胡永觀

【摘 要】法律原則適用的問題是理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，但對(duì)于其在司法實(shí)踐中的實(shí)際運(yùn)用卻未引起足夠的關(guān)注。誠實(shí)信用作為民法的“帝王條款”，在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要的功能，在多種情形下被法官廣泛適用，但其適用的過程和結(jié)果，存在著裁判缺乏論證說理和裁判結(jié)果極不確定等不可忽視的缺陷，因此，有必要對(duì)誠實(shí)信用原則在個(gè)案中的適用加以嚴(yán)格限制。

【關(guān)鍵詞】法律原則；誠實(shí)信用；司法適用；限制

法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。1關(guān)于法律原則適用的問題不僅是法律實(shí)證主義理論和新自然法理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，而且對(duì)這一問題的深入研究直接影響到人們對(duì)法律所持的態(tài)度。然而，學(xué)者們的研究多是形而上的對(duì)原則的適用予以探討，缺乏形而下的精細(xì)分析，對(duì)于法律原則在司法實(shí)踐中的實(shí)際運(yùn)用未引起足夠的關(guān)注，只是曾經(jīng)在“四川瀘州遺贈(zèng)案”發(fā)生后引起過一陣廣泛的討論。法律原則的適用方式是權(quán)衡，而權(quán)衡賦予法官過大的自由裁量權(quán)，容易造成恣意裁判。這一問題在誠實(shí)信用原則的司法適用上更為凸顯。因?yàn)檎\實(shí)信用原則并非一個(gè)精確的概念，它具有語境敏感性和不確定性，可能給予法官過大的裁量空間，而使法律喪失明確性。實(shí)踐中，裁判者對(duì)于誠實(shí)信用原則的司法適用十分茫然和肆意，缺乏理論支撐，僅依據(jù)自己的主觀判斷做裁判。因此，對(duì)于誠實(shí)信用等法律原則的司法適用予以規(guī)范和限制更顯緊迫。

一、誠實(shí)信用原則司法適用的具體情形

本文以“北大法意”精品案例庫2中收錄的《最高人民法院公報(bào)》案例與裁判文書為素材，對(duì)誠實(shí)信用原則在司法裁判中的現(xiàn)狀予以考察。法律原則是需要去證成的東西，所以為了考察法官的審判思維，本文從法官以什么方式適用誠實(shí)信用原則這一角度進(jìn)行考察，概括出我國司法實(shí)踐適用誠實(shí)信用原則的情形主要有以下類型：

（一）宣示性適用

“國際華僑公司訴長江影業(yè)公司影片發(fā)行權(quán)許可合同糾紛案”3中，二審法院認(rèn)為：“本院依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條、第24條、第53條，《中華人民共和國民法通則》第4條、第111條，《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第3項(xiàng)之規(guī)定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司訴上海雪中彩影公司及其分公司商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”4中，二審法院認(rèn)為：依據(jù)“《民法通則》第4條、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條及《國家工商行政管理局關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》……”這種簡(jiǎn)單羅列誠實(shí)信用原則的適用方式缺乏嚴(yán)格的論證，并無實(shí)際意義，而且使得誠實(shí)信用原則的適用淪為“放空炮”，降低了誠實(shí)信用原則的地位。其實(shí)法官只需援引具體的法律規(guī)則進(jìn)行裁判即可，而再援引誠實(shí)信用原則純屬畫蛇添足。但遺憾的是，這種對(duì)誠實(shí)信用原則適用的不當(dāng)方式還為數(shù)不少。

（二）解釋性適用

“錢鐘書、人民文學(xué)出版社訴胥智芬、四川文藝出版社著作權(quán)糾紛案”中，二審法院認(rèn)為：“匯校是對(duì)原作品演繹的一種形式。匯校者必須依法匯校，不得侵犯原作品的著作權(quán)。胥智芬未經(jīng)錢鐘書的許可對(duì)《圍城》進(jìn)行匯校，侵犯了錢鐘書對(duì)作品的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)?！撔袨橐呀?jīng)違背了誠實(shí)信用原則，擾亂了正常出版秩序，構(gòu)成對(duì)人民文學(xué)出版社專有出版權(quán)的侵害?！?本案中，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》無法涵蓋所有的侵犯著作權(quán)的行為形態(tài)，故法院依據(jù)誠實(shí)信用原則對(duì)演繹作品侵權(quán)進(jìn)行了解釋，有效地維護(hù)了當(dāng)事人的正當(dāng)利益?！爸貞c正通藥業(yè)有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與四川華蜀動(dòng)物藥業(yè)有限公司商標(biāo)行政糾紛案”6中，法院依據(jù)誠實(shí)信用原則對(duì)《商標(biāo)法》第52條的“代理人”一詞作了擴(kuò)大解釋。在此類案例中，法官引用誠實(shí)信用原則，對(duì)模糊的法律或合同用語進(jìn)行了解釋，使之具體化，滿足了裁判的需要，維護(hù)了法律的安定性和妥當(dāng)性。

（三）補(bǔ)漏式適用

“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案7”中，法院認(rèn)為：“文登釀酒廠違背了誠實(shí)信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價(jià)手段競(jìng)爭(zhēng)，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因此應(yīng)停止侵害，賠償損失。”此案中，被告仿照印制原告的瓶貼裝潢生產(chǎn)自己的白酒，從中獲利，依《商標(biāo)法》規(guī)定，被告仿照瓶貼裝潢的行為，不能認(rèn)定為侵害商標(biāo)專用權(quán)。當(dāng)時(shí)，中國并無《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，但是法官依據(jù)誠實(shí)信用原則推出了“禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義，彌補(bǔ)了法律漏洞。“楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運(yùn)合同糾紛案8”中，對(duì)于承運(yùn)人發(fā)售的客票應(yīng)如何記載，《合同法》的“運(yùn)輸合同”一章中并未作出規(guī)定，法院依據(jù)誠實(shí)信用原則對(duì)這一漏洞作了補(bǔ)充。在此類案件中，法院以誠實(shí)信用原則彌補(bǔ)了法律的漏洞，維護(hù)了當(dāng)事人的正當(dāng)利益，發(fā)揮了誠實(shí)信用原則建立新規(guī)則的功能，延續(xù)了法典的生命。

二、誠實(shí)信用原則司法適用的缺陷

學(xué)術(shù)界對(duì)誠實(shí)信用原則司法適用的研究不足，沒有為誠實(shí)信用原則的司法適用提供足夠的理論支持，此即“學(xué)說對(duì)實(shí)務(wù)之準(zhǔn)備工作的功能”9非常缺乏，導(dǎo)致目前誠實(shí)信用原則適用的不知所措。問題更是層出不窮：

（一）裁判缺乏論證說理

這是目前適用誠實(shí)信用原則存在的最大的問題。如“楊爾特訴禮泉縣教育局、禮泉縣教育工會(huì)給付募捐款糾紛案”10中，法院在闡明案件事實(shí)后，直接引用誠實(shí)信用原則進(jìn)行裁判，未做出任何論證說理。再如“錢鐘書、人民文學(xué)出版社訴胥智芬、四川文藝出版社著作權(quán)糾紛案”中的一審法院同樣直接引用誠實(shí)信用原則，泛泛說理沒有使當(dāng)事人信服，以至于當(dāng)事人上訴至二審法院。司法實(shí)踐中，法官在個(gè)案進(jìn)行處理時(shí)，沒有清楚地認(rèn)識(shí)到誠實(shí)信用原則本身的特性，導(dǎo)致其應(yīng)該適用誠實(shí)信用原則時(shí)沒有適用，不該適用時(shí)卻適用了；應(yīng)該對(duì)誠實(shí)信用原則和案件事實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行論證時(shí)沒有加以論證，不該論證時(shí)卻論證了。這種情況下，造成許多判決書中的裁判理由生搬硬造，缺乏說理性或者僅僅把誠實(shí)信用原則當(dāng)成一句萬能的口號(hào)隨意加以適用。這種狀況的出現(xiàn)不但沒有加強(qiáng)裁判理由的嚴(yán)密性，反倒容易引起當(dāng)事人的爭(zhēng)辯和誤解。充分的論證說理是原則適用的基本要求，論證過程可以對(duì)外彰顯法官適用誠實(shí)信用原則的思維方式，限制其恣意理解誠實(shí)信用原則，防止法官以自己的主觀判斷代替司法推理。

（二）裁判結(jié)果極不確定

“利源公司訴金蘭灣公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”11中，一審法院適用誠實(shí)信用原則認(rèn)定金蘭灣公司并不構(gòu)成侵權(quán)，而二審法院撤銷了一審判決，認(rèn)定金蘭灣公司侵權(quán)，但沒有引用誠實(shí)信用原則，但作為二審法院的江蘇省高級(jí)人民法院卻在再審時(shí)又撤銷了自己作出的二審判決，在確認(rèn)一審和二審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)的情況下，判決維持一審判決。這足以反映誠實(shí)信用原則裁判司法效果令人堪憂。據(jù)統(tǒng)計(jì)，適用誠實(shí)信用原則的案件的上訴再審率遠(yuǎn)高于同期普通民事經(jīng)濟(jì)案件的上訴再審率。當(dāng)事人上訴的重要理由就是法院不恰當(dāng)?shù)剡m用了誠實(shí)信用原則作為判決依據(jù)，上訴人對(duì)此表示不服。這里的原因既有包括法院錯(cuò)誤地適用了誠實(shí)信用原則，也包括法院適用誠實(shí)信用原則時(shí)沒有做出必要的論證說理而引起當(dāng)事人對(duì)判決書的誤讀。法律的可預(yù)期性是法治的基本要求，缺乏可預(yù)期性的法律將摧毀整個(gè)法治大廈。而法官在適用誠實(shí)信用原則缺乏論證說理將直接導(dǎo)致法律的可期性的欠缺。

三、誠實(shí)信用原則司法適用的限制

（一）窮盡法律規(guī)則方可適用

當(dāng)出現(xiàn)沒有法律規(guī)則可以加以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)法律規(guī)則漏洞的手段發(fā)生作用。那么，究竟何為“窮盡法律規(guī)則”呢？筆者認(rèn)為，其包括以下三種情況：

1.法律規(guī)則本身模糊不清時(shí)

一般而言，法律解釋是法律實(shí)施和適用的前提。裁判者在適用某一具體法律規(guī)則之前，必須要通過選擇歷史解釋、體系解釋、文義解釋等一種或多種法律解釋的方法進(jìn)行解釋，確定其含義方可加以適用。由于法律原則體現(xiàn)了整個(gè)法律體系精神所在。對(duì)于規(guī)則而言，其存在的前提是符合法律原則的規(guī)定，所以法律原則的含義是理解法律規(guī)則的重要參考依據(jù)。

2.法律規(guī)則內(nèi)容存在漏洞時(shí)

理論界和實(shí)務(wù)對(duì)于將誠實(shí)信用原則作為填補(bǔ)法律漏洞的重要方法之一已經(jīng)取得了廣泛共識(shí)。一般來說，當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)修改法律加以彌補(bǔ)，但法律本質(zhì)之一在于其穩(wěn)定性，不能朝令夕改，況且修法需要經(jīng)歷長期調(diào)研，廣泛征求意見的復(fù)雜過程，還要經(jīng)過特定的法律程序，非一日之功。所以在司法實(shí)踐中，需要法官創(chuàng)造性運(yùn)用法律思維來彌補(bǔ)法律漏洞。誠實(shí)信用原則賦予了裁判者以自由裁量的權(quán)力，使得法官在一定程度上具有了在立法者留下空白的地方對(duì)法律進(jìn)行解釋和續(xù)造的權(quán)力。相比立法機(jī)關(guān)通過修法來彌補(bǔ)法律漏洞，更加靈活、有針對(duì)性。

3.法律規(guī)則顯失公平時(shí)

誠實(shí)信用原則的功能之一是有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的重要前提就是要在個(gè)案中使得爭(zhēng)訟雙方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一個(gè)案件時(shí)所選用的某一個(gè)法律規(guī)則導(dǎo)致裁判結(jié)果的顯失公平，將不會(huì)取得民眾的認(rèn)同，導(dǎo)致人們對(duì)該司法判決公正性的懷疑，甚至將對(duì)動(dòng)搖法律的權(quán)威性，使得民眾對(duì)整個(gè)法治秩序信仰的喪失。此時(shí)，裁判者該如何取舍？公報(bào)案例中此類案件極少出現(xiàn)表明了最高人民法院對(duì)適用誠實(shí)信用原則來否認(rèn)法律規(guī)則所持謹(jǐn)慎的態(tài)度。由此可見，倘若出現(xiàn)適用誠實(shí)信用原則的裁判結(jié)果與直接適用法律規(guī)則不一致，法官也不能輕率的超越法律規(guī)則而直接適用誠實(shí)信用原則?！胺梢?guī)則是法律推理的基本前提，只有在規(guī)則的適用必然明顯的導(dǎo)致嚴(yán)重違反法治的后果時(shí)，才能夠考慮使用法律原則進(jìn)行推理?！?2

（二）禁止向“一般條款逃逸”

法解釋學(xué)上所謂的“向一般條款的逃避”，是指“對(duì)于某一案型，法律本有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定與適用誠實(shí)信用原則，均能獲得同一結(jié)論時(shí)，不適用該具體規(guī)定而適用誠實(shí)信用原則。此種現(xiàn)象應(yīng)予禁止。”13。換言之，在適用法律具體規(guī)定與適用誠實(shí)信用原則，均可獲得同一結(jié)果時(shí)，應(yīng)適用該具體規(guī)定，而不得適用誠實(shí)信用原則。

法官在適用誠實(shí)信用原則裁決案件時(shí)，必須在判決書中對(duì)誠實(shí)信用原則本身以及誠實(shí)信用原則與案件事實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行充分的論證說明。但在裁判簡(jiǎn)單的民商事案件時(shí)，只要簡(jiǎn)單的三段論式推理或價(jià)值判斷，適用相關(guān)的法律規(guī)則就可以解決。而適用誠實(shí)信用原則卻還要求法官有詳盡的論證說理過程，列舉出充分的事實(shí)和理由，并且運(yùn)大量的證據(jù)來證成判決理由。況且誠實(shí)信用原則作為一個(gè)概括性的法律概念是需要法官運(yùn)用價(jià)值判斷的方法才能夠發(fā)揮其作用的，而法官內(nèi)心的價(jià)值判斷我們卻無法利用一般的原理來進(jìn)行監(jiān)督制約。由此可見，在大多數(shù)的情況下，誠實(shí)信用原則并沒有發(fā)揮作用的余地，適用法律規(guī)則會(huì)更加方便、快捷，使得判決結(jié)果更加公平、合理，也更能使當(dāng)事人服判息訴。誠實(shí)信用原則的濫用不僅會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，還會(huì)使得裁判過程更加復(fù)雜曲折。所以即使適用具體法律規(guī)則和適用誠實(shí)信用原則得出的判決結(jié)果是一樣的，也應(yīng)堅(jiān)決摒棄原則的適用而選擇規(guī)則。

（三）不得導(dǎo)致“法律的軟化”

在民事案件的裁判中，類推適用是填補(bǔ)法律漏洞常用的方法之一。在具體的個(gè)案中，如果沒有具體的法律規(guī)則可以適用，首先想到的應(yīng)該是類推等法律漏洞的填補(bǔ)方法。類推的優(yōu)先適用是保證司法裁判統(tǒng)一性和公平性的重要準(zhǔn)則。比起直接適用誠實(shí)信用原則，類推的邏輯推理過程更加清晰更容易讓當(dāng)事人接受。類推的目的就是使同樣的情況得到同樣的處理，實(shí)現(xiàn)“正義的一個(gè)基本原則主張，法律應(yīng)當(dāng)以相同的方法對(duì)待基本相似的情形”14。如王澤鑒先生所言：“概括條款亦可能帶來三個(gè)遁入而造成危機(jī)：①立法的遁入②司法的遁入③法律思維的遁入——這三種概括條款的遁入，應(yīng)該予以必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化?！?5如果適用了誠實(shí)信用原則，就容易導(dǎo)致法律的軟化，危害法律的權(quán)威。

結(jié) 語

綜上所述，誠實(shí)信用作為民法的“帝王條款”，其司法適用在解釋法律規(guī)則、確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)、評(píng)價(jià)當(dāng)事人行為以填補(bǔ)法律漏洞、適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化中發(fā)揮著十分重要的作用。但同時(shí)也應(yīng)看到，不能過分夸大誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的作用，不能將其視為“萬能條款”。其適用的過程和結(jié)果，存在著裁判缺乏論證說理和裁判結(jié)果極不確定等不可忽視的缺陷，因此，非常有必要對(duì)誠實(shí)信用原則的適用加以嚴(yán)格限制，且在個(gè)案中適用誠實(shí)信用原則作為判決依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

注釋：

1.張文顯主編：《法理學(xué)》（第四版），高等教育出版社2011年版，第74頁。

2.北大法意——精品案例庫（其中標(biāo)五顆星的最高法院公報(bào)案例）

3.《最高人民法院公報(bào)》2004年第5期。

4.《最高人民法院公報(bào)》2006年第5期。

5.《最高人民法院公報(bào)》1997年第1期。

6.《最高人民法院公報(bào)》2007年第11期。

7.《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期。

8.《最高人民法院公報(bào)》2003年第2期。

9.黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第377頁。

10.《最高人民法院公報(bào)》1998年第1期。

11.《最高人民法院公報(bào)》2005年第10期。

12.葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用—一個(gè)比較的研究》，《法學(xué)研究》2002年第6期。

13.梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第311頁。

14.[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第494頁。

15.王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第245頁。