喻中

摘要：就像舞臺上的演員會受制于幕后的導(dǎo)演及編劇，在比較法學(xué)的理論表象背后，也有一些決定著比較法學(xué)走向的因素。其中，比較法學(xué)研究者所在國家及其法律在世界法律格局中的強(qiáng)弱程度，會影響到比較對象的選擇。比較法學(xué)研究者在普適主義與歷史主義之間的不同傾向，會決定他對法律移植的態(tài)度。比較法學(xué)研究者在立法者與闡釋者之間的不同站位，會決定他的學(xué)術(shù)理論是科學(xué)的還是解釋學(xué)的。比較法學(xué)研究者與政治的關(guān)系，也會決定其作品的學(xué)術(shù)成色與政治成色。通過察看比較法學(xué)表象背后的若干因素，有助于增強(qiáng)比較法學(xué)研究者的角色意識，有助于洞悉中國法律在比較法學(xué)中的地位，同時(shí)還有助于從比較法學(xué)的角度提升中國的制度能力與文化實(shí)力。

關(guān)鍵詞：比較法；學(xué)術(shù)自覺；文化解釋；法律移植

一、引言

比較法學(xué)作為一門學(xué)科或一個(gè)相對獨(dú)立的研究領(lǐng)域，當(dāng)然是晚近以來才出現(xiàn)的。但是，比較法學(xué)作為一種研究方法，則由來已久。正如達(dá)維德所指出的，“對不同地區(qū)的法制進(jìn)行比較研究，其歷史同法學(xué)本身同樣古老。”讓我們回想一下，從亞里士多德的《政治學(xué)》到孟德斯鳩的《論法的精神》，眾多經(jīng)典的法學(xué)名著，幾乎都運(yùn)用了比較法的方法，幾乎都可以歸屬于比較法學(xué)的文獻(xiàn)庫。在今日中國的法學(xué)論著中，比較研究的方法更是得到了普遍的運(yùn)用。

考慮到這樣的歷史與現(xiàn)狀，我們甚至可以夸張地說，一切法學(xué)都是比較法學(xué)，一切法學(xué)都屬于比較法學(xué)。造成這種“比較法帝國主義”的原因在于，比較乃是思維的一般特征，是研究法律的基本方法。對此，美國學(xué)者斯旺森有一個(gè)直截了當(dāng)?shù)母爬?，他說：“沒有比較的思維是不可思議的，如果不進(jìn)行對比，一切科學(xué)思想和所有科學(xué)研究，也都是不可思議的。明顯的和含蓄的比較充滿了社會科學(xué)家的著作，并且從一開始就是這樣?！?/p>

即便如此，我們也應(yīng)當(dāng)反過來，從另一個(gè)角度來思考：比較法學(xué)既然已經(jīng)成為了一個(gè)約定俗成的概念、一種特定的研究方法、一個(gè)特定的研究領(lǐng)域，甚至是一個(gè)相對獨(dú)立的分支學(xué)科，那就意味著，比較法學(xué)還是包含了某些特別的因素，足以使它在法學(xué)理論的世界中獨(dú)樹一幟。這個(gè)獨(dú)樹一幟的法學(xué)理論板塊，雖然已經(jīng)催生了大量的基礎(chǔ)理論文獻(xiàn)，但是，在比較法學(xué)研究成果不斷涌現(xiàn)的進(jìn)程中，依然有一些背后的問題，值得挖掘出來并予以剖析。因此，本文立足于對比較法學(xué)研究的反思，分述隱藏在比較法學(xué)表象背后的四對范疇：法律與國家，求同與辨異，功利與文化，政治與學(xué)術(shù)。希望通過這四對范疇的梳理，深化對于比較法學(xué)基礎(chǔ)理論的認(rèn)知，進(jìn)而增進(jìn)中國比較法學(xué)的學(xué)術(shù)自覺與學(xué)術(shù)自省。

二、法律與國家

從形式上看，比較法學(xué)研究的核心，就是把一種法律與另一種法律進(jìn)行比較研究。在這種比較研究展開之前，比較法學(xué)研究者首先必須解決的問題是：誰跟誰比較？亦即比較對象的選擇問題。那么，比較法學(xué)研究者是怎樣選擇比較對象的？

當(dāng)代中國的比較法學(xué)者，在選擇比較對象的時(shí)候，通常習(xí)慣于把中國法律與美國法律進(jìn)行比較，或者是與英國法律、德國法律、法國法律進(jìn)行比較，或者是與日本法律進(jìn)行比較。但是，有中國的比較法學(xué)者把中國法律與肯尼亞法律、莫桑比克法律進(jìn)行比較研究嗎？似乎沒有，或者很少。如果說肯尼亞、莫桑比克離中國較遠(yuǎn)，那么，有中國的比較法學(xué)者把中國法律與緬甸、不丹、錫金、阿富汗、巴基斯坦的法律進(jìn)行比較嗎？似乎也很少見到，即使有學(xué)者做過這樣的比較研究，也較少為人所關(guān)注。

問題由此產(chǎn)生：為什么當(dāng)代中國的比較法學(xué)者更愿意、更習(xí)慣于把中國法律與美國法律進(jìn)行比較？回答是，因?yàn)槊绹菑?qiáng)勢國家，美國法律是強(qiáng)勢法律。由此，我們可以看到，在比較法學(xué)研究的表象背后，還有一個(gè)真實(shí)的格局：作為比較對象的法律，存在著強(qiáng)勢法律與弱勢法律的差異。在通常情況下，比較法學(xué)者更愿意把自己所置身于其中的法律與另一種更強(qiáng)勢的法律進(jìn)行比較，至少也要找一些與自己所置身于其中的法律在強(qiáng)弱程度方面大致相當(dāng)?shù)姆蓙肀容^。如果沒有比自己所置身于其中的法律更強(qiáng)勢或大致相當(dāng)?shù)姆?，那么，比較法學(xué)多半會衰落。因?yàn)檫@樣的法律格局，不能激發(fā)學(xué)者從事比較法學(xué)研究的熱情。

在中國的歷代《刑法志》中，以及其他的中國古典法律文獻(xiàn)中，我們幾乎看不到周邊國家的法律，周邊國家的法律幾乎就不在中國學(xué)者的視野之中。雖然有學(xué)者把中國的比較法學(xué)回溯至中國的春秋戰(zhàn)國時(shí)代，甚至更早，但是，嚴(yán)格說來，從秦朝到19世紀(jì)中葉，中國沒有現(xiàn)代意義上的比較法學(xué)。原因很簡單，在“中國一四夷”格局中，“四夷”的法律，即使存在，也不值得拿來與“中國”的法律相提并論、比較研究。正如石介在《中國論》中所言：“四夷處四夷，中國處中國，各不相亂，如斯而已矣”。既然各不相亂，互不關(guān)涉，當(dāng)然也就沒有比較研究的必要。

直至19世紀(jì)后半期，來自“泰西”的法律才開始進(jìn)入中國研究者的視野。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，中國的比較法學(xué)研究著作才開始如雨后春筍般地涌現(xiàn)，比較法學(xué)才開始在中國迅速興盛起來。“1913年，在上海成立了中國的第一個(gè)比較法學(xué)組織——比較法學(xué)會，王寵惠當(dāng)選為首任會長。1947年，任比較法學(xué)會會長的是楊兆龍，他還當(dāng)選為國際比較法學(xué)會理事。在此過程中，比較法雜志也開始亮相學(xué)術(shù)界，最早的是東吳大學(xué)法學(xué)院的《法學(xué)季刊》（后改名《法學(xué)雜志》，創(chuàng)刊于1922年）。同時(shí)，東吳大學(xué)法學(xué)院的英文版《中國法學(xué)雜志》（China Law Review，1922年至1940年），也是一個(gè)比較法論壇?！币灾劣跂|吳大學(xué)法學(xué)院，也要于1915年改稱中國比較法學(xué)院。在眾多的比較法學(xué)著作中，有一個(gè)特點(diǎn)是共通的：用來比較的法律主要是美國、英國、德國、法國、日本的法律。為什么是這些國家的法律進(jìn)入了中國比較法學(xué)研究者的視野？原因就在于，這些國家的法律是那個(gè)時(shí)代的強(qiáng)勢法律。在中國比較法學(xué)快速興起的時(shí)代，也是中國固有的法律迅速跌入低谷的時(shí)代，相對于歐美的強(qiáng)勢法律，那個(gè)時(shí)代的中國法律居于弱勢法律的地位。

在美國，比較法學(xué)研究一直比較衰落，正如杜魯貝克所言，“美國人對第三世界了解得很少，對那些國家的法律體系實(shí)際上一無所知。美國大學(xué)里的比較法研究從來就不強(qiáng)。我們在這領(lǐng)域所因襲的，主要是來自納粹占領(lǐng)的歐洲的難民的著述，而他們所注意的基本上都是歐洲法律?！边@就是說，美國的比較法學(xué)著作，主要是“歐洲難民”寫成的著作。美國的比較法學(xué)研究為什么不強(qiáng)？根本的原因在于：在“純正”的美國學(xué)者看來，美國法律是最強(qiáng)勢的法律，置身于這種最強(qiáng)勢法律之中的美國學(xué)者，沒有興趣把美國法律與其他法律進(jìn)行比較研究。因?yàn)?，在他們的眼里，主要是在他們的潛意識里，相對于美國法律，其他國家、其他地區(qū)的法律都是弱勢法律。美國學(xué)者放眼環(huán)顧，找不到堪與美國法律進(jìn)行比較的法律。這就像在傳統(tǒng)中國，自以為是的中國士大夫，從來不會把“烏雞國”的法律與“天朝上國”的法律進(jìn)行比較研究，因?yàn)楦揪蜎]有可比性嘛?，F(xiàn)在，同樣的格局再次浮現(xiàn)。只不過是曾經(jīng)峨冠博帶的中國士大夫替換成了哈佛、耶魯?shù)姆▽W(xué)教授。為什么中國的比較法學(xué)研究者不會把中國法律與肯尼亞法律、莫桑比克法律進(jìn)行比較研究，原因也在這里：雖然相對于美國法律，中國法律可能不享有強(qiáng)勢法律的地位，但是，相對于肯尼亞法律、莫桑比克法律，中國法律又居于強(qiáng)勢法律的地位。

進(jìn)一步看，強(qiáng)勢法律為什么強(qiáng)？弱勢法律為什么弱？其實(shí)法律自身無所謂強(qiáng)與弱。法律只是寫在紙面上的一串串字符，紙面上的字符有何強(qiáng)弱可言？即使是行動中的法律，也無所謂強(qiáng)與弱，因?yàn)樾袆又械姆桑仓皇翘囟ㄈ后w的行動所需要遵循的不成文規(guī)則而已，這樣的不成文規(guī)則，同樣無所謂強(qiáng)弱。法律的強(qiáng)弱，取決于它背后的國家（或政治共同體）。國家強(qiáng)大了，這個(gè)國家的法律自然居于強(qiáng)勢地位，上升成為強(qiáng)勢法律；一個(gè)國家弱小，這個(gè)國家的法律只好屈居于弱勢地位，蜷縮成為弱勢法律。法律就像語言，或者就是語言的一個(gè)組成部分，其或強(qiáng)或弱，正好可以充當(dāng)測度國家強(qiáng)弱狀況的標(biāo)尺。一個(gè)居于強(qiáng)勢地位的國家，它的法律一定是強(qiáng)勢的；弱勢的法律，只能與弱勢的國家如影相隨。因此，強(qiáng)勢法律與弱勢法律之間的對比關(guān)系，其實(shí)就是強(qiáng)勢國家與弱勢國家之間的對比關(guān)系。

因此，從表面上看，比較法學(xué)的研究對象是法律，研究者是在選擇不同的法律進(jìn)行比較研究；從根本上看，比較法學(xué)的研究對象其實(shí)是國家，研究者是在選擇不同的國家進(jìn)行比較研究，因?yàn)?，法律總是依附在國家的軀體上的。不同國家之間的強(qiáng)弱關(guān)系，是牽動比較法學(xué)研究的一根看不見的韁繩。比較法學(xué)的研究者比較什么，選擇什么樣的法律進(jìn)行比較研究，主要就是由這根韁繩牽動的。當(dāng)代中國的比較法學(xué)為什么“言必稱美國”，就因?yàn)槊绹菑?qiáng)勢國家。1899年的梁啟超在自己的比較法學(xué)論著《各國憲法異同論》一文中高調(diào)稱頌英國憲法，認(rèn)為英國憲法是“完全無缺”的憲法，背后的原因也在于，那個(gè)時(shí)期的英國是全世界最強(qiáng)勢的國家。

如果以上的分析有一定的道理，那么，如果一個(gè)國家的比較法學(xué)發(fā)達(dá)而興盛，恰恰意味著這個(gè)國家還不是最強(qiáng)勢的國家，當(dāng)然也不是最弱勢的國家。最弱勢的國家及其法律只有極其微弱的對話能力，甚至不足以支撐一門專業(yè)化的法學(xué)體系中的比較法學(xué)。我沒有做過專門的調(diào)查，但我猜測，在全球200個(gè)左右的國家中，沒有展開比較法學(xué)研究的國家恐怕還不止一個(gè)或兩個(gè)。由此，我們可以做出這樣一個(gè)推論：擁有最強(qiáng)勢法律的國家，以及法律最弱勢的國家，比較法學(xué)都不甚發(fā)達(dá)。剩下的中間狀態(tài)的國家，多多少少都有一些比較法學(xué)研究。但是，這些國家的比較法學(xué)者在選擇比較對象的時(shí)候，仍然會呈現(xiàn)出這樣一種規(guī)律：某個(gè)國家內(nèi)居于主流地位的比較法學(xué)，大多盯著那些比本國更強(qiáng)勢的國家及其法律，同時(shí)也會盯著那些跟本國同等強(qiáng)勢的國家及其法律，較少把那些比本國更弱勢的國家及其法律作為比較研究的對象。

國家強(qiáng)則法律強(qiáng)，國家弱則法律弱。法律與國家之間的這種關(guān)系，既決定了比較法學(xué)的研究對象，同時(shí)也決定了比較法學(xué)在世界各國的分布格局。

三、求同與辨異

把兩種或多種法律進(jìn)行比較研究，到底是要“求同”？還是要“辨異”？有人可能回答說，既求同，也辨異，求“異中之同”，辨“同中之異”。這樣的說法似乎有道理：一方面，如果不求同，似乎就沒有比較的必要，譬如，把一塊石頭與一片樹葉進(jìn)行比較，似乎意義不大，因?yàn)闆]有相同點(diǎn)；另一方面，凡是比較，作為比較對象的兩個(gè)事物，必然有一定的差異，否則比它干什么？——但是，這種大而化之的回答并不能阻擋進(jìn)一步的追問：在籠而統(tǒng)之的比較法學(xué)背后，是否可以分為兩條路徑：求同性質(zhì)的比較法學(xué)，與辨異性質(zhì)的比較法學(xué)？我的回答是肯定的。

求同性質(zhì)的比較法學(xué)研究，主要在于尋求普遍性，主要受到了普適主義價(jià)值觀的支配。辨異性質(zhì)的比較法學(xué)研究，主要在于強(qiáng)調(diào)特殊性，主要受到了歷史主義價(jià)值觀的支配。試舉例說明：在德國法學(xué)史上，蒂抱的論文《論制定一部統(tǒng)一的德國民法典的必要性》，主張模仿法國民法典，為德國制定一部綜合性的民法典，并通過統(tǒng)一的民法典，促成德國國家的統(tǒng)一。從比較法學(xué)的角度來看，蒂抱的立場是求同，認(rèn)為德國民法應(yīng)當(dāng)更多地靠近法國民法，體現(xiàn)的就是以求同為訴求的比較法學(xué)主張。但是，薩維尼的論文《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》并不同意蒂抱的求同主張，他說，雖然“我們心中所竭誠向往的，乃為同一目標(biāo)，而朝思夕慮者，實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)之手段也?！闭菍κ侄蔚牟煌斫猓_維尼表達(dá)了一種以辨異為追求的比較法主張：法律乃是一個(gè)民族共同意識、共同信念的體現(xiàn)。薩維尼說：“在人類信史展開的最為古遠(yuǎn)的時(shí)代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，它們實(shí)際乃為一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意所由來的意圖的這個(gè)民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識?！?/p>

求同性質(zhì)的比較法研究一般立足于尋求法律文本、法律器物、法律技術(shù)之同。譬如，蒂抱希望制定一部像《拿破侖法典》那樣的德國民法典，就是希望德國民法典在法律文本上模仿法國民法典。再譬如，當(dāng)代學(xué)者倘若要替本國的刑事訴訟法引入“沉默權(quán)”制度或“米蘭達(dá)規(guī)則”，或者是要借鑒某國的物權(quán)公示制度，或者要引進(jìn)法袍之類的某種法律設(shè)施，就是在尋求法律技術(shù)、法律器物之同。這樣的比較法學(xué)研究，打個(gè)比方，就像是對兩棵樹的樹干、樹枝、樹葉的比較研究，或者就像是對兩棵樹的樹冠的比較研究。園藝師為了讓這棵樹與另一棵樹更相似，就對這棵樹進(jìn)行修剪，把這棵樹的整體形象修剪得跟另一棵樹幾乎完全一樣。園藝師的這種活動、這種追求，就類似于求同性質(zhì)的比較法學(xué)研究。在中國大陸關(guān)于民法、刑法、訴訟法等具體法律制度的研究中，這樣的比較法學(xué)研究很普遍、很流行。這樣的比較法學(xué)研究與蒂抱的比較法學(xué)研究，都屬于求同性質(zhì)的比較法學(xué)研究。

辨異性質(zhì)的比較法學(xué)研究一般傾向于辨識法律根源、法律傳統(tǒng)、法律精神之異。譬如，薩維尼認(rèn)為，法律就像語言一樣，是從一個(gè)民族的歷史過程中生長、演進(jìn)而來的，因而，德國民法不宜通過模仿法國民法來制定。這樣的比較法學(xué)研究，就仿佛對兩棵樹進(jìn)行比較，既要比較兩棵樹的樹冠，同時(shí)更要比較兩棵樹的根系，甚至要比較根系所置身于其中的土壤。如果針對法律之樹的根系、土壤進(jìn)行比較，得出的結(jié)論主要是差異。看得見的法律之樹可以修剪得大致相同，譬如，都規(guī)定了“正當(dāng)程序”，但是，支撐法律之樹的根系、土壤，能夠“修剪”得大致相同么？在法律移植的過程中，可以借鑒、模仿法律之樹的形狀甚至顏色，但是，能夠把法律之樹的根系、土壤也一并移植過來么？如果不能，僅僅截取某種異質(zhì)的法律之樹的樹枝、樹葉，能夠在本國的法律之樹上成功地嫁接么？能夠在本國的法律土壤中茁壯生長么？這些問題，都是辨異性質(zhì)的比較法學(xué)研究旨在強(qiáng)化的問題。

通常說來，求同性質(zhì)的比較法學(xué)研究秉持的普遍主義價(jià)值觀，與現(xiàn)代主義、進(jìn)步主義甚至“單線進(jìn)化論”分享了大致相同的思維方式。福山的“歷史終結(jié)論”是這種思維方式的形象化表達(dá)?！胺扇蚧泵}則是這種思維方式在比較法學(xué)研究領(lǐng)域內(nèi)的凝結(jié)。相比之下，辨異性質(zhì)的比較法學(xué)研究側(cè)重于訴諸歷史，訴諸傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)本國經(jīng)驗(yàn)、本族習(xí)慣、本地智慧、本土知識，或吉爾茨所說的“地方性知識”，因而具有更加明顯的保守主義的特征，與多元主義、后現(xiàn)代主義分享了某些大致相同的思維方式。艾森斯塔特的“多元現(xiàn)代性”就是關(guān)于這種思維方式的集中闡釋。千葉正士的“法律多元論”則是這種思維方式在比較法研究領(lǐng)域內(nèi)的直觀體現(xiàn)。

如果要對這兩種不同的比較法學(xué)研究進(jìn)行評價(jià)的話，那么，它們各有其優(yōu)長之處。求同性質(zhì)的比較法學(xué)要求更多地靠近某種“先進(jìn)”的，或強(qiáng)勢的法律，對法律移植保持某種樂觀的態(tài)度，有助于豐富本國的法律資源，有助于推動本國的法律創(chuàng)新、革新。特別是金融、互聯(lián)網(wǎng)、高新技術(shù)以及太空、海洋等新興領(lǐng)域內(nèi)的法律，由于與科技變革緊密結(jié)合，與特定民族生活、特定文化傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)度、依賴度較弱，因而比較容易借鑒移植別國的法律。但是，求同性質(zhì)的比較法學(xué)研究在家庭法、訴訟法、憲法等相對傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域，則存在著較多的局限性。因?yàn)?，兩個(gè)國家很可能都在憲法文本中明文規(guī)定了民主制度。如果僅僅比較兩國的憲法條文，則會發(fā)現(xiàn)兩者之間共性很大，譬如，都承認(rèn)民主、平等、獨(dú)立審判。但是，在“民主”、“平等”、“獨(dú)立審判”這些相同法律用語的背后，“民主”的實(shí)際運(yùn)行、“獨(dú)立審判”的真實(shí)狀況，都可能各具形態(tài)，甚至?xí)笙鄰酵?。至于“平等”與“反歧視”，更是各國“都有一本難念的經(jīng)”。大致說來，就政治領(lǐng)域、家庭領(lǐng)域的法律而言，求同性質(zhì)的比較法學(xué)研究，恐怕會面臨著更多的障礙。而且，這種障礙還不僅僅是一個(gè)意識形態(tài)的問題，也不是“一下決心”就能夠順利解決的問題。

相反，辨異性質(zhì)的比較法學(xué)研究，則可以在政治法、家庭法等領(lǐng)域取得更多的學(xué)術(shù)成就。因?yàn)檎畏?、家庭法更多地受制于本國的民族性格、文化傳統(tǒng)、心理結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣。在這些領(lǐng)域，法律會更多地受制于時(shí)間上的“過去”而不是空間上的“異域”。傳統(tǒng)的民法，由于充當(dāng)了一個(gè)國家、一個(gè)民族社會生活的百科全書，同樣會較多地受制于本國、本民族的文化與傳統(tǒng)。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派反對簡單地移植法國的民法典，能夠有效地阻止德國民事立法領(lǐng)域的模仿主義，原因就在這里。

四、功利與文化

在比較法學(xué)的表象背后，還存在著指向上的差異：既可以是文化指向的比較法學(xué)，還可以是功利指向的比較法學(xué)。兩者的區(qū)別在于：文化指向的比較法學(xué)研究旨在解釋，以尋求意義為追求，可以視為人文學(xué)科取向的比較法學(xué)；功利指向的比較法學(xué)研究旨在改變，以完善法律為追求，可以視為社會科學(xué)取向的比較法學(xué)。

先看功利指向的比較法學(xué)。在19世紀(jì)，為了救亡、自強(qiáng)，中國人提出了“師夷長技以制夷”的主張，這就是典型的功利指向。在同樣的邏輯上往前延伸，從“師夷之技”延伸至“師夷之法”，比較研究各國法律制度也是為了自強(qiáng)、救亡。這種功利指向的比較法學(xué)研究，構(gòu)成了所謂“法治后進(jìn)國家”比較法學(xué)的學(xué)術(shù)主流。正如當(dāng)代學(xué)者所言，“中國近代比較法研究，崇尚的始終是西方先進(jìn)的法律理念，追求的也是西方先進(jìn)的法律制度。盡管這些先進(jìn)的理念和制度，有的與中國的現(xiàn)實(shí)相差很遠(yuǎn)，有的甚至還有矛盾和沖突，但研究者們卻一直孜孜于此，未曾動搖和氣餒過。”為什么“一直孜孜于此”，背后有功利的目標(biāo)存焉。

在中國近代的比較法學(xué)史上，上文引證的梁啟超的《各國憲法異同論》是一篇重要的文獻(xiàn)。這篇以比較憲法為主題的論文，對英國的憲法與政治贊美有加、無限推崇，其實(shí)是為中國的憲法和政治描繪了一個(gè)可供模仿的理想圖景。此外，梁啟超還寫下了一系列的比較法學(xué)著作，譬如，比較各國國會制度的《中國國會制度私議》，比較各國憲法的《憲法之三大精神》，等等。梁啟超比較各國法律的目的是什么？一言以蔽之，為了救亡、救國、救時(shí)。對此，梁啟超在1904年的《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》一文中，明確地寫道：“逮于今日，萬國比鄰，物競逾劇，非于內(nèi)部有整齊嚴(yán)肅之治，萬不能壹其力以對外。法治主義，為今日救時(shí)唯一之主義。立法事業(yè)，為今日存國最急之事業(yè)。稍有識者，皆能知之。而東西各國之成績，其刺激我思想供給我智識者，又不一而足。自今以往，實(shí)我國法系一大革新之時(shí)代也?！边@幾句話，實(shí)為功利指向的比較法學(xué)研究者的自畫像，同時(shí)也揭示了功利指向的比較法學(xué)的理論邏輯：由于其他國家在法治、立法方面，已經(jīng)取得了很好的成績，能夠在思想、智識方面帶給我們各種各樣的刺激與啟發(fā)，因而，通過借鑒其他國家的法治成績，可以促進(jìn)中國法系的革新，可以完善我國的法治與立法；至于完善法治與立法的最終目標(biāo)，則是為了救時(shí)。在當(dāng)代中國，比較法學(xué)研究的代表性學(xué)者亦是在同樣的功利邏輯上理解比較法學(xué)：“比較法在中國正在重新出發(fā)，比較法作為改革的有力工具，……曾經(jīng)發(fā)生強(qiáng)大效用?！北容^法學(xué)的“強(qiáng)大效用”就是比較法學(xué)在功利方面的效用：它是“改革的有力工具”。

文化指向的比較法學(xué)側(cè)重于解釋的進(jìn)路，它對各國法律進(jìn)行比較研究的主要目的，不在于追求立竿見影的社會效用、政治效用，而是在于尋求意義。比較法學(xué)研究在尋求意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學(xué)活動中，還可以傳遞、共享這些意義。這其實(shí)是一種人文性質(zhì)的知識生產(chǎn)與知識消費(fèi)。通過這樣的比較法學(xué)研究，人們關(guān)于這個(gè)社會、這個(gè)世界的認(rèn)識可能因此而趨于一致，社會共識可能由此而形成；即使不能達(dá)成一致，彼此之間也可以明確關(guān)于意義的分歧在哪里，在一定程度上，這也是一種存異的人類共識。

這種立足于文化解釋的比較法學(xué)，有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的理論基點(diǎn)：人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時(shí)候，都生活在人類自己建構(gòu)起來的意義之網(wǎng)中。人類尋求意義，當(dāng)然要通過哲學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)等人文學(xué)科，但是，比較法學(xué)也可以做出相應(yīng)的貢獻(xiàn)。通過意義的生產(chǎn)，比較法學(xué)有助于為人類自身編織一個(gè)意義的世界，在這個(gè)由“意義之磚”搭建起來的平臺上，人類達(dá)成了共識，人也因此而成為一個(gè)類的存在，人類共同體也因此而得到有效的整合。

進(jìn)一步看，以尋求意義作為追求的比較法學(xué)，本質(zhì)上是把不同類型的法律作為不同的語言來加以比較，極端一點(diǎn)說，這種意義上的比較法學(xué)，甚至可以縮減為語言學(xué)，或許可以稱為“比較法律語言學(xué)”，亦即是關(guān)于法律語言的比較研究。德國學(xué)者卡西爾曾經(jīng)這樣解釋歷史學(xué)家，他說：“在某種意義上說，歷史學(xué)家與其說是一個(gè)科學(xué)家不如說是一個(gè)語言學(xué)家。不過他不僅僅研究人類的口語和書寫語，而且力圖探究各種一切各不相同的符號慣用語的意義?！瓪v史學(xué)家所尋找的毋寧是一個(gè)舊時(shí)代的精神的物化。他在法律和法令、憲章和法案、社會制度和政治機(jī)構(gòu)、宗教習(xí)俗和儀式中尋找著共同精神?！笨ㄎ鳡枌v史學(xué)家的這種描述，完全可以用于描述尋求意義的比較法學(xué)家，因?yàn)椋霸诜珊头?、憲章和法案”中尋找“共同精神”的歷史學(xué)家，其實(shí)就是尋求意義的法學(xué)家或比較法學(xué)家。

在當(dāng)代中國的正式制度中，法學(xué)被歸屬于社會科學(xué)。然而，著眼于文化指向、意義生產(chǎn)的比較法學(xué)由于偏重于人文學(xué)科，因而不太容易占據(jù)主流地位。但是，這樣的比較法學(xué)卻可以充當(dāng)法學(xué)與其他人文科學(xué)之間的橋梁。譬如梁治平的《尋求自然秩序中的和諧》，就屬于這種指向的比較法學(xué)論著。此書的副標(biāo)題雖然指明了這是一項(xiàng)“中國傳統(tǒng)法律文化研究”，但是，此書的內(nèi)容卻是典型的比較法學(xué)研究，譬如，此書比較了中國的《法經(jīng)》與西方的《十二表法》，又把中國的“義利之辨”與西方的“權(quán)利義務(wù)”進(jìn)行比較對照，諸如此類，都體現(xiàn)了文化指向的比較法學(xué)之旨趣。

比較法學(xué)研究中的功利指向與文化指向，還可以看作是“科學(xué)”與“解釋學(xué)”分別作用于比較法學(xué)所導(dǎo)致的不同結(jié)果。大致說來，功利指向的比較法學(xué)主要是科學(xué)的比較法學(xué)，它的基本預(yù)設(shè)是，比較法學(xué)是一門科學(xué)。所謂科學(xué)，按照梁啟超的說法，“應(yīng)如鑒空衡平，是什么，照出來就是什么，有多重，稱出來就有多重，把自己主觀意見鏟除凈盡，把自己性格培養(yǎng)成像鏡子和天平一樣?！痹诳茖W(xué)或社會科學(xué)的范式下，比較法學(xué)以社會實(shí)證、邏輯實(shí)證等方法，對不同的法律進(jìn)行科學(xué)的比較。譬如，對法律條文進(jìn)行科學(xué)的比較，得出科學(xué)的結(jié)論，進(jìn)而為相關(guān)法律制度的建立與完善提供科學(xué)的依據(jù)。

相比之下，文化指向的比較法學(xué)主要是解釋學(xué)的比較法學(xué)。這種比較法學(xué)的前提是，“我們應(yīng)當(dāng)把人定義為符號的動物來取代把人定義為理性的動物。只有這樣，我們才能指明人的獨(dú)特之處，也才能理解對人開放的新路一通向文化之路?！钡牵翱茖W(xué)家們總是拒絕這樣的解釋，這是可以理解的?！币?yàn)榭茖W(xué)家們的立場是科學(xué)的，而不是解釋學(xué)的。根據(jù)齊格蒙·鮑曼關(guān)于“立法者”與“闡釋者”的二元劃分，這種解釋學(xué)的立場，其實(shí)也指出了一種比較法學(xué)家的角色——闡釋者。與之相對應(yīng)的功利導(dǎo)向的比較法學(xué)家，則大致可以歸屬于“立法者”。可見，文化導(dǎo)向的比較法學(xué)與功利導(dǎo)向的比較法學(xué)，還可以對應(yīng)于闡釋者的比較法學(xué)與立法者的比較法學(xué)。

五、政治與學(xué)術(shù)

在比較法學(xué)的表象背后，還掩蓋著政治與學(xué)術(shù)的關(guān)系。因此，如果著眼于是否涉及政治、特別是政治意識形態(tài)，我們還可以把比較法學(xué)分為兩類：政治性的比較法學(xué)與學(xué)術(shù)性的比較法學(xué)?？赡苡腥藭J(rèn)為，比較法學(xué)研究既然是一種學(xué)術(shù)活動，當(dāng)然會追求學(xué)術(shù)，怎么可能還有政治性的比較法學(xué)？當(dāng)然是有的。從總體上看，比較法學(xué)的主流或表象雖然是學(xué)術(shù)性的，但是，政治性的比較法學(xué)從來都有，今后也不可能絕跡。

一方面，在我國20世紀(jì)50年代以來的法學(xué)史上，政治性的比較法學(xué)主要體現(xiàn)在姓“資”與姓“社”的比較中。譬如，有一部通行的憲法學(xué)教科書在論述憲法的根本法屬性時(shí)，在列舉了法國憲法、英國憲法、美國憲法有關(guān)政治力量的規(guī)定之后，寫道：“以上數(shù)例說的是資本主義國家憲法表現(xiàn)各國政治力量對比的情況。至于社會主義國家的憲法所表現(xiàn)的各種政治力量對比也顯而易見?！边@樣的比較研究，就帶有較為強(qiáng)烈的政治意識形態(tài)色彩。再譬如，關(guān)于憲法的分類，我國有學(xué)者認(rèn)為，“我倒主張?jiān)谑紫葏^(qū)分資本主義類型的憲法和社會主義類型的憲法的基礎(chǔ)上，把所有歷史上和現(xiàn)行的資本主義類型憲法分如下四大類”：政治自由主義憲法、君主立憲主義憲法、社會改良主義憲法、獨(dú)立民族主義憲法，這種劃分方式，“顯然是以制憲者的指導(dǎo)思想（意識形態(tài)）為其分類的標(biāo)準(zhǔn)的。”數(shù)十年來，把資本主義法律與社會主義法律進(jìn)行比較研究，在我國的法理學(xué)、憲法學(xué)教科書中，幾乎是一種常態(tài)。

另一方面，政治性的比較法學(xué)在西方代表性學(xué)者的筆下，同樣存在。試舉一例，法國比較法學(xué)者達(dá)維德1964年完成的《當(dāng)代主要法律體系》，是一本享有重要地位的比較法學(xué)名著。該書內(nèi)容共分四個(gè)部分，分別是“羅馬日耳曼法系”、“社會主義各國法”、“普通法”、“其他的社會秩序觀與法律觀”。其中的第四部分“其他的社會秩序觀與法律觀”又分為四編：“伊斯蘭法”、“印度法”、“遠(yuǎn)東各國法”、“馬達(dá)加斯加與非洲各國法”。中國法與日本法就屬于“第四部分”的第三編“遠(yuǎn)東各國法”。在這個(gè)比較法學(xué)的基本框架中，我們可以讀到以下幾個(gè)方面的政治信息。

第一，達(dá)維德把“羅馬日耳曼法系”置于全書的第一部分，是因?yàn)樗诘姆▏蛯儆谶@個(gè)法系。他以某種褒揚(yáng)的口吻寫道：“第一個(gè)值得我們注意的法系是羅馬日耳曼法系。這個(gè)法系包括以羅馬法為法學(xué)基礎(chǔ)的那些國家。在這些國家里，法律規(guī)范被理解為同正義的和道德的考慮密切聯(lián)系的行為準(zhǔn)則。”作為某種對照，“遠(yuǎn)東的情況，尤其是中國的情況，完全不一樣。……這里是法的價(jià)值本身發(fā)生了問題?！边@種具有強(qiáng)烈褒貶意味的比較法學(xué)論述，與作者所持的特定政治立場是融為一體的。

第二，達(dá)維德把“社會主義各國法”置于全書的第二部分，這就產(chǎn)生了把“社會主義法”與“羅馬日耳曼法”、“普通法”及“其他法”進(jìn)行對照的效果。達(dá)維德專門突出了“社會主義法”，而所謂的“社會主義法”，在達(dá)維德寫作此書的時(shí)代，其實(shí)就是“華約法”，其核心就是“蘇聯(lián)法”。這種對照，是20世紀(jì)60年代冷戰(zhàn)格局的反映，是“華約”與“北約”兩大政治陣營在比較法學(xué)理論中的折射。達(dá)維德為什么如此看重以“蘇聯(lián)法”為核心的“社會主義法”？原因就在于：由蘇聯(lián)支撐的“華約”代表了“兩極世界”中的“一極”，在達(dá)維德的眼里，蘇聯(lián)及“華約”是一個(gè)巨大的政治存在，根本不容忽視。

第三，達(dá)維德提出了“社會主義法”的概念，但是，他并沒有提出“資本主義法”的概念，更沒有把“社會主義法”與“資本主義法”進(jìn)行比較。因?yàn)?，如果那樣比較，就意味著認(rèn)同了社會主義的分析理路，同時(shí)還意味著“社會主義法”與“資本主義法”可以相互對應(yīng)，具有相同的正當(dāng)性，甚至具有相同的、對等的地位。然而，如果像達(dá)維德那樣，拒絕把“羅馬日耳曼法”與“普通法”合并為“資本主義法”，就意味著“羅馬日耳曼法”及“普通法”不需要“資本主義”這個(gè)修飾詞，它們不需要修飾，因?yàn)?，“羅馬日耳曼法”及“普通法”已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)價(jià)值上的自足的存在，甚至代表了法的常態(tài)，是恒常性的法。至于需要用“社會主義”來修飾的“社會主義各國法”，則被涂上了某種政治異端的色彩。

第四，在達(dá)維德寫作這本比較法學(xué)著作的1964年，中國已經(jīng)是社會主義國家。但是，在達(dá)維德的框架下，“中國法”并不屬于“社會主義各國法”，而是被歸屬于“其他法”中的“遠(yuǎn)東各國法”；按照此書的排列，在“中國法”之后，就只剩下“馬達(dá)加斯加與非洲各國法”了。而且，達(dá)維德還特別強(qiáng)調(diào)，“以上所談關(guān)于遠(yuǎn)東的意見，對黑非洲各國與馬達(dá)加斯加同樣適用?！边@就是說，“中國法”與“黑非洲與馬達(dá)加斯加”法，才屬于同一類型。

以上幾個(gè)方面表明，在這本流傳廣泛的比較法學(xué)名著中，分類標(biāo)準(zhǔn)是混亂的，政治意識形態(tài)方面的追求是明顯而突出的。在某種意義上，作者的政治邏輯已經(jīng)嚴(yán)重沖擊了學(xué)術(shù)邏輯。

可見，政治性的比較法學(xué)既見之于中國，也見之于西方。而且，在今日西方的法學(xué)理論中，尤其是在激進(jìn)女權(quán)主義法學(xué)、批判種族主義法學(xué)等法學(xué)領(lǐng)域，比較法學(xué)的政治色彩甚至更加突出。

事實(shí)上，國家與法的理論總是跟政治、特別是跟政治意識形態(tài)具有千絲萬縷的聯(lián)系，這就難免為政治法、國家法的比較研究抹上一層政治意識形態(tài)的釉彩。從另一個(gè)角度來看，比較法學(xué)與其他學(xué)術(shù)領(lǐng)域一樣，無論是在西方還是在東方，“政治正確”都是一個(gè)必須考慮的要求。在當(dāng)代中國的學(xué)術(shù)環(huán)境下，有“政治正確”的要求，同樣的要求在任何國家都是存在的。譬如，有學(xué)者注意到，“‘政治正確’的社會實(shí)踐在美國如今相當(dāng)普遍，特別是在知識圈內(nèi)已經(jīng)形成了一種相當(dāng)大的社會壓力。在這種壓力下，甚至某些學(xué)術(shù)問題也變成了學(xué)術(shù)禁區(qū)，不能進(jìn)行正常的研究，例如不同種族的比較研究?！边@就是說，比較法學(xué)研究的學(xué)術(shù)性，總是與政治性相互關(guān)聯(lián)、相互糾纏，無論是主動的，還是被動的。因而，從應(yīng)然的角度看，比較法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)是學(xué)術(shù)化的研究，但是，總有一部分比較法學(xué)研究會跟政治意識形態(tài)疊加在一起。說到底，比較法學(xué)研究不可能總是在政治真空中運(yùn)行，從這個(gè)角度上說，比較法學(xué)研究既可以是相對純粹的學(xué)術(shù)理論，但又不可能完全脫離政治意識形態(tài)。

比較法學(xué)研究的常態(tài)雖然應(yīng)當(dāng)是學(xué)術(shù)性的，應(yīng)當(dāng)恪守學(xué)術(shù)倫理、學(xué)術(shù)準(zhǔn)則，但是，比較法學(xué)研究中的政治性又是一個(gè)必須正視的現(xiàn)實(shí)。在學(xué)術(shù)性與政治性相互交織的背景下，比較法學(xué)研究者還需要在學(xué)術(shù)與政治之間進(jìn)行考量。

六、比較法學(xué)的學(xué)術(shù)自覺

上文分別敘述的四對范疇，既有助于我們洞悉比較法學(xué)表象背后的若干支撐性因素，更有助于增強(qiáng)比較法學(xué)研究者的學(xué)術(shù)自覺。那么，隱藏在比較法學(xué)表象背后的四對范疇，能夠給當(dāng)代中國的比較法學(xué)研究，帶來什么樣的啟示意義呢？對于這樣一個(gè)開放性的追問，可以從以下幾個(gè)方面做出初步的回答。

（一）應(yīng)當(dāng)注意中國比較法學(xué)研究者的角色

研究者以什么樣的角色從事比較法學(xué)研究，會在相當(dāng)程度上塑造中國比較法學(xué)的品性。一般說來，“求同者”的比較法學(xué)與“辨異者”的比較法學(xué)通常會表現(xiàn)出不同的風(fēng)格，“立法者”的比較法學(xué)與“闡釋者”的比較法學(xué)也會呈現(xiàn)出不同的面貌。就中國比較法學(xué)研究者的角色來看，則經(jīng)歷了一個(gè)明顯的變遷過程。回顧學(xué)術(shù)史，可以發(fā)現(xiàn)，中國的比較法學(xué)與現(xiàn)代意義上的中國法學(xué)幾乎是同步生長的，甚至可以說，中國的現(xiàn)代法學(xué)就是從比較法學(xué)開始的，中國的比較法學(xué)書寫了中國現(xiàn)代法學(xué)的“第一章”。只是，中國比較法學(xué)或中國現(xiàn)代法學(xué)的萌生，并不是一個(gè)自發(fā)的過程，而是一個(gè)被迫的過程，甚至是一個(gè)充滿了屈辱感的過程。因?yàn)?，在相?dāng)程度上，中國的比較法學(xué)是伴隨著西方的堅(jiān)船利炮而興起的。在19世紀(jì)中葉以后直至20世紀(jì)中葉的中西交往史上，中國是一個(gè)“被侮辱的與被損害的”國家，也是一個(gè)被侵略與被殖民的國家。這是中國比較法學(xué)興起的底色與背景。

中國人在“師夷長技以制夷”的洋務(wù)運(yùn)動中，開始系統(tǒng)地接觸到西方的法律制度。1864年，美國傳教士丁韙良翻譯的《萬國公法》，可以視為中國人全面而系統(tǒng)地了解西方法律制度的肇始，因?yàn)椤按耸略谥袊鞘窡o前例的”。但是，比較法學(xué)在中國的興起，還要遷延至甲午戰(zhàn)爭之后。甲午中日戰(zhàn)爭的失敗，讓中國人意識到，僅僅學(xué)習(xí)西方的器物，譬如輪船槍炮之類，還不足以有效地“制夷”，要想抵御外敵，還必須學(xué)習(xí)西方的政治法律制度，中國的比較法學(xué)就是在這樣的變法運(yùn)動中興起的。19世紀(jì)末葉開展的維新變法運(yùn)動，其實(shí)質(zhì)就是要改變祖宗的成法，引進(jìn)西方的法律。要實(shí)現(xiàn)這樣的政治目標(biāo)，當(dāng)然要借助于比較法學(xué)。戊戌變法失敗后的梁啟超寫作《各國憲法異同論》，其實(shí)是把行動中的變法維新變成了紙面上的法學(xué)馳騁。

本文多次提及梁啟超的這篇比較法學(xué)論文，是因?yàn)樗茉炝酥袊容^法學(xué)的基本品性：功利性的追求先于文化上的追求，因?yàn)?，中國早期的比較法學(xué)就是由救亡圖存的生存危機(jī)催生、開啟的。換言之，中國的比較法學(xué)并非始于學(xué)術(shù)上的好奇，既沒有從容感，更沒有閑適感，而是在一種“急功近利”的心態(tài)下生長起來的。這就使得中國早期的比較法學(xué)研究者，具有強(qiáng)烈的“救亡”意識。因此，以梁啟超為代表的中國早期的比較法學(xué)研究者，其實(shí)就是中國的救亡者。

自20世紀(jì)中葉以來，中國已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了國家獨(dú)立，擺脫了半殖民地的處境，中國的比較法學(xué)研究者似乎不必扮演救亡者的角色了，中國的比較法學(xué)者似乎可以在較為從容的心態(tài)下從事比較法學(xué)研究了。但是，在1949年以后的30年里，在特定的政治背景下，中國的比較法學(xué)幾乎瀕臨消失。直至20世紀(jì)80年代以來的改革開放與法制建設(shè)，才讓中國法律與西方法律再次相遇。其間，為了推進(jìn)中國的法制建設(shè)，為了借鑒西方的“先進(jìn)”法律制度，中國的比較法學(xué)再次繁榮起來。只是，較之于梁啟超寫作《各國憲法異同論》的時(shí)代，當(dāng)代中國日漸興盛的比較法學(xué)，不再是被迫的，而是具有更多的主動性和自覺性。這種主動的、自覺的比較法學(xué)，在相當(dāng)程度上，是當(dāng)代中國“追趕型法治”的產(chǎn)物。當(dāng)代中國的比較法學(xué)是為了適應(yīng)“追趕”先進(jìn)法治的目標(biāo)而發(fā)展起來的。換言之，百年中國比較法學(xué)研究者的角色，已經(jīng)從早期的“救亡者”轉(zhuǎn)向當(dāng)代的“追趕者”。盡管比較法學(xué)研究者的角色發(fā)生了較大的變化，但變化中自有其不變的內(nèi)核，那就是，功利性的追求壓倒了文化上的追求。

（二）中國法律在中國比較法學(xué)研究中的地位

如果說，百年中國比較法學(xué)研究者的角色已經(jīng)從“救亡者”轉(zhuǎn)向了“追趕者”，那么，在中國比較法學(xué)研究者的心鏡中，用來與外國法律進(jìn)行比較的中國法律，亦即，在中國進(jìn)行比較法學(xué)研究不可回避的中國法律，又處于一個(gè)什么樣的地位或境況呢？

中國法律在中國比較法學(xué)研究中的地位，同樣經(jīng)歷了一個(gè)變遷的過程。在19世紀(jì)末期，在中國比較法學(xué)初生之際，在比較法學(xué)的理論與視野中，幾乎沒有中國法律的身影。譬如，前引梁啟超的《各國憲法異同論》一文所比較的“各國憲法”，就不包括“中國憲法”，主要是對英、法、美諸國憲法的比較。原因很簡單，那個(gè)時(shí)期的中國還沒有“憲法”，因此，在這篇比較法學(xué)論著中，中國法律只好暫付闕如。大致說來，清朝末期的中國比較法學(xué)，主要是中國法律“不在場”的比較法學(xué)。這個(gè)時(shí)期比較法學(xué)的實(shí)質(zhì)，其實(shí)是“外國法學(xué)”，主要是關(guān)于外國法律制度、法律學(xué)說的引介與比較。

民國時(shí)期，在經(jīng)歷了對于外國法律的借鑒與吸收之后，中國逐步制定了自己的新式憲法和法律，譬如1912年《中華民國臨時(shí)約法》，1928年的《中華民國刑法》、《刑事訴訟法》，等等。這些法律的制定，改變了中國的比較法學(xué)：它不再僅僅是關(guān)于外國法律的比較，中國法律也被置于比較研究的視野中，中國法律開始進(jìn)入中國的比較法學(xué)。譬如，王世杰、錢端升合著的《比較憲法》在中國的比較法學(xué)史上長期享有盛譽(yù)，在這部初版于1927年的比較法學(xué)著作中，中國法律就占據(jù)了重要的地位。正如作者在增訂版序言中所言：“原書本將中國制憲問題的經(jīng)過，附于第五編中敘述；今因制憲問題在中國又多十年的歷史，且國民政府的存在已歷十有二年，其現(xiàn)行政治機(jī)構(gòu)，亦有闡述的必要，故特新增一編，名為‘中國制憲史略及現(xiàn)行政制’?！卑淹跏澜?、錢端升的《比較憲法》與梁啟超的《各國憲法異同論》進(jìn)行對照閱讀，可以發(fā)現(xiàn)，隨著中國現(xiàn)代法律的初步形成，民國時(shí)期的比較法學(xué)已經(jīng)變成了中國法律“在場”的比較法學(xué)。

20世紀(jì)80年代以來的數(shù)十年間，隨著中國法制建設(shè)的全面展開，隨著中國特色社會主義法律體系的初步形成，在當(dāng)代中國的比較法學(xué)研究中，中國法律已經(jīng)成為比較的“軸心”。在各種具體法律制度的比較研究中，比較中國法律與國外相關(guān)法律的異同，以外國法律燭照中國法律，已經(jīng)成為比較法學(xué)研究的常態(tài)。不過，即便如此，我們?nèi)钥梢钥吹?，在?dāng)代中國的比較法學(xué)持續(xù)展開的進(jìn)程中，以借鑒的心態(tài)對待外國法，通過中外法律的比較來完善中國的相關(guān)法律，依然是中國比較法學(xué)研究的主流。

（三）通過比較法學(xué)提升中國的制度能力與文化實(shí)力

隨著中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力及綜合國力的不斷增強(qiáng)，與中國相關(guān)的比較法學(xué)還有進(jìn)一步拓展的空間。一方面，在國際社會，由于中國牽連著越來越多的國家的利益，由于世界越來越多地關(guān)注中國，中國的法律可能會受到其他國家比較法學(xué)研究的更多關(guān)注。這就是說，中國法律不僅在中國比較法學(xué)研究中已經(jīng)占據(jù)了軸心的地位，還可能在其他國家的比較法學(xué)研究中占據(jù)某種較重要的地位。另一方面，當(dāng)代中國的比較法學(xué)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更加重要的使命，對此，可以從功利與文化兩個(gè)不同的角度來分析。

從功利的角度來看，通過比較法學(xué)研究，可以為中國的法律制度補(bǔ)充新的制度因子，有助于提升中國的制度能力。由于綜合國情的差異，在其他國家行之有效的法律制度，不一定都適合我國的實(shí)際情況。但是，在互聯(lián)互通的全球化時(shí)代，中國與其他國家總是會面臨著某些共同的問題，為了處理這些共同面臨的問題，其他國家已經(jīng)培育出來的比較成熟的法律制度，就可以為中國所借鑒和吸收。特別是在金融法、海商法、海洋法等法律領(lǐng)域，如果某些國家的法律制度確實(shí)屬于值得學(xué)習(xí)的“長技”，那么，通過比較法學(xué)的研究，把這些國家的法律制度及法律技術(shù)引入中國，以開放的心態(tài)接納這些外來法律，對于中國相關(guān)法律制度的完善，能夠起到積極的促進(jìn)作用。這不僅是必要的，同時(shí)也是可行的。因?yàn)椋芏嗉夹g(shù)性的法律制度，特別是很多新興領(lǐng)域的法律制度，在各個(gè)國家可以普遍適用。隨著眾多異域法律制度的廣泛引進(jìn)，可以進(jìn)一步優(yōu)化中國的法律制度，可以讓中國的法律制度具有更多的適應(yīng)能力、容納能力，這對于提升中國法律的制度能力、治理能力，都會產(chǎn)生正面意義。

從文化的角度來看，中國的比較法學(xué)還可以充當(dāng)中外文明對話的平臺，在對話過程中還可以提升中國的文化實(shí)力或文化影響力。必須看到，今日中國的比較法學(xué)，已然不同于梁啟超時(shí)代的比較法學(xué)，也不同于王世杰時(shí)代的比較法學(xué)。今日中國的比較法學(xué)隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已經(jīng)具備了文明對話的功能。中國需要世界，因而中國的比較法學(xué)要關(guān)注世界各國的法律；但世界也需要中國，至少需要中國的大市場，因而中國的法律也會受到世界的關(guān)注。在中國與世界其他國家相互關(guān)注的過程中，迫切地需要深層次的文明對話，以促進(jìn)相互理解與相互溝通。比較法學(xué)就是文明對話的一個(gè)重要渠道、重要平臺。比較法學(xué)研究既可以把外來的法律文明傳人中國，比較法學(xué)也可以作為向世界展示中國文明秩序的一個(gè)窗口。比較法學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)部分、一個(gè)維度，說到底，還是文明秩序之學(xué)。在比較法學(xué)的深處，是不同的文明秩序的比較。中國的比較法學(xué)可以通過法學(xué)這種獨(dú)特的方式，向世界解釋中國，讓世界更多地理解、認(rèn)同中國的文明秩序，這是提升中國文化實(shí)力的一個(gè)重要抓手。

無論是制度能力建設(shè)，還是文化實(shí)力提升，都為中國的比較法學(xué)提供了廣闊的生長空間。隨著中國國家實(shí)力的增強(qiáng)，中國法律的影響力還會進(jìn)一步增長，中國的比較法學(xué)也會水漲船高地受到更多的關(guān)注。這就是說，中國的比較法學(xué)與中國的國家能力息息相關(guān)，這既是中國比較法學(xué)視野中的“政治與學(xué)術(shù)”，也是中國比較法學(xué)視野中的“法律與國家”。

七、結(jié)語

概而言之，比較法學(xué)是一場學(xué)術(shù)運(yùn)動，它通過對一種學(xué)術(shù)研究方法的彰顯，培育了一個(gè)相對獨(dú)立的學(xué)術(shù)板塊。在當(dāng)代中國，比較法學(xué)既是一門課程，也是一種研究方法，還是一個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域。無論從哪個(gè)方面來看，比較法學(xué)都是一種受人關(guān)注的光鮮的顯學(xué)。然而，比較法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)理論，在顯現(xiàn)于外的表象背后，還潛藏著一些決定性的幕后因素。各種出版物刊載的比較法學(xué)作品，是比較法學(xué)的表象。打個(gè)比方，各種比較法學(xué)作品就像舞臺上的演員，各具性格，各有特色。但是，演員的一顰一笑、一言一行、一舉一動，都是幕后的導(dǎo)演與編劇設(shè)定的。同理，比較法學(xué)作品中的理論觀點(diǎn)，同樣會受到幕后的某些因素的支配。

正是為了揭示比較法學(xué)表象背后的某些默默地起作用的支撐性因素、決定性因素，本文發(fā)現(xiàn)，比較法學(xué)研究者所在國家及其法律的強(qiáng)弱程度，會影響到比較對象的選擇，因而，表面上看，比較法學(xué)是在比較不同的法律，但在相當(dāng)程度上，比較法學(xué)又是在對不同法律所依附的國家進(jìn)行比較。比較法學(xué)研究者在普適主義與歷史主義之間的不同傾向，會決定他對法律移植的態(tài)度。比較法研究者在立法者與闡釋者之間的不同站位，會決定他的理論是科學(xué)的還是解釋學(xué)的。此外，比較法學(xué)研究者與政治的關(guān)系，也會決定其作品的學(xué)術(shù)成色與政治成色。透視這些因素，既有助于增強(qiáng)比較法學(xué)研究者的角色意識，也有助于考察中國法律在比較法學(xué)研究中的地位，還有助于展示比較法學(xué)研究的前景。因此，注意比較法學(xué)表象背后的“法律與國家”、“求同與辨異”、“功利與文化”、“學(xué)術(shù)與政治”，能夠促成中國比較法學(xué)的學(xué)術(shù)自覺。