張璐

摘要：“孝治”是儒家政治法律思想中的一項重要內(nèi)容，盡管它已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要，但是它在肯定和維護(hù)“孝道”方面所起的作用是值得我們?nèi)ソ梃b的。在很多領(lǐng)域，需要我們從傳統(tǒng)“孝治”思想資源中返本開新，尋找出其中符合現(xiàn)代法治精神的合理內(nèi)核，建構(gòu)適應(yīng)于現(xiàn)代社會的“孝”法律文化。

關(guān)鍵詞：孝治；返本開新；當(dāng)代價值

中圖分類號：D909.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0075-03

“孝”是儒家文化的核心理念之一，是儒家道德的根本，有著極其豐富的社會文化和倫理道德內(nèi)涵。這一理念在政治法律領(lǐng)域也有著廣泛而深刻的影響，在維持我國社會秩序方面起到了相當(dāng)重要的作用，這就是儒家經(jīng)典《孝經(jīng)》所提出的“孝治”主張。“孝治”是儒家政治法律思想中的一項重要內(nèi)容，它力圖通過君主垂范踐行、道德教化、孝道立法等方式，將孝的倫理規(guī)范落實到國家治理之中，這種思想充分體現(xiàn)了儒家積極入世的理念。通古而明今，鑒往而知來，筆者更關(guān)注“孝治”法律思想現(xiàn)代意義的闡釋。西方化的社會調(diào)整模式，無法完全解決當(dāng)代中國社會的所有問題。在很多領(lǐng)域，依然需要我們從傳統(tǒng)文化資源中返本開新，尋找出其中符合現(xiàn)代法治精神的合理內(nèi)涵，這無疑也是值得我們格外用心的課題。一、“孝治”法律思想的主要內(nèi)容

“孝治”，即“以孝治天下”，最早提出的是《孝經(jīng)》。呂維祺指出：“或問《孝經(jīng)》為何而作也？曰：為闡發(fā)明王以孝治天下之大經(jīng)大法而作也。孔子本欲得明王以輔之，以行孝治天下之道，而道卒不行，故其晚年傳之曾子一詔天下與來世，非特為家庭溫情，定省之儀節(jié)也?！雹龠@就是說，《孝經(jīng)》是將存在于家庭溫情的孝順之道進(jìn)一步推向到治理國家社會的“孝治”。

早在西周時期就有了“不孝不友”罪。據(jù)記載，周代“以鄉(xiāng)八刑糾萬民：一曰不孝之刑，二曰不睦之刑，三曰不姻之刑，四曰不弟之刑……”②，這就是鄉(xiāng)八刑首要懲處的就是不孝。漢代是典型的“以孝治天下”之時代，《張家山漢墓竹簡》載“不孝棄市，不孝之次，當(dāng)黥為城旦舂”③。及至隋唐以后，以“不孝”作為“十惡”之列，為法律所打擊的重點。二、當(dāng)代“孝”在觀念及政治法律領(lǐng)域的境遇

傳統(tǒng)“孝道”根植于中華文化已幾千年之久，成為維系家庭倫理和社會秩序的重要方式。傳統(tǒng)的中國社會，更是奠基于孝道基礎(chǔ)之上的社會，可以說“孝”對傳統(tǒng)中國社會與文化具有根源性的作用。然而在19世紀(jì)末以降，近代中國的的積貧積弱和西方文明的強(qiáng)勢入侵，使各種民族主義思潮和情緒激漲，中國知識分子對傳統(tǒng)文化的信心逐漸被摧毀，反孔非儒的言論日多，而且日趨激烈，最終形成了1914年以后的新文化運(yùn)動，對儒家傳統(tǒng)全盤否定與拋棄。作為儒家傳統(tǒng)重要組成部分的孝道思想，更是首當(dāng)其沖的，成為被討伐的對象，進(jìn)入了前所未有的困境：一些控訴揭露借行孝道來殘酷迫害青年男女的文章和小說、話劇、電影紛紛問世，這對實現(xiàn)個性解放有其一定的歷史功績，但同時也有將孝不加區(qū)分、一概否定的傾向。以新文化運(yùn)動為代表的這股思潮在當(dāng)時外交飽受屈辱所激蕩起的民族情緒渲染下得到廣泛傳播，社會思想中鄙視儒家、批判孝道之流風(fēng)，對中國社會的主流價值帶來重創(chuàng)。在解放后相當(dāng)長的一段時間里，儒家優(yōu)良傳統(tǒng)幾無容身之地，孝也被當(dāng)作是封建糟粕而遭到否定。極端之時，甚至有子女舉報父母而獲褒獎、女兒帶頭批斗父親的人性悲劇。

在當(dāng)代社會，孝道實踐的土壤較之古代已發(fā)生了根本變化：家庭結(jié)構(gòu)的變遷使家庭中心由父子關(guān)系向夫妻關(guān)系偏移，這就導(dǎo)致了“孝”的觀念被淡化。而伴隨著城市化的進(jìn)程，人口大規(guī)模地流動，家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系逐漸達(dá)到了平衡狀態(tài)，傳統(tǒng)孝道中尊者對卑者權(quán)益獨占這一層面的內(nèi)容失去了存在的價值，甚而已經(jīng)與社會的主流價值和法律規(guī)范相沖突。再加上各種非孝思想流行，這些因素確實給傳統(tǒng)孝道的發(fā)展帶來很大困難。

至于現(xiàn)行法律領(lǐng)域，確實仍能看到“孝”觀念的一些影響，現(xiàn)行《中華人民共和國婚姻法》等法律對子女贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)作出了明確規(guī)定。甚至在《刑法》中，也規(guī)定了如果子女不撫養(yǎng)父母可能構(gòu)成遺棄罪，如果不給父母吃飯或?qū)ζ渖眢w攻擊及長期精神虐待，則可能構(gòu)成虐待罪。盡管有這樣的一些規(guī)定，我們還是很難將其與傳統(tǒng)社會中的“孝治”法律思想相聯(lián)系。人們傾向于認(rèn)為，“孝”更多地是屬于道德倫理的范疇，需要從親情、習(xí)慣、風(fēng)俗、輿論等角度加以培養(yǎng)與約束，因此并不主張運(yùn)用剛性的法律對“孝”加以強(qiáng)制地規(guī)范。④至于傳統(tǒng)“孝治”思想，因其自身所固有的“忠孝一體”的制度設(shè)計，在現(xiàn)代法律文明中更是難有容身之所。三、“孝治”法律思想的當(dāng)代價值

時過境遷，曾經(jīng)在中國歷史上風(fēng)行千年的“孝治”法律思想所賴以生存的土壤已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，使得這一思想在當(dāng)代社會的發(fā)展遭遇了極大的困難。應(yīng)該說，這不僅僅是“孝治”思想面臨的難題，同樣也是幾乎整個的傳統(tǒng)法律文化在當(dāng)代面臨的發(fā)展難題。一方面，社會主義現(xiàn)代法律文明建設(shè)必須從人類一切優(yōu)秀的法律文化中汲取經(jīng)驗，尤其應(yīng)當(dāng)繼承和吸收本民族傳統(tǒng)法律文化中的優(yōu)秀內(nèi)容，以保持法律文明的繼承性和獨特性；但另一方面，傳統(tǒng)法律文化存在的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了很大的改變，制約著對傳統(tǒng)法律文化的繼承和吸收。這兩方面形成一個合力，促成對傳統(tǒng)法律文化當(dāng)代重構(gòu)的時代課題的形成。

孝是中華傳統(tǒng)文化的精髓所在，它是基于天然的、真誠的、深厚的親情而提出的，既符合人性的要求，也符合人類社會延續(xù)發(fā)展的需要。即使是在現(xiàn)代社會，家庭依然是社會的基本單位，家庭成員之間結(jié)成所有社會關(guān)系中最為密切、經(jīng)常、直接和深厚的關(guān)系。孝道之所以能傳承千年之久，即在于它對人性的張揚(yáng)，故理應(yīng)為現(xiàn)代人所繼承。特別是人口老齡化的壓力和社會保障發(fā)展的實際需要，孝道成為減輕社會負(fù)擔(dān)、解決社會問題的重要選擇方式之一。在現(xiàn)代社會，“孝”觀念賴以存在的客觀條件依然存在，只有經(jīng)過合理的轉(zhuǎn)換，傳統(tǒng)“孝”觀念及“孝治”法律思想對現(xiàn)代文明不僅具有普遍的精神資源意義，同樣也存在著一定的制度借鑒作用。當(dāng)然，正如研究者所指出的那樣，“傳統(tǒng)的孝道是一個彈性的倫理規(guī)范，它具有極大地擴(kuò)展性、伸縮性，也具有很強(qiáng)的適應(yīng)性和開放性。這也是實現(xiàn)傳統(tǒng)孝道現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，賦予孝道現(xiàn)代價值的前提?！雹?/p>

如何賦予“孝”以現(xiàn)代意義，使其能夠在現(xiàn)代社會發(fā)揮功用？已有相當(dāng)部分的學(xué)者對這個問題作了深入的思考，文章在此處將借助這些思考重點探討“孝治”法律思想對當(dāng)代社會的借鑒作用?，F(xiàn)代社會應(yīng)當(dāng)推崇的是作為家庭倫理的“孝”觀念，很難說是“孝治”法律思想在政治倫理層面所維護(hù)的“孝忠一體”觀。因此，首先必須將傳統(tǒng)“孝治”政治倫理層面的含義剝離。還應(yīng)注意的是，現(xiàn)代社會孝道的基礎(chǔ)應(yīng)是人格平等，親子之間不再具有依附和支配關(guān)系。

當(dāng)代社會中，“孝”在政治、法律領(lǐng)域中的影響力與傳統(tǒng)社會自是無法相提并論，關(guān)于“孝”的規(guī)范、調(diào)整的范圍也必須縮小，但這并不意味著“孝”不能由法律來調(diào)整。我國現(xiàn)行法律中雖也有一些調(diào)整“孝”的條文，但這些條文的調(diào)整力度與社會現(xiàn)實的需要是不相稱的。以對不孝行為的懲治為例，我國古代法律中對不孝罪的懲治極其嚴(yán)厲，并且對不孝的種種具體表現(xiàn)形式還作了細(xì)致的規(guī)定。而現(xiàn)行刑法規(guī)定，只有發(fā)生了情節(jié)嚴(yán)重的不撫養(yǎng)父母行為或是長期毆打、精神虐待父母才能構(gòu)成遺棄罪和虐待罪。對情節(jié)未達(dá)到法律規(guī)定的“嚴(yán)重程度”的不孝行為，即使已對老人造成了傷害，法律仍難有所作為。同時，遺棄罪和虐待罪都屬于自訴案件（造成被害人重傷、死亡的除外），故而其實際作用有限，因為很多老人寧愿忍受虐待，也不愿讓子女受到法律的處罰，結(jié)果使一些老年人長期處于被子女遺棄或虐待的狀態(tài)。且在自訴案件中，老年人在收集證據(jù)及與子女對簿公堂方面就處在天然的劣勢，因此這種自訴權(quán)形同虛設(shè)。事實上，案件的自訴性質(zhì)也給公權(quán)力的不積極介入提供了借口。對于此類案件，公安機(jī)關(guān)接到舉報后，并不立即立案，而是以家庭糾紛為由，訓(xùn)誡子女幾句就打發(fā)回家了事。總體而言，我國刑法對嚴(yán)重不孝行為的打擊是不力的，不利于老年人權(quán)益的保障。雖然我們已不能完全仿效古代社會對“不孝”行為實施全面的、嚴(yán)厲的打擊，但是在現(xiàn)有刑法中應(yīng)當(dāng)加大對不孝行為的打擊力度。目前社會上有部分人認(rèn)為，以立法來挽救道德的衰弱，是達(dá)不到目的的，不主張加大對不孝行為的懲治，并舉例說國外也沒有專門為“孝”立法的先例。⑥這種認(rèn)識是有偏差的，“孝”本身確實只是一個道德倫理問題，但是不善事父母（如毆打父母，在精神上遺棄父母等）則有可能危及社會穩(wěn)定，必然為法律所規(guī)范。加上價值觀念的多樣化、傳統(tǒng)道德的式微，子女對父母不孝的現(xiàn)象增多，“不孝”逐漸成為具有普遍意義的社會性問題。現(xiàn)實社會中，僅僅依靠道德和輿論的力量，對不孝行為顯然是幾乎沒有任何作用的。再者，2007年12月，印度已經(jīng)通過了《老年人法案》，根據(jù)該法律，子女必須善待父母，否則將處以罰款和刑罰，最高處以3個月監(jiān)禁和500盧比的罰金，同時印度還將成立由居民住宅區(qū)執(zhí)法官員組成的保護(hù)老年人權(quán)利的法庭，迅速處理不孝事件。⑦“孝”是中國傳統(tǒng)文化的核心理念，加大對不孝行為的懲治既是對社會上非孝思想橫行和人口老齡化壓力的回應(yīng)，同時也是對優(yōu)良文化傳統(tǒng)的合理繼承，是構(gòu)建有中國特色社會主義法律體系的應(yīng)有之意。筆者以為，可行的做法是：首先，將遺棄罪和虐待罪變?yōu)楣V案件，同時規(guī)定公安機(jī)關(guān)在接到對嚴(yán)重不孝行為的舉報后，應(yīng)立即立案展開調(diào)查，對于構(gòu)成犯罪的，啟動公訴程序，從而建立一套完整的舉報、受理和訴訟程序，彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的不足。

現(xiàn)行法律在行孝的方式上也須要有改進(jìn)。孝的本意并不僅僅指的是物質(zhì)贍養(yǎng)，同時還應(yīng)包括精神敬養(yǎng)?！墩撜Z》有語：“子曰：今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)；不敬，何以別乎？”⑧可見，早在孔子的時代，人們就已經(jīng)認(rèn)識到“孝”不僅是物質(zhì)贍養(yǎng)，還應(yīng)包括精神上的給予和責(zé)任?！靶ⅰ钡奈幕?guī)則設(shè)計，不僅僅是家庭內(nèi)的親情需要，同時“也是為客觀現(xiàn)實情況所決定的，是社會為平衡生存機(jī)會不平等而發(fā)出的號召，其核心是家庭為社會養(yǎng)老”⑨。強(qiáng)調(diào)子女對父母孝的贍養(yǎng)義務(wù)，實際上是一種對自然不足的彌補(bǔ)，是對雙方之間感情天生不平等的一種調(diào)節(jié)，即通過對孝的強(qiáng)調(diào)來彌補(bǔ)自然不能的不足，也就彌補(bǔ)了子女對父母的關(guān)心和敬愛的不足，使父母與子女之間的愛達(dá)到一種平衡，使儒家最重視的父子之間的人倫關(guān)系達(dá)到一種穩(wěn)定。正是這種調(diào)節(jié)，已經(jīng)使一些家庭中對老人的物質(zhì)贍養(yǎng)退居次要地位，而年輕子女工作繁忙而無法陪在老人身邊，卻成為城市老年人普遍需要面對的問題，出現(xiàn)了空巢家庭，因此更需要強(qiáng)調(diào)精神的贍養(yǎng)。

值得注意的是，當(dāng)代“孝”觀念并不僅指子女對父母的物質(zhì)和精神贍養(yǎng)，同時還應(yīng)將對父母親人的愛推及于鄰人、同事、人民、集體和社會，形成一個全民尊老、敬老、關(guān)愛老人的良好社會風(fēng)范。因此，有學(xué)者建議對我國《老年人權(quán)益保障法》進(jìn)行修改，使之具有可操作性，以切實保障老年人的權(quán)益⑩。就尊老、敬老這一層面而言，傳統(tǒng)“孝治”思想也有頗有值得我們繼承之處。上文已經(jīng)談到了，我國歷代都有“憫老恤老”的傳統(tǒng)，法律賦予一定年齡斷的老年人以減輕或減免刑罰的司法特權(quán)。學(xué)界和司法實務(wù)界也有人據(jù)此提出了應(yīng)當(dāng)確立老年人犯罪從寬處罰的原則，以更好地回