宋大琦

民法典的編纂啟動(dòng)了。作為一個(gè)司法戰(zhàn)線的老兵，我當(dāng)了18年法官，4年多律師，從職業(yè)習(xí)慣上更注重可施行性。討論民法典，我們不僅僅是想宣示價(jià)值立場(chǎng)，而是更希望能真正改善立法。

民法典編撰從滿(mǎn)清到現(xiàn)在一百多年了，還沒(méi)編出來(lái)，可見(jiàn)其難度非同尋常。

最大的是家庭這個(gè)問(wèn)題。事實(shí)上，家庭親屬法從晚清修律以來(lái)就是法律修撰中爭(zhēng)議的核心問(wèn)題。大清民律草案開(kāi)始是請(qǐng)日本人松岡義正來(lái)幫助參照德國(guó)、日本來(lái)修的，后來(lái)因?yàn)楦袊?guó)的傳統(tǒng)觀念差得太大，把總則、物權(quán)、債權(quán)交給外國(guó)法學(xué)家，而把親屬、繼承部分交由了禮學(xué)館來(lái)制定。今天看來(lái)問(wèn)題也在這兒，主要是平等主體、泛契約主義與實(shí)際生活的不一致。

問(wèn)題不止這些，從全國(guó)人大法工委提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的民法總則（草案）來(lái)看，也存在不少需要進(jìn)一步完善的地方。

私權(quán)需要有獨(dú)立的法源

第一條：“為了保護(hù)自然人、法人和非法人組織的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義的發(fā)展，根據(jù)憲法制定本法。”

這一條我覺(jué)得不完整。《民法通則》的表述是：“為了保護(hù)公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)現(xiàn)代化建設(shè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)制定本法。”

也就是說(shuō)，《民法通則》有一番政治表述，然后說(shuō)根據(jù)憲法以及我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)制定本法，梁慧星教授他們的建議稿大致也是這么寫(xiě)的?，F(xiàn)在提交審議的民法總則（草案）（下稱(chēng)“草案”），這個(gè)宣示沒(méi)有了，就是根據(jù)憲法制定本法。憲法是母法抑或民法是母法是有爭(zhēng)議的，民事活動(dòng)及現(xiàn)在的大部分民事活動(dòng)的規(guī)則，自古以來(lái)就有，憲法才多少年呢？最早的民法體系《羅馬法》，古羅馬那時(shí)也沒(méi)有憲法。

各國(guó)憲法寫(xiě)的是啥內(nèi)容？幾乎都是個(gè)政府組織法，就那么幾條，頂多前面加一個(gè)人權(quán)宣言、獨(dú)立宣言之類(lèi)的價(jià)值宣示。我國(guó)憲法也在前面加了一個(gè)很長(zhǎng)的敘事。

憲法是規(guī)定國(guó)家組織的，說(shuō)其是公法之母沒(méi)錯(cuò)，但人類(lèi)民事生活規(guī)則的出現(xiàn)早早遠(yuǎn)于國(guó)家組織形式，不是憲法派生出來(lái)的?！案鶕?jù)憲法制定本法”這個(gè)表述起碼是不完整的，根據(jù)憲法制定本法只說(shuō)明立法機(jī)構(gòu)的立法程序性權(quán)力來(lái)源于憲法，不能說(shuō)明規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也來(lái)源于憲法，那是一種可以說(shuō)是天賦的或民俗的、傳統(tǒng)的權(quán)利。全國(guó)人大根據(jù)憲法賦予的立法權(quán)制定本法，這是沒(méi)問(wèn)題的。但如果是根據(jù)憲法制定本法，那就意味著民法中的很多實(shí)際原則都出自于憲法，這是不合適的，如果認(rèn)為民事權(quán)利是來(lái)自憲法的規(guī)定，等于說(shuō)私權(quán)沒(méi)有獨(dú)立的法源了，一切權(quán)利來(lái)自國(guó)家的規(guī)定。所以這個(gè)表述不合適，不如民法通則。

如果加入“天生烝民，有物有則”這樣的合法性源頭表述，我覺(jué)得可以。為什么？美國(guó)憲法、法國(guó)憲法前面都有一個(gè)超越性的表述：“天賦人權(quán)”，即人的權(quán)利是從上帝那里來(lái)的，法律只是說(shuō)明其內(nèi)容，不是創(chuàng)造了基本權(quán)利。我們的民法能不能加入“天生烝民，有物有則”？民法作為私法之母，如果“天生烝民，有物有則”這個(gè)詞太古典了，可以換詞，把意思融合進(jìn)去就行。

“平等”的難題

我們看第二條：“民事法律調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人、非法人組織之間的關(guān)系?！钡谌龡l：“民事主體的法律地位一律平等?！?/p>

這就涉及到“家”的問(wèn)題。一般來(lái)講，對(duì)外做生意，民事法律地位一律平等，這個(gè)是可以接受的。但在很多領(lǐng)域，民事主體的地位是不平等的，最典型的就是家。父母跟未成年子女地位怎么可能平等呢？講平等，輕輕打孩子屁股一下，就侵權(quán)了，孩子就要實(shí)行防衛(wèi)權(quán)，怎么教育？不管在西方怎樣，在中國(guó)肯定行不通。

另外還有教育關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系也存在這個(gè)情況。老師跟學(xué)生怎么就完全平等？要完全平等，老師對(duì)孩子但求無(wú)過(guò)，不能但求有功，萬(wàn)一惹了你怎么辦？孩子在學(xué)校平平的就摔一跟頭，如果是因?yàn)閷W(xué)校的教育設(shè)施本身存在安全隱患，判學(xué)校有責(zé)任也罷，有時(shí)很正常，孩子就摔倒了，于是體育課都取消了，就怕學(xué)生不小心跌個(gè)跟頭被賴(lài)上。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生和病人之間存在嚴(yán)重信息不對(duì)稱(chēng)，怎么可以按生意場(chǎng)上平等主體間的自由契約處理？這樣一來(lái)，醫(yī)生想從病人身上獲取最大利益，病人把治病當(dāng)工程承包，我花錢(qián)了，你就得治好！

如果起草者說(shuō)，這個(gè)平等說(shuō)的是民事權(quán)利能力而不是行為能力，那為什么不直接說(shuō)民事權(quán)利能力平等或人格平等？就說(shuō)平等，我們就認(rèn)為是實(shí)際法律地位的平等，而這不是一個(gè)事實(shí)。

我們對(duì)一個(gè)組織的內(nèi)部的不平等關(guān)系都是確認(rèn)的，立法者可以說(shuō)那不是民事關(guān)系，如果這樣，我們也可以說(shuō)家庭內(nèi)部關(guān)系不是民事關(guān)系，不要把它非當(dāng)成平等關(guān)系。包括醫(yī)患關(guān)系，雙方就沒(méi)有對(duì)等的交易談判地位，事實(shí)上也沒(méi)有明確可期的交易結(jié)果，為什么非要用泛契約主義來(lái)處理？

現(xiàn)在法律對(duì)這種情況主要靠舉證責(zé)任分配來(lái)平衡補(bǔ)救，我覺(jué)得不是個(gè)辦法。如果非要表達(dá)平等主體的話(huà)，就不要追求一個(gè)包羅萬(wàn)象的民法典，可以把家庭關(guān)系及其他的一些關(guān)系拿出去另定；如果一定要追求一個(gè)包羅萬(wàn)象的民法典，表述方式就要有所改變。

多出來(lái)的“外在目的”

第四到第八條是規(guī)定民事法律行為的基本原則：自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用，其中第七條的原文是這樣說(shuō)的：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)環(huán)境，節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展。”

我覺(jué)得這句話(huà)完全應(yīng)該去掉，它不是一個(gè)民事法律行為的原則，等于給當(dāng)事人的私法行為強(qiáng)加了一個(gè)外在目的，讓私人之間處理自己事情的行為服務(wù)于社會(huì)利益。前面說(shuō)民法是處理平等主體之間的關(guān)系，但這句話(huà)處理的不是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)人身關(guān)系，是處理個(gè)人與社會(huì)之間的關(guān)系。

可以有環(huán)保法之類(lèi)的法律法規(guī)限制公民行為，但那屬于行政法律關(guān)系，民法管這事干嘛？民法總則里規(guī)定了這些，在分則中怎么體現(xiàn)？如果說(shuō)只進(jìn)行否定性體現(xiàn)，傷害社會(huì)利益、違反法律禁止性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，第八條的內(nèi)容已經(jīng)包括了。

尊重私權(quán)，意思自治，只能說(shuō)“近親不準(zhǔn)結(jié)婚”，不能要求“為××”結(jié)婚。

監(jiān)護(hù)內(nèi)容存在的問(wèn)題

第二十五條規(guī)定：“父母對(duì)未成年子女有撫養(yǎng)教育和保護(hù)的義務(wù)，子女對(duì)無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護(hù)的義務(wù)?！?/p>

先說(shuō)前半句：“父母對(duì)未成年子女有撫養(yǎng)教育和保護(hù)的義務(wù)?！比绻@個(gè)子女是殘疾人，成年了怎么辦？父母還有沒(méi)有這種義務(wù)？是有的，你生的你不養(yǎng)？這是天理。這一條應(yīng)規(guī)定父母不但對(duì)未成年子女，而且對(duì)沒(méi)有勞動(dòng)能力的，包括智力殘疾、身體殘疾的成年子女也有撫養(yǎng)和保護(hù)的義務(wù)，不然就可以遺棄了。

再說(shuō)后半句，孔子曰：“今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)。不敬，何以別乎?”既然在父母對(duì)子女的義務(wù)中有教育和保護(hù)，為什么不能體現(xiàn)一點(diǎn)不違法治精神的中國(guó)傳統(tǒng)，規(guī)定子女對(duì)于父母有精神安慰或者直接說(shuō)有孝敬的義務(wù)，這樣，所有子女已成年的父母都包括在內(nèi)，不獨(dú)無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的，要求子女探視等權(quán)利就有了法律依據(jù)了。

不能把合議變?yōu)閱畏經(jīng)Q定

第四十七條關(guān)于宣告死亡和配偶關(guān)系：“被宣告死亡人與配偶的婚姻關(guān)系自死亡之日起消滅，死亡宣告被撤銷(xiāo)其配偶未再婚的夫妻關(guān)系自撤銷(xiāo)死亡宣告之日起自行恢復(fù)，任何一方不愿意自行恢復(fù)的除外，其配偶再婚的夫妻關(guān)系不自行恢復(fù)。”

這個(gè)人失蹤了，沒(méi)死，宣告死亡就是法律上視其為已經(jīng)死了，隨之發(fā)生了一系列繼承之類(lèi)的關(guān)系。過(guò)幾年此人突然又出現(xiàn)，跟配偶什么關(guān)系？以前規(guī)定的都是自行恢復(fù)，已經(jīng)再婚的除外。

這個(gè)修改中加了一句：“任何一方不愿自行恢復(fù)的除外”，我對(duì)這句話(huà)有不同看法。一系列的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不能重新發(fā)生，這個(gè)事情的后果要仔細(xì)評(píng)估。已經(jīng)發(fā)生的一些關(guān)系怎樣恢復(fù)原狀？一個(gè)愿意另一個(gè)不愿意怎么辦？本來(lái)該是兩個(gè)人的合議，有一方不同意就可以不恢復(fù)的話(huà)，不同意那方等于把握了處置財(cái)產(chǎn)處理人身關(guān)系的絕對(duì)主動(dòng)權(quán)。在實(shí)踐操作中將帶來(lái)很大的不確定性。

目前，中國(guó)社會(huì)關(guān)系還在劇烈變化之中，“禮樂(lè)必百年而后興”，是用民法典創(chuàng)制社會(huì)關(guān)系，還是用民法典保護(hù)社會(huì)關(guān)系？我傾向于后者。

（作者為法學(xué)博士，前高級(jí)法官）