趙丹喵

奧康納大法官曾經(jīng)預測說，在25年后，美國社會應該就不再需要肯定性行動了。潛臺詞就是25年后，美國社會基本可以達到少數(shù)族裔的社會地位大幅提升，種族歧視逐漸消融的狀態(tài)

2016年美國的少數(shù)族裔們最關注的兩個案子，就是奧巴馬的移民法案和德克薩斯州立大學的“平權法案”錄取政策了（費雪訴德爾克薩斯州立大學）。前者關乎幾百萬非法移民的歸宿，后者則關乎所有移民和少數(shù)族裔的子女教育問題，于是從去年兩個案子打到最高法院，種族話題再一次登上熱門榜，左派和右派就政治正確和什么叫真正的公平而撕得不可開交，大家都翹首以盼地等著最高法院鬧出一個大新聞來。

費雪案的事實是這樣的：費雪自己是個白人女學生，她告的對象是德克薩斯州立大學奧斯丁分校。理由是反向歧視。費雪認為，德州大學的錄取項目嚴重偏向少數(shù)族裔，導致對她的反相歧視，她不能被錄取完全是因為被少數(shù)族裔擠占了名額。

但是這個案子的特殊性就在于，德州大學的錄取體系分兩部分：“前百分之十計劃”（Top Ten Percent Plan）和“綜合考慮”計劃。德州大學規(guī)定，州內(nèi)所有高中成績排名前10%的學生都可以獲得錄取，這些學生占了每年新生75%的名額。而剩下的25%，則是像傳統(tǒng)大學申請那樣綜合考慮申請者的成績、課外活動、綜合素質(zhì)、種族等等。

費雪本人其實是個學渣，并不能通過前百分之十計劃考上大學，所以她就嚷嚷著說這第二種所謂的“綜合考慮”計劃不公平，因為會考慮到種族的因素，導致少數(shù)族裔學生占據(jù)了優(yōu)勢，對她這種白人學生是反向歧視。

肯尼迪大法官的180度大逆轉(zhuǎn)

今年6月23號，“費雪案”的判決結果出來了，一個毫不意外的4比3的裁決通過，費雪敗訴?；局灰吹竭@個數(shù)字就知道，肯定是肯尼迪又滑向支持種族平權行動的民主黨那一邊了。平權法案（Affirmative Action 直譯為肯定性行動）作為民主黨曾經(jīng)用來吸引選票的招牌政策，毫無疑問肯定是會受到現(xiàn)任三位民主黨大法官——索托瑪婭、金斯伯格和布雷耶的支持的。由于第四位現(xiàn)任的民主黨大法官卡根在費雪案中因利益沖突而申請了回避，再加上保守派中堅力量斯卡利亞在年初的意外去世，所有人在判決出來前就知道，投支持和反對票的人是誰，而這個案子的最終的走向，肯定是看肯尼迪這個不具黨派傾向的大法官怎么判。

結果呢，肯尼迪就這么作出了一個讓人大跌眼鏡的決定——他任最高法院大法官以來的28年，不僅第一次在判決中公開表態(tài)支持了平權法案，還撰寫了多數(shù)意見。雖然只有寥寥20頁，但相比起他在之前在各種打到最高法院、關于平權法案的判決中撰寫的異議意見來說，這份費雪案的判決讓人琢磨不透。

費雪這個案子其實已經(jīng)是第二次造訪最高法院了，這個案子第一次上訴到最高法院是2013年，當時也是肯尼迪主筆的多數(shù)意見，讓很多人覺得這位大法官很明顯是在質(zhì)疑“肯定性”背后的邏輯和內(nèi)在價值的。這也是為什么這個案子第一次告到最高法院，判決結果是7-1發(fā)回下級法院重審，并要求下級法院對于德克薩斯大學錄取項目的合憲性進行更嚴格的審查。三年后，幾乎一模一樣的案件事實，法庭辯論都聽的人搖頭嘆息——大家紛紛覺得這不是逗我們玩嗎？這跟三年前的案子有什么區(qū)別？結果呢，判決結果卻截然不同。

這也是為什么在這一次的費雪案中，保守派大法官阿利托在撰寫異議意見時，一上來就神神叨叨地說了一句“在兩次的費雪案之中，發(fā)生了一些非常詭異的事情”。

平權法案是“贖罪”還是歧視

這起案子涉及的是平權法案的合憲性。平權法案，其實有一個更好理解的翻譯，叫做“平權法案”。它的邏輯很好理解——歷史上某些少數(shù)族裔受到的歧視和不公，嚴重影響了他們在現(xiàn)在美國社會上的“經(jīng)濟水平”、“社會地位”、“教育程度”；我們無法改變歷史，回到過去讓他們免受歧視，但是卻可以在現(xiàn)行體制下通過一些手段來“補償”他們祖先受到的不公平的對待，比如說在“就業(yè)”“升學”上給予某些少數(shù)族裔以優(yōu)待。

時間上來說，平權法案，或者平權法案，起源于20世紀60年代美國的民權運動，一開始是當時的兩屆總統(tǒng)肯尼迪和約翰遜簽署行政令，要求聯(lián)邦雇主采用“平權法案”，對歷史上受到歧視的少數(shù)族裔給予優(yōu)待。后來幾經(jīng)發(fā)展到教育領域，美國各大名校和研究項目紛紛對少數(shù)族裔大開綠燈，降低錄取標準。

從理念上來說，平權法案其實非常合理——少數(shù)族裔由于歷史上的壓迫和歧視社會地位和教育程度低，從而導致他們的困境，如果不通過政策性的外力加以補償，很難指望這些人通過自我奮斗逃出命運的漩渦，在短期內(nèi)提高少數(shù)族裔的社會地位和教育水平。平權法案的目的，其實是試圖打破窮-沒錢上學-找不到工作-繼續(xù)窮下一代的惡性循環(huán)。

然而，從實踐上來說，平權法案確是阻礙重重，爭議不斷。這些年下來，圍繞著平權法案的爭議，在實踐中主要集中在下面幾點：一、平權法案是否會導致反向歧視？美國憲法第十四條修正案要求憲法對所有人不論種族給予平等保護，而平權法案是以“補償”為目的在一定階段給予少數(shù)族裔以優(yōu)待，從而實現(xiàn)“平等保護”這一最終目標。可如果補償?shù)牧Χ瘸^了少數(shù)族裔由于歷史原因造成的“落后”與“劣勢”，事實上大大墊高了他們的起跑線，是不是就相當于對其他族裔的“反向歧視”，違反了憲法的平等保護條款？二、平權法案是否造成了少數(shù)族裔內(nèi)部的不公平？既然要彌補某些少數(shù)族裔歷史上遭遇的不公，那當然不能只考慮到黑人，亞裔要不要算，尤其是大學錄取考試？三、平權法案本身，是否會給少數(shù)族裔們打上“破格錄取”的標簽，反而造成一種“只要是少數(shù)族裔肯定不是憑能力考進來的”印象？

以上三個問題，在美國社會可以說是公說公有理，婆說婆有理。

一言不合上法院

這些年來，美國人民也秉承了他們“一言不合就上法院”的光榮傳統(tǒng)，無數(shù)次把采取種族優(yōu)待錄取措施的各大高校告上法院，指責其招生錄取政策違反了憲法的“平等保護”條款。其中寥寥幾個案子打到了最高法院，逐漸發(fā)展出了一整套憲法體系來判斷學校的招生錄取政策是否合憲。

不同高校的招生錄取政策千奇百怪，有的是直接給少數(shù)族裔加分，有的是設定一定名額留給少數(shù)族裔，有的則是綜合考慮，沒有固定標準，法院怎么判斷某種"優(yōu)待"是否違憲？

正因為很難做出一刀切的標準，高院在過去的判決中，更傾向于對一些具體的錄取政策做出違憲或合憲的判決，同時給出一些比較抽象的指標，比如說：

在1978年的貝基案中，高院判決，高校不能以設定限額的方式優(yōu)待少數(shù)族裔。也就是說在100個錄取名額里面留出15個一定要分給少數(shù)族裔，這種不靈活的方式是不行的。

2003年的密歇根大學案中，高院審查了密歇根大學的錄取政策，并判決說雖然不能設定種族限額，但是種族可以作為學校做出錄取決定的一個很重要的因素。為什么呢？因為這里有一個考慮，即促進學生群體的多樣性。而學校的審查手段非常靈活，會“整體考慮”一個學生的綜合能力，種族只是其中一個因素。但是高院同時判決說，如果學校強行給少數(shù)族裔加分，比如說看到黑人就自動加20分這種不靈活的方式，是違憲的。

2013年，費雪案第一次來到最高法院，最高院發(fā)回重審，并重申了違憲審查標準——高校負有舉證責任，必須證明其錄取標準是唯一能實現(xiàn)種族多樣化的手段。最高法院強調(diào)，學校必須證明，一個不考慮種族因素的錄取系統(tǒng)，無法實現(xiàn)多樣化的目標，所以必須把種族考慮進去，給少數(shù)族裔以優(yōu)待。

時間轉(zhuǎn)眼到了2016年，費雪案在發(fā)回重審后，兩個下級法院均選擇了維持原判，于是又卷土重來回到了最高法院。

費雪案涉及哪一條憲法

費雪案的核心爭議在于是否違反美國《憲法》第十四修正案規(guī)定的“不得拒絕給予任何人以平等法律保護”。在判斷是否違憲有一套成熟的標準。

而種族歧視是最不可饒恕的，所以任何以種族為基礎的區(qū)別對待，政府負有最高級別的舉證責任，必須要證明這項區(qū)別對待的政策/法律對于實現(xiàn)一個極其重要的目標是必要手段，平權法案就面臨這一最嚴格的審查。

如何判斷德克薩斯州的“綜合考慮”計劃是否合憲？還記得上面提到的違憲審查標準嗎，德州大學負有舉證責任，必須證明這個“綜合考慮”計劃對于實現(xiàn)種族多樣性是唯一、必要、且不可替代沒有第二種可行性的方案。而這個案子獨特的地方在于，那每年招了75%的學生進來的“前百分之十計劃”已經(jīng)招了很多少數(shù)族裔進來了。

事實上，這個計劃已開始被采用的初衷就是多招進來一些少數(shù)族裔——由于德州事實上還存在種族聚居的現(xiàn)象，不少經(jīng)濟上比較落后的少數(shù)族裔都住在同一片區(qū)，那他們的小孩自然也都在同一群高中上學。由于少數(shù)族裔聚居的地方往往比較窮，他們高中的教育質(zhì)量也好不到哪里去，所以這種每個高中統(tǒng)一抽前10%的錄取方案就大大便利了少數(shù)族裔。這就好像說高考不用考到全省前多少名才能去北大，只要考到年級前十名就可以了，那在普通高中考到年級前十肯定比在重點高中容易呀，這樣在普通高中和少數(shù)族裔偏多的高中讀書就占便宜了。事實上也是如此，自從德州議會在1997年采用了這個“前百分之十計劃”，之后的十年里少數(shù)族裔的比例——包括黑人，西班牙裔和亞裔——均有顯著提升。

正是因為這個“前百分之十計劃”的存在，讓那另外一部分“綜合考慮”錄取計劃的合憲性變得岌岌可危。既然“前百分之十計劃”已經(jīng)很大程度上增加了少數(shù)族裔的比例，那還怎么證明這“綜合考慮”的計劃是提高種族多樣性的唯一、必要、不可替代的手段？

費雪案卷土重來的時候，雙方主要的爭議在以下兩點：1、到底怎么定義種族多樣性？2、到底怎么定義“必要”手段？

把選擇權交給高校

費雪案涉及一個支撐平權法案最核心的理念——既然這項政策的目的是為了補償少數(shù)族裔，那么什么時候才能完成“補償”？奧康納大法官在勃林格（Bollinger）案曾經(jīng)預測說，在25年后，美國社會應該就不再需要平權法案了。潛臺詞就是25年后，美國社會基本可以達到少數(shù)族裔的社會地位大幅提升，種族歧視逐漸消融的狀態(tài)。雖然現(xiàn)在離25年期還有12年的時間，但關心這項政策的人們肯定還是想知道法院的態(tài)度——我們這么多年在提升種族多樣性上的努力，成果到底怎樣？

肯尼迪大法官的判決認為，如何定義“種族多樣性”是高校的自由，我們應該給高校自由裁量權，讓他們來決定自己的“多樣化”目標實現(xiàn)了沒有。

的確，如果強行要求高校給出一個“種族多樣性”的定義——比如說我們要有30%的黑人，20%的亞裔這種，是違反了勃林格一案的判決，構成了一個典型的"第二十二條軍規(guī)"式的困局。既然勃林格案明確規(guī)定了高校不能通過設定限額的方式來實施肯定性計劃，那高校又怎么論證種族多樣性還不夠呢？可是，這是不是也從另一方面說明了，“種族多樣性”就是這么一個說不清道不明，無法給出明確定義的概念？

肯尼迪的意見是：種族多樣性不是單純的數(shù)字，但是也不是一個泛泛的概念。單純地說我們要實現(xiàn)“種族多樣性”當然也是不夠的。但是這里德州大學提交了一個39頁說明了為什么他們覺得“種族多樣性”還沒實現(xiàn)，在錄取時繼續(xù)考慮種族是必需的。好比說“我覺得他們說得很好，我被說服了”，所以德克薩斯州立大學的舉證責任實現(xiàn)了，他們贏了。

在第二個問題上，肯尼迪同樣含糊其辭，說了一大堆冠冕堂皇的話來贊美德州大學“全面考慮”計劃的優(yōu)勢?；揪褪窃谡f，德州大學已經(jīng)提交了很多證據(jù)呀，其他的方式真的都不可行。繼續(xù)沿用“前百分之十計劃”還是會有各種各樣的問題，比如說雖然整體上少數(shù)族裔的比例提高了，但是像有些課堂上這種只有一個黑人的情況還是經(jīng)常出現(xiàn)，少數(shù)族裔太孤單了。而且“前百分之十計劃”會讓學校單純看成績，從而忽視那些成績不好但是有其他優(yōu)勢和特長的學生。

具體情況具體分析

也許是意識到了這份判決并沒有給出一個完整的邏輯論證來支持平權法案，肯尼迪在判決書的最后強調(diào)，德州大學的錄取項目的本質(zhì)是“sua sponte”，就是拉丁文“僅此一家別無分店”的意思。所以這個案子呢，更像是一個地區(qū)法院的判決，因為并沒有形成什么可以給未來的案子做參考的規(guī)則或方法論，僅僅是具體問題具體分析。

判決明確指出，其他高校不能照貓畫虎，搞出一個跟德州大學一樣的錄取項目，以為就合憲了。因為社會的形勢是在變的，今天拿到一個合憲判決的德州大學也要不斷自我反省，時刻根據(jù)學生群體的現(xiàn)狀來評估與反思自己的錄取政策，看看“種族多樣性”實現(xiàn)了沒有，考慮種族的錄取項目是否還有必要。

總而言之，費雪案給人的感覺就是雷聲大雨點小。雖然表面上支持種族平權左派是贏了，但是這并不代表平權法案的勝利，因為肯尼迪這份判決并沒有給出一個“免死金牌”。

費雪案的多數(shù)意見并沒有形成有效的法律規(guī)則，以后遇到類似的情況，還是得具體問題具體分析。比如由亞裔發(fā)起的官司，在費雪案這邊庭前辯論的時候，亞裔學生們已經(jīng)把官司打起來了。有一個叫“Students for Fair Admission”（SSFA）的組織，目前已經(jīng)把哈佛大學和北卡大學告上了法庭，理由就是在錄取過程中歧視亞裔。更有130個亞裔的學生組織聯(lián)合起來跟教育部發(fā)起申請，要求調(diào)查耶魯、布朗、達特茅斯等常春藤學校，要求他們披露錄取數(shù)據(jù)證明是否歧視了亞裔。

這些案件，作為美國保守派支持者對平權法案的又一次進攻，在大法官阿利托的暗示下，基本上會或早或晚地鬧上最高法院。