李瑞陽

內(nèi)容摘要：以刑事違法性和社會危害性為基點，以犯罪構(gòu)成為標尺，度量未經(jīng)權(quán)利人許可強行租賃他人船舶的行為，可以認定該行為不構(gòu)成強迫交易罪。對于司法實踐中存在的眾多刑民交叉案件，應當以刑法的謙抑精神為指導，重視審判思維，堅持犯罪的二次性違法的理念，將類似案件以民事或行政手段予以解決，從而嚴格控制刑法的適用范圍。

關(guān)鍵詞：強行租賃 強迫交易 刑民交叉 二次性違法

[基本案情]2008年7月，浙江涌津疏浚有限公司（以下簡稱“涌津公司”）與中航國際租賃有限公司（以下簡稱“中航公司”）簽訂融資租賃協(xié)議，涌津公司租賃中航公司的“天駿”號挖泥船。2012年8月，涌津公司將“天駿”號船舶租借給海宏疏浚工程有限公司（以下簡稱“海宏公司”）用于經(jīng)營。

2012年12月，涌津公司因無法支付租賃費與中航公司達成協(xié)議，放棄“天駿”號船舶的回購權(quán)，“天駿”號船舶所有權(quán)歸中航公司所有。中航公司決定終止涌津公司與海宏公司間的租賃協(xié)議，并多次要求海宏公司歸還“天駿”號船舶，并派員登船監(jiān)督，海宏公司法定代表人丁某多次與中航公司協(xié)商租賃“天駿”號船舶均未能達成協(xié)議。丁某一直未歸還“天駿”號船舶，并擅自拖至大連旅順濱海船廠進行維修，向中航公司稱維修費抵扣其拖欠中航公司的租金。2013年4月29日，丁某等人強行將維修完畢但尚未進行檢測的“天駿”號挖泥船，從船廠拖至遼寧省盤錦港水域為海宏公司承接的疏浚工程進行作業(yè)。經(jīng)相關(guān)部門審計，因丁某等人強行租用“天駿”號船舶行為，造成中航公司直接經(jīng)濟損失119萬元。

一、司法實務分歧

對于丁某等人行為的性質(zhì)，存在以下三種不同觀點：

第一種觀點認為，丁某等人在未與船舶所有人達成租賃協(xié)議的情況下，未經(jīng)權(quán)利人同意，以暴力手段強行占用船舶用于個人經(jīng)營，應認定為搶奪罪。

第二種觀點認為，丁某等人違背船舶權(quán)利人的意愿，強行拖船用于施工作業(yè)，應認定為強迫交易罪。

第三種觀點認為，丁某等人與被害單位之間僅是一般的民商事糾紛，無需刑法調(diào)整。

筆者認為，在嚴格依照《刑法》對相關(guān)罪名犯罪構(gòu)成的規(guī)定，遵循刑事法律基本精神和理念的基礎(chǔ)上，第三種觀點較為可取。原因在于，行為人在船舶租賃關(guān)系終止后，拒絕歸還船舶，并強行租賃他人船舶用于經(jīng)營活動，雖然給權(quán)利人造成巨大經(jīng)濟損失，但因不符合《刑法》中相關(guān)罪名的構(gòu)成要件，不宜將其納入刑事法律的管轄范圍，需作出罪化處理，繼而在民事領(lǐng)域通過訴訟權(quán)利的行使予以解決。

二、對有罪說的指摘與無罪說的提倡

（一）對成立搶奪罪的質(zhì)疑

拋開搶奪罪中對數(shù)額的要求，理論上對《刑法》第267條“搶奪公私財物”的理解基本一致，即認為搶奪罪的犯罪構(gòu)成要件中主觀上要求以非法占有為目的，客觀上需要有奪取數(shù)額較大的公私財物的行為，并且強調(diào)取財行為需具備當場性?；氐桨咐腥?，海宏公司的行為不能構(gòu)成搶奪罪。

一方面，在本案中，海宏公司對于“天駿號”挖泥船的占有是基于其和涌津公司簽訂的租借合同，取得占有的行為是合法的，其合法性來源在于有效的民商事合同。但需要明確的是，此時挖泥船的所有權(quán)仍屬于中航公司，涌津公司只是具有在融資租賃到期后的回購權(quán)。其后，涌津公司因無法按約交納租金繼而導致在同中航公司的融資租賃合同中單方違約，并放棄了“天駿號”挖泥船的回購權(quán)，因此，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，中航公司便可獨立行使“天駿號”挖泥船的所有權(quán)?；诖?，中航公司解除了與海宏公司對該挖泥船的租借關(guān)系。由于不涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，海宏公司便不能以租借合同對抗中航公司對挖泥船的返還請求權(quán)，也即海宏公司此時已失去了對“天駿號”挖泥船合法占有的基礎(chǔ)，屬無權(quán)占有。按照《物權(quán)法》第34條的規(guī)定，海宏公司應當按照約定將其返還給中航公司。雖然海宏公司對挖泥船的有權(quán)占有因為涌津公司與中航公司之間融資租賃合同的解除而變?yōu)闊o權(quán)占有，但在整個過程中，海宏公司對挖泥船的占有是持續(xù)的，只是喪失了其繼續(xù)占有的合法性前提，從而導致了應該歸還而不歸還的情況發(fā)生。其在客觀上不符合搶奪罪中“當場奪取”的行為要件，且其強行租用挖泥船的行為在主觀上亦無“據(jù)為己有”的意思表示，因此不構(gòu)成搶奪罪。

另一方面，從社會危害性的角度來看，行為人與被害人之間的關(guān)系，以及行為人與被害人之間是否具有侵害行為的先前行為，對行為社會危害性的判斷具有很大的影響。本案中，海宏公司對“天駿號”挖泥船的占有雖然失去了法律依據(jù)，但其強行租借船舶的行為是基于先前同涌津公司簽訂的船舶租借合同，且其侵害的是中航公司對挖泥船的占有，并未侵害其所有權(quán)，社會危害性遠沒有達到需要適用搶奪罪來對其進行規(guī)制的程度。因此，不應按搶奪罪的法律規(guī)定進行處理。

（二）對強迫交易罪的質(zhì)疑

對于本案中海宏公司法定代表人丁某未經(jīng)權(quán)利方中航公司許可強行租賃船舶的行為能否構(gòu)成強迫交易罪，可以從以下兩個方面來進行分析：

第一，強迫交易罪的核心在于交易行為。沒有交易行為的存在，便無法構(gòu)成強迫交易罪。所謂“交易”，《刑法》第226條列舉了五種強迫交易的行為方式：強買強賣商品的；強迫他人提供或者接受服務的；強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動的。通過對比這五條具體規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，《刑法》對交易的認定集中在經(jīng)營環(huán)節(jié)中，大都與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有關(guān)系。沒有所有權(quán)轉(zhuǎn)移等處分行為環(huán)節(jié)的出現(xiàn)，不能將其認定為交易行為。因此，租賃作為一種只轉(zhuǎn)移物的占有、使用、收益權(quán)的行為，不應將其納入交易行為的范疇，也即本案中并不存在交易行為。

在本案中，海宏公司一直與中航公司接洽商議關(guān)于挖泥船的租賃問題，但一直未能成功。繼而海宏公司占有挖泥船并將其用于生產(chǎn)作業(yè)，雖然其單方面主張以維修費用抵扣租賃費，但客觀上海宏公司與中航公司之間并沒有形成合法有效的租賃關(guān)系。對海宏公司單方面提出的“租賃”，中航公司持否定態(tài)度。并且，海宏公司自始至終都沒有就挖泥船的所有權(quán)提出異議。從客觀上來看，海宏公司的行為無非就是當有權(quán)占有轉(zhuǎn)變?yōu)闊o權(quán)占有之后仍繼續(xù)強行使用挖泥船，雙方之間不存在交易行為。換句話說，我們不能將所有的強行非法占有都理解為借用，而否定其違法性的存在，忽視其最直接侵犯的財物的占有狀態(tài)，卻以更深度的危害社會交易秩序作為其行為所觸犯的法益，最終以強迫交易罪定罪量刑，這是與罪責刑相適應原則相違背的。

第二，強迫交易罪的客觀行為必須觸及強迫。強迫交易罪中的強迫行為包含暴力、脅迫或其他方法。這種暴力既可以針對人、也可以針對物本身。這種暴力與脅迫行為的目的是為了促成交易。本案描述，“丁某等人違背船舶權(quán)利人的意愿，強行拖船用于施工作業(yè)”。若將其中的強行拖船理解為強迫交易罪中的強迫和對物之暴力著實有些牽強。“強行”是一個日常用語，文意本身包含強制與勉強的含義，但缺乏迫使的含義，例如強行起立、強行沖入圍欄。因此，如果將丁某強行將挖泥船拖入工作區(qū)進行作業(yè)的行為理解為強迫，會超出“強行”一詞詞義本身所囊括的內(nèi)涵。因此，在整個過程中，并不能簡單地認定存在強迫。不僅如此，強迫的目的在于使自己的交易達成。在整個強行租賃過程中，雙方并沒有就租賃合同達成合意，這種客觀上發(fā)生的“租賃”實際上是一種非法占有罷了。這種無權(quán)占有的行為是經(jīng)常存在的。

（三）作為民事糾紛處理的可行性

實務界之所以認為本案有可能構(gòu)成搶奪罪亦或強迫交易罪的原因主要在于“經(jīng)相關(guān)部門審計，因丁某等人強行租用‘天駿’號船舶行為，造成中航公司直接經(jīng)濟損失119萬元”。119萬元的財產(chǎn)損失確實巨大，以重大的社會危害性評價絕不為過。但凡是巨大的社會危害性，司法部門就一定要將其定罪量刑么？這種單憑數(shù)額來界定法律關(guān)系性質(zhì)的思想和做法是堅決不可取的。本案中三方主體及其法律關(guān)系十分明確。海宏公司與涌津公司所簽訂的挖泥船租賃合同因為涌津公司對中航公司融資租賃合同的違約而可被撤銷。海宏公司在此種情形下需要對中航公司返還挖泥船。根據(jù)我國的法律規(guī)定，船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當向船舶登記機關(guān)登記，在未辦理登記手續(xù)的情況下，不得對抗第三人。“天駿號”挖泥船的所有權(quán)一直屬中航公司所有，其完全可以憑借自身掌握的“天駿號”挖泥船的所有權(quán)憑證通過民事訴訟行使自己的物權(quán)返還請求權(quán)來救濟自己的權(quán)利，而無需通過刑事法律的手段使國家公權(quán)力過多的干涉。在融資租賃合同被撤銷之后，挖泥船的所有權(quán)仍然歸中航公司所有，因此中航公司享有民事上的返還原物請求權(quán)，并且該請求權(quán)能夠得到民法上的支持。在法院判決之后，海宏公司需要返還挖泥船，并賠償中航公司由此產(chǎn)生的合理損失。若海宏公司不予歸還或賠償，中航公司可以申請強制執(zhí)行。

三、司法精神與理念的再宣示

本案在具體認定時之所以會出現(xiàn)罪與非罪、此罪與彼罪的嚴重分歧，主要在于以下兩方面的原因：其一，沒有正確理解《刑法》中相關(guān)罪名的具體規(guī)定，尤其是對個罪構(gòu)成要件的認識不到位；其二，受司法實踐中“先刑”觀念的影響，所謂“先刑”觀念，是指在刑民交叉類疑難案件的處理中突出刑法的地位和作用，以刑法規(guī)范作為處理類似案件的主要依據(jù)甚至唯一依據(jù)，形成和堅持以刑事思維為先、以刑法規(guī)范為先和以刑事處理為先的思維觀念。[1]

（一）刑法謙抑精神的提倡

既然該案在民事領(lǐng)域可以得到處理，就不應當進入刑事評價的范疇。刑法需要具備謙抑性，這是當代刑法應當遵循的原則之一。刑法謙抑性實現(xiàn)的兩條路徑便是非犯罪化與輕刑化。非犯罪化意味著在法律體系的架構(gòu)中，在刑法適用之前，有法律規(guī)章能夠合理應對該行為時，刑法便可保持謙抑來緩解社會的緊張情緒。倘若本案被納入刑法法律評價的體系，則中航公司所損失的119萬將被納入到危害結(jié)果所評價的對象中，海宏公司將會遭受嚴厲的法律否定性評價。但是“塵歸塵、土歸土”，本案所牽扯到的無非是強行占用挖泥船從而導致了中航公司的財產(chǎn)損失，既然如此，當海宏公司對自己的行為負責，全力彌補虧損，在民事上就可以將危害降至最低，何樂而不為？如果通過刑法法律的評價，由公權(quán)力強行介入，海宏公司不僅要承擔刑事責任，還需要承擔對中航公司所提起的刑事附帶民事訴訟所引起的責任。若按此處理，則違背我國鼓勵中小企業(yè)發(fā)展壯大的政策，因此，在對待企業(yè)間的財物糾紛時需要謹慎適用刑法。

（二）審判思維的重申

法諺有云：“法官是法條的搬運工?！薄澳抗庥坞x于事實與法規(guī)之間，”從而尋求公平與正義。然而，一方面我國的刑法是成文法主義，所堅持的基本原則是罪刑法定原則。另一方面，法又是追求公平正義的工具。因此，無論是犯罪構(gòu)成的三階層理論，抑或是主客觀相統(tǒng)一的二要件理論，再或是犯罪構(gòu)成四要件理論，其中都包含著形式與實質(zhì)的雙重考量。在對案例按圖索驥的過程中出現(xiàn)兩種不同的思維脈絡(luò)，一種是從行為該當性入手，目光游離于事實與規(guī)范之間從而得出罪與非罪、此罪與佊罪的結(jié)論，而另一種則是先從社會危害性出發(fā)，依據(jù)客觀事實，輔之以主觀臆斷，得出罪與非罪的結(jié)論，繼而再從規(guī)范層面考量，判斷構(gòu)成何罪。兩種不同的思維模式?jīng)Q定了最終結(jié)果的不同。在第一種思維模式之下，能夠通過不斷的證偽，最終將行為阻卻于刑法評價的門檻之外；而在第二種思維模式之下，因多元價值觀的作祟，一旦行為被納入了刑法評價的境遇，最終只能盡量用最接近的罪將其放逐。規(guī)范優(yōu)先還是價值優(yōu)先，是每個刑法學者所面臨的困惑，因而導致形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀的爭論久久不能平息。

形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀最大的分歧在于刑事違法性和社會危害性何者為第一上，形式刑法觀認為，行為只要符合《刑法》條文的規(guī)定，就應當認定為犯罪；而實質(zhì)刑法觀認為，當一個行為并未被《刑法》規(guī)定為犯罪，但其社會危害性極大，此時應當以刑法加以規(guī)制。

其實，不論是形式刑法觀抑或是實質(zhì)刑法觀，其本質(zhì)上是一件事物的兩個方面。在傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域中，社會危害性與刑事違法性是重合的。社會危害性存在于立法領(lǐng)域，立法者以社會危害性為標準，對具有社會危害性的行為加以遴選，以此匯編成刑法典。而刑事違法性則存在于司法領(lǐng)域，司法機關(guān)以事實為依據(jù)、以法律為準繩，當行為與刑法規(guī)定相契合時則將此認定為犯罪。司法永遠不得超越立法的領(lǐng)域，應做一個精密的搬運工，謹慎行使司法權(quán)。因此，在司法領(lǐng)域應當將刑事違法性奉為圭臬，因為法典成文化已經(jīng)走過社會危害性巨大的證成環(huán)節(jié)，亦可以說，社會危害性的遴選是立法者的任務，與司法無關(guān)。在面對案件時，我們應該保守的堅持形式刑法觀，不斷地證偽，以尋求公平正義價值的實現(xiàn)。

（三）二次性違法理念的提倡

在輕刑化的思潮之下，刑法應當保持其慈父般的品性，謙抑地看待危害行為。立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。[2]因此，在面對實踐中的失范行為，刑法應當保持謙抑。動輒入刑，只會陷入“重刑主義”的泥潭，造成公權(quán)力對基本人權(quán)的漠視?！叭绻f古代社會遵循‘出于禮而入于法’的基本準則，那么在現(xiàn)代社會制定刑法設(shè)立犯罪時，更應當遵循‘出他法而入刑法’的立法基本原則。在司法實踐中，一種行為構(gòu)成犯罪，實際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進入到刑法領(lǐng)域之中，進而觸犯了刑法的規(guī)定，因此任何犯罪行為都具有二次性違法的特征?！盵3]

將二次性違法理論引入刑法有利于刑法謙抑性的貫徹。當刑法無法規(guī)制行為時，尋求前置法來加以調(diào)控，給予一定的制裁。而且，在整個法體系中，刑法應當穩(wěn)定，不應隨意變化，可以適時而變的應當是前置法。在失范與規(guī)范之間，可以通過前置法范圍的變化來將部分失范行為歸入法評價的領(lǐng)域，再進一步將其規(guī)制，以達到整個法體系的協(xié)調(diào)一致。

就本案的法律關(guān)系而言，應當受到《合同法》、《物權(quán)法》等前置性法律的規(guī)范。強行租賃的行為可以根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定確定無效，因為合同無效從而導致了物權(quán)占有。無權(quán)占有也可以評價為非法占有，這種非法占有在民法上應當承擔返還原物的責任，然而在刑法中可能會構(gòu)成財產(chǎn)性犯罪。由民事與刑事法構(gòu)建的非法占有處罰階梯可以有效地對非法占有行為進行打擊。本案中，海宏公司的強行占有行為所指向的對象應當是挖泥船，對中航公司所造成的損失不得計入在非法占有的財物數(shù)額之內(nèi)?；诿袷滤芙鉀Q的糾紛在尚未突破民事遏制手段有效性的前提下，就沒有必要納入刑事評價的領(lǐng)域。

四、結(jié)語

隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，市場主體和參與者的能動性和創(chuàng)造性被極大地激發(fā)。市場需要良法之治來營造公平公正的氛圍以維護自身的穩(wěn)定發(fā)展。然而，社會的急速轉(zhuǎn)型難免留下法規(guī)范上的漏洞，我國立法和司法部門在處理當前刑事法域中的經(jīng)濟類違法犯罪問題時，需要在嚴密法網(wǎng)、齊備對策的同時，從精神層面擺脫重刑主義的幽靈，以求正確運用法律手段規(guī)制市場經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為，以達到法律效果和經(jīng)濟效果的雙重收益。

在司法實踐中不時出現(xiàn)的“先刑”觀念，總是會將本可以用民事、行政手段解決的那些刑民交叉問題上升到刑事法律關(guān)系的層面，使我國刑事法律在規(guī)制經(jīng)濟行為方面顯得嚴厲而有失合理性，一定程度上阻礙了市場經(jīng)濟主體自我解決糾紛的能力，也變相侵蝕了其他部門法的應有空間。因此，在當前建設(shè)法治國家的時代背景下，刑法精神和理念的重申對于化解刑民交叉難題，平衡部門法律關(guān)系，解決我國當前在刑事思想領(lǐng)域存在的重刑主義和“先刑”觀念大有裨益。

法律的主要作用并不是懲罰或壓制，而是為人類共處和滿足基本需要提供規(guī)范性安排。使用強制性制裁的需要愈少，法律就更好地實現(xiàn)了其鞏固社會和平與和諧的目的。[4]因此，在立法上，犯罪圈的范圍需要嚴格控制，只能將那些具有嚴重社會危害性的行為納入其內(nèi)；在司法上，要堅持形式至上的不二法門，在不斷與犯罪構(gòu)成的比對中證偽。那些可以通過民事、行政法律解決的刑民交叉案件，斷不可輕易以“先刑”觀念草率處置，以求保持刑事法律的合理公正。

注釋：

[1]楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》，載《法治研究》2014年第9期。

[2]陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學出版社2006年版，第292頁。

[3]楊興培：《“許霆案”的技術(shù)分析及其法理司考》，載《法學》2008年第3期。

[4][美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第365頁。