楊永琦

上訴人：楊某

被上訴人：某咨詢公司

基本案情：

楊某主張其于2014年9月初就入職某咨詢公司一事與某咨詢公司進(jìn)行協(xié)商，雙方于2014年9月12日達(dá)成協(xié)議；某咨詢公司分別于2014年9月12日、9月15日以電子郵件方式給其發(fā)送員工入職通知書，并確定以9月15日的入職通知書為準(zhǔn)；2014年9月16日某咨詢公司人事經(jīng)理韓某以短信形式通知其取消了對楊某的錄用。楊某就其主張?zhí)峤涣巳缦伦C據(jù)：（1）2014年9月15日的入職通知書，該份入職通知書載明，咨詢公司決定聘用楊某為拓展總監(jiān)，試用期為一個月，轉(zhuǎn)正后月薪為14000元（崗位工資）+500元（飯補）+500元（話補）+1000元（交通補助），另根據(jù)每月業(yè)績核定績效工資4000元，報到時間為2014年9月19日。該入職通知書第六項載明：“如您對本通知無異議，請于2014年9月15日前回復(fù)確認(rèn)本通知”。（2）短信打印件顯示：“按照流程，我們剛剛給您做了背景調(diào)查，可能您的背景還不適合我們公司現(xiàn)階段的運營模式，所以非常抱歉地回復(fù)您，我們暫時不能聘用您！希望您能找到更合適的崗位！抱歉！”某咨詢公司對入職通知書的真實性認(rèn)可，并主張該短信顯示的時間在2014年9月15日即在公司給予楊某的回復(fù)截止日期之后。某咨詢公司主張根據(jù)其公司給楊某發(fā)送入職通知書時的郵件主文以及入職通知書的要求，楊某應(yīng)對入職通知書作出是否接受的確認(rèn)。但楊某并沒有作出確認(rèn)回復(fù)，故應(yīng)是楊某放棄了與該公司建立勞動關(guān)系。楊某否認(rèn)公司的陳述，主張其在收到入職通知書后就以電話的形式回復(fù)公司人事經(jīng)理韓某，表明其會去公司報到。

另，楊某主張其于2014年9月12日下午回原單位某經(jīng)貿(mào)有限公司協(xié)商離職一事，并與某經(jīng)貿(mào)公司達(dá)成了離職協(xié)議。該離職協(xié)議顯示：“乙方（楊某）主動向甲方（某經(jīng)貿(mào)公司）提出辭職，造成甲方東北地區(qū)12家店面短期內(nèi)無人管理，直接影響店面銷售業(yè)績。為此甲方扣除乙方1個季度的績效工資16350元和1個月工資15000元予以補償……”，因此某咨詢公司應(yīng)賠償其季度績效工資以及一個月工資損失。

審理結(jié)果：

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，某咨詢公司雖主張因楊某未在收到入職通知書后予以確認(rèn)回復(fù)，就應(yīng)視為其放棄入職，但楊某對此不予認(rèn)可，主張其已經(jīng)電話告知某咨詢公司自己會按時到崗?？紤]到某咨詢公司已在入職通知書中就楊某工作崗位、薪資、入職時間作出了明確的表示，楊某也根據(jù)相關(guān)要求做了入職準(zhǔn)備，某咨詢公司取消對楊某的錄用，使得楊某還需另謀職業(yè)，在客觀上的確給其造成了一定損失。鑒于楊某并未實際向某咨詢公司提供勞動，雙方未建立勞動關(guān)系，故楊某具體損失數(shù)額法院將依據(jù)雙方提交的證據(jù)及本案的具體情況酌情予以判處。據(jù)此，一審法院判決：一、某咨詢公司于判決生效后七日內(nèi)支付楊某經(jīng)濟損失15669元；二、駁回楊某的其他訴訟請求。

判決后楊某、某咨詢公司均不服一審法院上述民事判決，提起上訴。楊某的主要上訴理由是：（1）一審法院對于“誰主張、誰舉證”的認(rèn)定不明確。本案中楊某對于自己提出的訴訟提供了充分的證據(jù)，足以證明楊某的訴訟請求。（2）一審判決適用法律錯誤，認(rèn)定的違約金數(shù)額所適用的法律錯誤。楊某與某咨詢公司的合同違約一案應(yīng)當(dāng)適用合同法的規(guī)定，并不適用勞動合同法。故請求撤銷一審判決，依法改判某咨詢公司賠償損失127350元。某咨詢公司的主要上訴理由是：雙方?jīng)]有建立勞動關(guān)系不是某咨詢公司的過錯，系楊某本人的過錯。入職通知書是要約邀請，而不是要約。即使入職通知書具有要約的作用，也因楊某未按照要求回復(fù)而失效。且楊某亦沒有損失。故請求撤銷一審判決，駁回楊某的訴訟請求。

二審法院審理后認(rèn)為，本案中某咨詢公司發(fā)出的入職通知書載明職務(wù)、薪酬、試用期、報到時間等具體確定的內(nèi)容，并表明在一定期限內(nèi)經(jīng)對方表示接受，入職通知書即發(fā)生效力。因此，該入職通知書的性質(zhì)是向楊某發(fā)出要約，希望與其訂立正式的勞動合同。入職通知書要約經(jīng)楊某承諾后即成立，具有勞動關(guān)系預(yù)約合同的性質(zhì)，具有獨立的法律效力?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！币虼耍霉な莿趧雨P(guān)系建立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，某咨詢公司僅向楊某發(fā)出了入職通知書，入職通知書是訂立正式勞動合同的過程，鑒于雙方尚未建立用工關(guān)系，也未簽訂勞動合同，因此，雙方之間的勞動關(guān)系尚未成立。某咨詢公司向楊某發(fā)出入職通知書，楊某基于合理信賴認(rèn)為自己已通過背景調(diào)查與原單位辦理了解除勞動關(guān)系的手續(xù)，此后某咨詢公司以短信方式通知其未通過背景調(diào)查拒絕錄用楊某，其行為屬于有違誠實信用原則的締約過失行為。基于此過失行為，導(dǎo)致楊某與原工作單位解除勞動合同后，與該單位又未能訂立勞動合同，必然給勞動者造成損失，對此某咨詢公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。某咨詢公司主張楊某并未按照入職通知書的內(nèi)容進(jìn)行回復(fù)，故不應(yīng)該賠償其損失的意見，從某咨詢公司向楊某所發(fā)送的兩次入職通知書結(jié)合楊某手機短信的內(nèi)容能夠看出，某咨詢公司系因楊某未通過背景調(diào)查而未被錄用，故對其主張法院不予采信。

對于應(yīng)賠償損失的數(shù)額問題，法院認(rèn)為損失數(shù)額不應(yīng)超出合同的履行利益，同時對于損失的期限應(yīng)考慮楊某的個人情況、就業(yè)環(huán)境等因素綜合確定。本案中原審法院根據(jù)楊某尚未找到工作的事實，同時考慮到其提前離職的客觀情況所酌情確定的賠償數(shù)額并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。

據(jù)此二審法院判決駁回上訴，維持原判。

評析意見：

本案有三個問題值得思考，一是入職通知書的性質(zhì)是要約還是要約邀請。二是本案中用人單位的行為是否構(gòu)成締約過失。三是本案的法律適用問題。

關(guān)于第一個問題，分析入職通知書的性質(zhì)，直接影響到合同是否成立。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)該符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容明確具體；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約意思表示，對行為人不具有約束力，是一種事實行為，不產(chǎn)生任何法律效果。本案中，某咨詢公司發(fā)出的入職通知書是向特定主體發(fā)出的，且該入職通知書載明職務(wù)、薪酬、試用期、報到時間等具體明確的內(nèi)容，已經(jīng)具備了一個勞動合同所應(yīng)具備的主要條款，同時表明在一定期限內(nèi)經(jīng)對方表示接受，入職通知書即發(fā)生效力。因此，該入職通知書的性質(zhì)是向楊某發(fā)出要約。

關(guān)于第二個問題，本案用人單位的行為是否構(gòu)成締約過失。

該問題也是入職通知書與雙方將來要建立的用工關(guān)系問題。筆者認(rèn)為，二者之間的關(guān)系為預(yù)約與本約的關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于設(shè)立買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同。預(yù)約，是相對于本約而言的一種特殊合同，其指向本約的締結(jié)。關(guān)于預(yù)約的法律性質(zhì)問題，有四種觀點分別是（1）前契約說；（2）從合同說；（3）附停止條件本約說；（4）獨立契約說。最高人民法院的觀點傾向于獨立契約說，該觀點認(rèn)為預(yù)約為獨立的合同。筆者認(rèn)為就本案而言，該預(yù)約合同即是一個獨立的合同，同時預(yù)約合同的成立是為了將來本約的成立做準(zhǔn)備。從這個角度講，該入職通知書也是訂立勞動合同中的一個過程。預(yù)約合同雖然處于本約的締約階段，但鑒于預(yù)約合同是一個獨立的合同，故違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)該是違約責(zé)任（對于合同義務(wù)的違反），而非締約過失責(zé)任（對于先合同義務(wù)的違反）。

締約過失責(zé)任制度指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)媸艿綋p失，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約協(xié)商的當(dāng)事人應(yīng)盡到交易上的必要注意義務(wù)，維護締約方的利益。本案中某咨詢公司向楊某發(fā)出了入職通知書，楊某未按照要求對入職通知書作出是否接受的確認(rèn)回復(fù)（庭審中楊某表示口頭進(jìn)行了回復(fù)，但某咨詢公司予以否認(rèn)），故本案中預(yù)約合同并未成立。需要說明的是預(yù)約合同雖未成立，但由此可見在締約磋商階段雙方相互之間已經(jīng)建立了一種特殊的信賴關(guān)系。考慮到本案中入職通知書中已包含了今后將要訂立的勞動合同書中的一些主要條款（職務(wù)、薪酬、試用期、報到時間等），也就是說楊某一旦確認(rèn)，那么雙方對于將來訂立的勞動合同書的部分主要條款就初步形成一致意見，基于此楊某完全有理由產(chǎn)生合理的信賴并因此對于將來簽訂勞動合同產(chǎn)生一個合理的期待，楊某基于合理信賴認(rèn)為自己已通過公司背景調(diào)查，解除了與原單位的勞動合同。此后某咨詢公司又向楊某發(fā)出另一份入職通知書并確定以9月15日的入職通知書為準(zhǔn)，同日下午又以其背景不適合公司現(xiàn)階段的運營模式拒絕簽約，且對于“背景不合適”亦未向勞動者作出明確、具體的說明。顯然本案中用人單位拒絕簽約的行為致使勞動合同不能成立，而又未就拒絕簽約的原因予以明確說明，破壞了締約磋商過程中所形成的信賴?yán)骊P(guān)系，該咨詢公司作為締約方在主觀上存在過錯是顯而易見的，其行為屬于有違誠實信用原則的締約過失行為。

關(guān)于第三個問題，本案的法律適用問題。

合同從本質(zhì)上說，是平等主體關(guān)于建立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。勞動合同則是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

就本案而言，對于法律適用存在二種觀點：（1）應(yīng)適用勞動合同法的相關(guān)規(guī)定。我國《勞動合同法》第3條、第26條、第27條、第28條、第86條對于勞動合同締約過失責(zé)任問題進(jìn)行了規(guī)定。（2）應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定（第42條、第43條）。我國勞動合同法對于勞動締約過失責(zé)任未作十分明確具體規(guī)定，且本案中，用人單位僅向勞動者發(fā)出了入職通知書，雙方尚未建立用工關(guān)系，也未簽訂勞動合同，因此，雙方之間勞動關(guān)系尚未成立，本案不屬于勞動爭議糾紛。應(yīng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為締約過失責(zé)任制度適用于因當(dāng)事人過錯導(dǎo)致合同未成立、被撤銷或無效的情形。而我國勞動合同法中涉及締約過失的規(guī)定僅為合同無效的情況，對于因一方或雙方過錯導(dǎo)致勞動合同不成立卻未有涉及。本案中締約過失責(zé)任屬于合同尚未成立的情況下締約一方的過錯行為所導(dǎo)致，且雙方亦未建立事實上的用工關(guān)系，故應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》中關(guān)于締約過失責(zé)任的條款更為妥當(dāng)。