旺娜

[案情]2010年，張某、蘇某、李某三人借用河北德凱建設(shè)有限公司資質(zhì)承攬石市某廠建筑工程。德凱公司為張某出具了該工程的代理人授權(quán)委托書、合作協(xié)議書，約定該工程是德凱的一個項目部，德凱公司按工程總造價1%收取管理費，但其它事宜概不負責。后張某以德凱公司的名義與石市某廠簽訂了相關(guān)的建設(shè)工程合同等。同時，三合伙人也簽訂了合伙協(xié)議，并一致同意張某為主要負責人。

2013年，張某等三人對工程資金的使用產(chǎn)生分歧，建筑工程隨即停工。石市某廠在多次催其開工無果的情況下，將德凱公司告上法院。德凱公司辯稱“該工程是張某、王某、李某三合伙人投資建設(shè)但掛靠在被告名下，屬于沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建筑工程合同，應(yīng)依法認定合同無效，原告要求支付違約金等訴求應(yīng)向?qū)嶋H施工人主張”。但2015年法院判決：“原被告所簽訂的施工合同有效，張某是德凱公司明確授權(quán)的代理人，掛靠關(guān)系不成立。判決德凱公司承擔經(jīng)濟損失共計101萬元”。

蘇某、李某同德凱公司隨后認為，張某系接受德凱公司委托全面負責該建筑工程，其行為代表德凱公司，但張某并沒有將100余萬元的工程款用在工程上，涉嫌職務(wù)侵占罪，要求公安機關(guān)追究張某的刑事責任。

本案的爭議焦點是張某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

[速解]認定張某是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于厘清德凱公司和張某之間到底是授權(quán)委托關(guān)系還是掛靠關(guān)系，筆者認為，本案中兩者之間是掛靠關(guān)系。

首先，從法理層面分析，民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟采用概括主義，證據(jù)標準達到優(yōu)勢原則即可，而刑事訴訟采取嚴格主義，證據(jù)必須確實充分，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，必須罪刑法定、罪責自負。在刑事法律關(guān)系中，應(yīng)當根據(jù)財物的實際所有人而非名義上的權(quán)屬登記來決定財物的歸屬，典型案例如車輛、房屋等不動產(chǎn)過戶與否不影響受賄的認定。本案表面上看是德凱公司委托張某負責石市某廠工程，而實質(zhì)上是張某等三人合伙承建工程，德凱公司是以委托書的形式將資質(zhì)出借給三合伙人，沒有委托書就達不到出借資質(zhì)的目的。

其次，從法律規(guī)定分析，建設(shè)工程合同最大的特點就是主體的限定性，其承包人只能是具有從事勘察、設(shè)計、建筑、安裝任務(wù)資格的法人，并且無資質(zhì)即無工程，只能在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬相應(yīng)的工程。任何以合法形式掩蓋非法目的的出借資質(zhì)行為都是無效的，對此《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、2004年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》都有規(guī)定。實踐中，各地法院對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的合作協(xié)議、分包協(xié)議、內(nèi)部承包協(xié)議等一般也都認定無效。本案屬于典型的以合法形式掩蓋非法目的的出借資質(zhì)行為，不構(gòu)成表見代理，更不是授權(quán)委托，應(yīng)認定合同無效。

再次，從案件事實分析，本案中德凱公司在工程上從不派人、從不監(jiān)督、從不管理，在財務(wù)上一無賬目、二無票據(jù)、三不核算，在收益風險上分文未出，只收管理費，穩(wěn)賺不賠。該工程一直是張某三人招人施工、自主管理、盈虧自擔。這均不符合授權(quán)委托的特征。事實上本案工程就是三合伙人聯(lián)合承建的，建筑款只是以德凱公司為中介倒了一下手，實際還是屬于合伙財產(chǎn)，收益和風險更是由三合伙人承擔。

綜上，本案屬于典型的掛靠而非委托關(guān)系，當?shù)胤ㄔ好袷屡袥Q明顯錯誤。即使這一判決已然生效，也不能成為刑事案件認定的依據(jù)，因為刑事訴訟與民事訴訟的證據(jù)規(guī)則不同。本案中，張某只是合伙事務(wù)的執(zhí)行人，不是德凱公司工作人員，不符合職務(wù)侵占罪主體要件；涉案款項是合伙財產(chǎn)，不屬于德凱公司的單位財物，不符合職務(wù)侵占罪的客體要件。因此，張某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（作者單位：河北省石家莊市欒城區(qū)人民檢察院[051430]）