有物分割之訴的非訟向度，存在明顯的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

訴訟程序有其自身特性，當(dāng)事人主義的訴訟構(gòu)造要求法院堅(jiān)守“司法消極性原則”。在此原則下，法院的審理范圍被原告所提出的主張所限制，判決不能超出原告所主張的范圍，也不能有與原告要求不相對(duì)應(yīng)的內(nèi)容。質(zhì)言之，法院只能在原告所訴請(qǐng)的范圍內(nèi)行動(dòng)。以此審視共有物分割之訴則會(huì)發(fā)現(xiàn)，法院不僅未能保持“消極”，反而過于“積極”。如前所述，共有物分割之訴的范圍主要包括共有人份額的界定、是否符合分割條件、如何確定分割方法。對(duì)于分割方法的確定，原告以一定之聲明，請(qǐng)求共有物之分割之實(shí)行為已足，無須指示分割之方法。若此，在原告請(qǐng)求分割而未主張分割方法時(shí)，如法院準(zhǔn)予分割的，則判決確定的分割方法并無對(duì)應(yīng)的訴訟請(qǐng)求，即“判決超出了原告所主張的范圍”，此其一。其二，實(shí)踐中，原告在請(qǐng)求分割時(shí)通常會(huì)主張分割方法，但即使當(dāng)事人提出該主張，對(duì)法院也不具有約束力。換言之，原告所主張的分割方法，不過為法院之參考。法院得適當(dāng)?shù)貨Q定其方法。而且法院“不得以原告主張的分割方法不當(dāng)而為駁回的判決”。然而當(dāng)事人主義的訴訟程序要求是，法院不得撇開當(dāng)事人所提示的訴訟標(biāo)的，就另外的訴訟標(biāo)的進(jìn)行審理和做出判決。其三，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為，“法院為準(zhǔn)許分割共有物的判決時(shí)，如未采原告所主張的分割方法時(shí)，毋庸就原告之訴諭知一部分?jǐn)≡V的判決?！比欢凑债?dāng)事人主義的訴訟程序要求，對(duì)于原告通過訴狀所指明的訴訟標(biāo)的，法院必須給予回應(yīng)。其四，雖然對(duì)分割方法提出主張，不是訴訟的要件，但對(duì)于分割方法不服時(shí)，共有人也可以提起上訴。換言之，對(duì)不屬于訴訟請(qǐng)求的事項(xiàng)，當(dāng)事人卻享有上訴權(quán)。綜上可知，在共有物分割之訴中，法院就分割方法的裁判，有違訴訟程序的基本要求。

事實(shí)上，鑒于訴訟程序“過分限制法官的裁量權(quán)而忽視其在糾紛解決中的主動(dòng)性”，對(duì)某些特殊類型案件往往顯得“力有不逮”，故大陸法系國(guó)家和地區(qū)在訴訟程序之外，又設(shè)置了非訟程序，以應(yīng)對(duì)這些特殊類型案件。就適用非訟程序的案件而言，這些案件性質(zhì)上都屬于合目的性裁量而非合法性判斷，難以通過對(duì)抗性程序解決；這些案件均無法定的明確要件，只能由法官根據(jù)具體情況酌情裁量。所以，非訟程序?qū)嵭新殭?quán)主義，由法官運(yùn)用職權(quán)進(jìn)行必要的證據(jù)調(diào)查并做出相應(yīng)判斷，不受關(guān)系人請(qǐng)求范圍的限制。以此衡量共有物分割方法的確定，由于三種分割方法均屬法定方法，無論判決采取何種方法均屬合法，但鑒于共有物的分割尚需考慮“物的效用”、“共有人生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要”等因素，故尚需由法官在三種方法中做出合理性判斷；對(duì)三種方法的選擇，均無確定之標(biāo)準(zhǔn)，只能交由法官自由裁量，且“物的效用”等問題關(guān)涉公益，故該裁量不受當(dāng)事人意志影響。因此，在共有物分割之訴中，法官就分割方法的確定，與非訟程序的特征完全吻合。由此可見，共有物分割之訴包括兩個(gè)向度：一是訴訟向度，即共有人份額的界定、是否符合分割條件的判斷；二是非訴向度，即分割方法的確定。而且根據(jù)前文共有物分割之訴應(yīng)當(dāng)包含給付之訴的主張，分割方法的非訴向度還進(jìn)一步導(dǎo)致緊隨其后的給付之訴亦體現(xiàn)出一定的非訴屬性，出現(xiàn)要求原告向被告給付共有物（或折價(jià)款）、被告通過強(qiáng)制執(zhí)行程序要求原告交付共有物等裁判內(nèi)容。

（二）確定共有物分割之訴的適用程序

在識(shí)別共有物分割之訴兼具訴訟與非訟雙重屬性的基礎(chǔ)上，更進(jìn)一步的問題是，應(yīng)當(dāng)適用何種程序進(jìn)行審理？對(duì)此，存在三種不同的主張。一是“分離說”，即就不同審理內(nèi)容適用不同的程序。就共有人份額的界定、是否符合分割條件的判斷，適用訴訟程序；就分割方法的確定，適用非訟程序。在德國(guó)法上，僅就分割方法請(qǐng)求法院為裁決時(shí)，即按非訟事件處理。二是“訴訟說”，無論是共有人份額的界定、是否符合分割條件的判斷，還是分割方法的確定，均統(tǒng)一適用訴訟程序。這是因?yàn)椋指罟灿形锏姆椒P(guān)系當(dāng)事人的利益太大，還是應(yīng)該用訴訟程序來解決。日本即按訴訟程序處理裁判分割案件。三是“非訟說”，即將這類事件列入非訟程序?qū)徖矸秶?/p>

筆者認(rèn)為，所謂“分割共有物的方法關(guān)系當(dāng)事人的利益太大”的理由不能成立，蓋就理論而言，無論何種分割方法，只要確定的份額恰當(dāng)，則各共有人分別取得其應(yīng)有份，區(qū)別僅在于獲得的財(cái)產(chǎn)形態(tài)不同，并不影響共有人的客觀利益。但基于下述理由，本文贊同“訴訟說”。第一，在共有物分割之訴中，共有人份額的界定、是否符合分割條件，屬于典型的訴訟事件，僅分割方法的確定屬于非訟事件，并導(dǎo)致其后的給付問題具備非訟屬性。如強(qiáng)行要求前者通過訴訟程序解決，之后再通過非訟程序確定分割方法，只會(huì)徒增訟累，且與非訟程序“快捷、迅速”的要求相背離，故基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考量，宜合并處之。第二，雖然訴訟法學(xué)者普遍認(rèn)為，現(xiàn)行《民事訴訟法》第15章規(guī)定的特別程序，即相當(dāng)于非訟程序，但該章規(guī)定適用的類型特定，且“規(guī)定的處理程序過于單一和陳舊”，并無適用于共有物分割之訴的專門程序。因此，在現(xiàn)行制度框架之下，將分割方法的確定納入非訟程序，缺乏制度基礎(chǔ)。

對(duì)共有物分割之訴，現(xiàn)行司法實(shí)踐本就適用訴訟程序，上文的分析雖將分割方法的確定界定為非訟事件，卻又主張?jiān)谠V訟程序中一并解決，貌似“從終點(diǎn)又回到起點(diǎn)”。但這并非無謂的抽象思辨，澄清分割方法的非訟屬性，至少具有兩方面的積極意義：一是就法院而言，明確其非訟屬性，才能正確對(duì)待當(dāng)事人主張之分割方法。在孫某與何某、戴某、劉某等按份共有糾紛案中，原告在訴請(qǐng)分割共有物時(shí)，主張采取拍賣的方式變價(jià)分割。法院認(rèn)為，雖符合分割條件，但原告主張的分割方法不當(dāng)，遂判決駁回了原告要求分割共有財(cái)產(chǎn)的訴訟請(qǐng)求。這一裁判思路，顯然是將分割方法的確定按照訴訟事件對(duì)待而犯下的錯(cuò)誤。二是就當(dāng)事人而言，明確其非訟屬性，才能理解法院為何“不受原告主張之拘束”，才能接受法院“越俎代庖”的分割方案。

四、共有物分割之訴的裁判規(guī)則

在共有物分割之訴的具體裁判事項(xiàng)中，也存在實(shí)體規(guī)范催生程序規(guī)則、程序規(guī)則倒逼實(shí)體規(guī)范的問題，二者既相輔相成，又相互制約，呈現(xiàn)出明顯的交互、共生關(guān)系。

（一）“協(xié)議不成”的定性

《物權(quán)法》第100條第1款規(guī)定：“共有人可以協(xié)商確定分割方式。達(dá)不成協(xié)議，共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)可以分割并且不會(huì)因分割減損價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)物予以分割；難以分割或者因分割會(huì)減損價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)對(duì)折價(jià)或者拍賣、變賣取得的價(jià)款予以分割?！睂?duì)該款規(guī)定的分割條件，立法機(jī)關(guān)的解釋是：“無法達(dá)成協(xié)議時(shí)，共有人可以提請(qǐng)法院進(jìn)行裁判分割?！睂?shí)體法學(xué)者也普遍認(rèn)為，共有物分割之訴，須以共有人不能協(xié)議分割為要件，未經(jīng)協(xié)議前，不得另行起訴。訴前協(xié)議分割不成乃是向法院起訴、啟動(dòng)訴權(quán)的前置條件。從某種意義上來說，此舉有助于實(shí)現(xiàn)案件分流，減少審判壓力。就域外立法例來看，日本《民法典》第258條第1款便有類似規(guī)定，該國(guó)學(xué)者亦認(rèn)為，該款規(guī)定的協(xié)議不成乃是起訴條件。但站在程序法的角度，將協(xié)議不成界定為起訴條件，既缺乏現(xiàn)行程序法的制度依據(jù)，亦有違程序法的效率追求。

就我國(guó)現(xiàn)行程序法來看，起訴必須具備形式條件和實(shí)質(zhì)條件。所謂形式條件，即《民事訴訟法》第120條要求起訴原則上采用書面形式。所謂實(shí)質(zhì)條件，即《民事訴訟法》第119條所設(shè)定的四項(xiàng)要求，包括原告適格、被告明確、訴狀應(yīng)具備必要的記載事項(xiàng)、屬于法院主管和管轄。由此可見，是否達(dá)成分割協(xié)議與起訴無關(guān)，法院不應(yīng)拒絕協(xié)議不成的當(dāng)事人徑行起訴，而應(yīng)對(duì)其進(jìn)行實(shí)體審理并作出判決。就將來的立法來說，有無必要將協(xié)議不成設(shè)定為起訴條件？毋庸置疑，協(xié)議分割有節(jié)省費(fèi)用、和諧迅速的效益。但這并不意味著應(yīng)將協(xié)議不成作為起訴條件。一方面，因?yàn)椤皡f(xié)商的內(nèi)容，由共有人自由決定，當(dāng)然須得共有人的全體同意”。如要求協(xié)議前置，則在共有人之一下落不明的情況下，共有物分割之訴無從提起。另一方面，在訴訟中，也應(yīng)該鼓勵(lì)共有人之間通過協(xié)議達(dá)成調(diào)解的方法確定分割方式。換言之，協(xié)議程序既可以在起訴前完成，亦不妨在訴訟中實(shí)施。事實(shí)上，與允許共有人在訴訟中協(xié)議相比，因未履行協(xié)議程序而駁回起訴，要求當(dāng)事人重新進(jìn)行協(xié)商，協(xié)議不成的再次起訴，既增加了訟累，亦延宕了時(shí)間。綜上，不論站在我國(guó)現(xiàn)行法解釋立場(chǎng)還是從未來法修訂而言，皆不應(yīng)將協(xié)議不成界定為起訴前置條件。就具體操作而言，如原告未經(jīng)協(xié)議徑行起訴的，不得以未經(jīng)協(xié)議為由裁定駁回起訴，而應(yīng)進(jìn)入審理程序。在審理中，法官應(yīng)鼓勵(lì)兩造協(xié)議分割，如協(xié)商未果則行裁判分割。

（二）分割方法的選擇

根據(jù)《物權(quán)法》第100條第1款的規(guī)定，裁判分割的方法包括實(shí)物分割、變價(jià)分割、折價(jià)補(bǔ)償。

對(duì)于實(shí)物分割，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，應(yīng)作為裁判分割的第一選擇。我國(guó)《物權(quán)法》第100條第1款亦規(guī)定，只有在難以分割或者分割會(huì)減損價(jià)值的，才可變價(jià)分割或折價(jià)補(bǔ)償。這種將實(shí)物分割置于“首選”地位的做法，值得反思。首先，就動(dòng)產(chǎn)而言，除集合的動(dòng)產(chǎn)可通過適當(dāng)搭配的方式進(jìn)行實(shí)物分割以外，獨(dú)立之動(dòng)產(chǎn)基本不具有可分性。其次，就不動(dòng)產(chǎn)而言，“德國(guó)實(shí)務(wù)操作的結(jié)果，幾乎所有不動(dòng)產(chǎn)的共有都是變價(jià)分配，因?yàn)樵锓峙鋷缀跻欢〞?huì)減損其整體價(jià)值。法院能做的應(yīng)該只有一件事，就是裁定拍賣?！弊詈?，“一物一權(quán)”是《物權(quán)法》的基本要求。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]7號(hào)）第2條第1款的規(guī)定，一個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有“構(gòu)造的獨(dú)立性、利用的獨(dú)立性、登記的可行性”。因此，如欲對(duì)不動(dòng)產(chǎn)做實(shí)物分割，則分割形成的數(shù)個(gè)不動(dòng)產(chǎn)，必須同時(shí)滿足上述三個(gè)要求，否則即與“一物一權(quán)”要求相沖突。這些事實(shí)上、經(jīng)濟(jì)上、法律上的障礙，使得實(shí)物分割難以成為裁判分割的首先選擇。

對(duì)于折價(jià)補(bǔ)償，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為，“若將原物全部分配予共有人中一人或數(shù)人，而對(duì)其余共有人全不予分配，僅以金錢補(bǔ)償者，則非裁判分割之方法，法院不得為之?！薄拔┯跒樵锓指顣r(shí)共有人有不能按其應(yīng)有部分受分配時(shí)始可適用?！辟|(zhì)言之，折價(jià)補(bǔ)償只能是實(shí)物分割的補(bǔ)充，而非獨(dú)立的裁判分割方法。最高人民法院則認(rèn)為，“如果沒有人愿意接受共有物，或者雖愿意接受共有物，但對(duì)折價(jià)數(shù)額有異議，各共有人又達(dá)不成協(xié)議的，最好不要采取折價(jià)分割方式，而是采取變價(jià)分割的方式更有利于案結(jié)事了?！辟|(zhì)言之，折價(jià)補(bǔ)償是獨(dú)立的分割方法，但應(yīng)慎用。比較而言，后者更為可取。一則在變價(jià)分割情況下，共有物由“外人”（第三人）取得尚屬可行，而在折價(jià)分割情況下，共有物由共有人之一取得，緣何反而被排除在外？同時(shí)，在折價(jià)分割的情況下，為避免當(dāng)事人“厚此薄彼”的責(zé)難，可采取《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)婚姻法）若干問題的解釋（二）》（法釋[2003]19號(hào)）第18條規(guī)定的競(jìng)價(jià)取得法，實(shí)行價(jià)高者得，或通過司法評(píng)估確定公允的市場(chǎng)價(jià)格。二則在共同共有中，因共有基礎(chǔ)喪失（如離婚），共有物的分割勢(shì)在必行，如不能做實(shí)物分割（如共有物系一個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)），而變價(jià)分割又渠道受限時(shí)，除折價(jià)分割外并無其他選擇。

對(duì)于變價(jià)分割，其變價(jià)需通過拍賣或變賣的方式實(shí)現(xiàn)。有疑問的是，拍賣或變賣究竟應(yīng)當(dāng)在哪個(gè)程序中完成？對(duì)此，最高人民法院在評(píng)析變價(jià)分割的缺點(diǎn)時(shí)指出，會(huì)增加審理案件的時(shí)間。既日“審理”，顯然是主張?jiān)谠V訟中變價(jià)。亦有法院認(rèn)為，拍賣方式屬于執(zhí)行手段范疇。換言之，變價(jià)只能在執(zhí)行中實(shí)施。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，在執(zhí)行程序中固然可以通過拍賣、變賣方式實(shí)現(xiàn)變價(jià)；在審判程序中，根據(jù)最高人民法院《對(duì)外委托鑒定、評(píng)估、拍賣等工作管理規(guī)定》（法辦發(fā)[2007]5號(hào)）第2條的規(guī)定，亦可啟動(dòng)拍賣、變賣。而且，無論是在執(zhí)行中變價(jià)還是在審判中變價(jià)，經(jīng)過的環(huán)節(jié)（拍賣-獲得價(jià)款-分割價(jià)款）相同，故實(shí)現(xiàn)權(quán)利的時(shí)間亦應(yīng)大致相同，并無效率上的優(yōu)劣之分。事實(shí)上，區(qū)分執(zhí)行中變價(jià)與訴訟中變價(jià)，其意義在于二者在訴權(quán)的保障與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)上有所不同。一方面，在執(zhí)行程序變價(jià)，如遭遇無人買受的尷尬，則判決無法履行；而在訴訟中變價(jià)，雖也可能流拍，但尚可選擇其他分割方式，或以無法分割為由，駁回分割請(qǐng)求。另一方面，在一審訴訟中變價(jià)，雖可因應(yīng)無人買受而及時(shí)調(diào)整對(duì)策，然一旦成功變價(jià)，則共有物的出賣既成事實(shí)，二審法院縱然認(rèn)為不符合分割條件，亦無力回天，從而導(dǎo)致兩審終審制度被架空。綜合權(quán)衡，最佳選擇是，一審只能執(zhí)行中變價(jià)——避免架空二審，二審則可根據(jù)情況選擇執(zhí)行中變價(jià)或訴訟中變價(jià)。

（三）他項(xiàng)權(quán)利人的訴訟地位

在共有人內(nèi)部，共有物分割之訴系必要共同訴訟，“應(yīng)以提出分割請(qǐng)求的共有人以外的其他全體共有人為相對(duì)人來提起這一訴訟?！碑?dāng)然，“如共有人明確表示放棄其應(yīng)有的份額，可以不將其列為被告?！庇幸蓡柕氖?，如共有物上存在他項(xiàng)權(quán)利負(fù)擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待他項(xiàng)權(quán)利人？日本《民法典》第260條第1款規(guī)定：“就共有物有權(quán)利者，以及各共有人的債權(quán)人，可以以自己的費(fèi)用，參加分割。”第2款規(guī)定：“不顧有依前款規(guī)定提出的參加請(qǐng)求，不待其參加而實(shí)行分割時(shí)，其分割，不得以之對(duì)抗參加請(qǐng)求人?！钡搰?guó)有學(xué)者指出，首先，在分割之際，無須主動(dòng)通知這些利害關(guān)系人。其次，在裁判分割中，利害關(guān)系人參加訴訟，除具有監(jiān)視欺詐性分割，等待向法院陳述意見的機(jī)會(huì)以外，很少有實(shí)際利益。有人進(jìn)一步主張，第三人對(duì)于共有物沒有事實(shí)上和法律上的處分權(quán)，根本就不是適格的當(dāng)事人。然而，假定他項(xiàng)權(quán)利系抵押權(quán)，在實(shí)行變價(jià)分割時(shí)，如何協(xié)調(diào)買受人權(quán)利與《物權(quán)法》第191條第2款的關(guān)系？假定他項(xiàng)權(quán)利系租賃權(quán)或質(zhì)權(quán)，在分割之后如何處理占有轉(zhuǎn)移的問題？鑒于這些權(quán)利沖突的存在，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法律的制度設(shè)計(jì)，宜將他項(xiàng)權(quán)利人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。

（四）訴訟費(fèi)的分配

民事訴訟的訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，是各國(guó)的一般規(guī)則。我國(guó)《訴訟費(fèi)用繳納辦法》第29條亦采取該立場(chǎng)。但是，在共有物分割之訴中，由于法院不受當(dāng)事人主張的分割方法的約束，即使法院依原告所主張分割方法而為判決，亦非原告勝訴、被告敗訴。反之，法院不依原告所主張而自行另定分割方法時(shí)，亦非原告全部或一部敗訴。關(guān)于民事訴訟上訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)之原則，于共有物分割之訴并無適用的余地，故應(yīng)由立法另為規(guī)定始能解決。為此，有人建議，法院判令不得分割的，由原告承擔(dān)訴訟費(fèi)用；法院判令分割的，由各當(dāng)事人依據(jù)法院確定的各自所占的共有物的比例承擔(dān)訴訟費(fèi)用。如判令不得分割，則表明原告在不符合分割條件的情況下要求分割，確應(yīng)自行承擔(dān)訴訟費(fèi)用。但在判令準(zhǔn)予分割的情況下，不考慮分割的原因，要求各當(dāng)事人按所獲共有物的比例承擔(dān)訴訟費(fèi)用，不盡合理。根據(jù)《物權(quán)法》第99條的規(guī)定，共有物的分割可分為兩種隋形：一是正常分割。無禁止分割特約的按份共有、共有基礎(chǔ)喪失的共同共有，均屬此類情形。對(duì)此，可由各共有人按所獲共有物的比例承擔(dān)訴訟費(fèi)用。二是非正常分割。包括約定不得分割的按份共有，基于特殊理由要求分割；在共同關(guān)系存續(xù)期間的共同共有，基于特殊理由要求分割。對(duì)于前者，共有人的分割請(qǐng)求違反約定，且系基于自身原因挑起訴訟，應(yīng)自行承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用；對(duì)于后者，應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分分割的原因，由事實(shí)上引發(fā)分割之人負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。如原告系基于《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋（三）》（法釋[2011]18號(hào)）第4條請(qǐng)求分割的，則應(yīng)由被動(dòng)分割方承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

五、余論

“在現(xiàn)代法律制度基礎(chǔ)上，實(shí)體法和訴訟法在體系上是分離的。”法律部門的劃分相應(yīng)導(dǎo)致法學(xué)研究的區(qū)隔。就整體觀之，實(shí)體法研究與程序法的研究，往往涇渭分明，少有交集。但是，“基本行為（實(shí)體法規(guī)范的行為）和訴訟行為之間不是彼此密封的，它們不能被抽象地分割開來加以分析，他們之間的相互影響必須予以考慮?！睋Q言之，實(shí)體法與程序法并非平行線關(guān)系，而是相互交錯(cuò)且交互作用的，它們必須在彼此的相互關(guān)系中才能得到理解，尤其在糾紛的處理中，只有實(shí)體法與程序法結(jié)合交融形成合力，才能得到妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。而法學(xué)具有實(shí)踐的性格，為達(dá)致“出而能用”的目的，法學(xué)研究亦應(yīng)重視實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)則的共生共長(zhǎng)關(guān)系，并在二者的交互中探尋答案。