李敬

摘要：中國(guó)傳統(tǒng)文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，傳統(tǒng)法律文化作為傳統(tǒng)文化的一個(gè)分支因歷史及時(shí)代因素有其工具主義觀念、專(zhuān)制主義思想等糟粕成分，但亦有其哲學(xué)基礎(chǔ)、制度傾向、治理模式等方面的精華成分和天然優(yōu)勢(shì)，因此應(yīng)該充分利用其為現(xiàn)代法治建設(shè)提供文化淵源、本土資源、民眾認(rèn)同等價(jià)值為現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)做出貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞：文明河南：傳統(tǒng)法律：當(dāng)代價(jià)值

所謂傳統(tǒng)，是世代承襲的蘊(yùn)含民族特色的文化遺產(chǎn)。中國(guó)傳統(tǒng)法律思想是中華民族悠久文化在法律領(lǐng)域的投射與結(jié)晶，展示了中華民族對(duì)人類(lèi)的偉大貢獻(xiàn)，更為新時(shí)期法治建設(shè)提供了天然的歷史依據(jù)與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。然而世易時(shí)移，用當(dāng)下的觀念重新衡量與審視傳統(tǒng)法律思想，對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化來(lái)說(shuō)其到底是阻力還是動(dòng)力，它的哪些精華值得我們傳揚(yáng)，哪些糟粕又需要我們摒棄這都是需要思考的問(wèn)題。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律思想中的糟粕

加強(qiáng)法治建設(shè)，增強(qiáng)法治觀念，是推進(jìn)法治中國(guó)的重點(diǎn)工作。在這個(gè)過(guò)程中，把目光重新投向中國(guó)傳統(tǒng)法律思想深入分析其封建糟粕，合理?yè)P(yáng)棄，方可少走彎路，避免重蹈覆轍。

（一）人治而非法治的法律工具主義觀念

中國(guó)古代君王及貴族都把法律視為天下之公器，法律僅僅作為工具用來(lái)協(xié)助統(tǒng)治者貫徹落實(shí)其所倡導(dǎo)的倫理思想。統(tǒng)治者期望依靠法的刑罰功能和道德的防范功能來(lái)構(gòu)筑秩序井然、人際和諧的理想社會(huì)。“為政在人”無(wú)非是人治主義思想的典型體現(xiàn)。比如，在社會(huì)層面倡導(dǎo)“尊尊”，要尊重并無(wú)條件服從于位高權(quán)重之人。國(guó)家統(tǒng)治者的權(quán)力完全不受或是不完全接受法律的限制，就不能確立起法律的權(quán)威性，其結(jié)果勢(shì)必?zé)o法保證權(quán)力運(yùn)行的公正合理，無(wú)法避免權(quán)高于法的情況，也必然導(dǎo)致法律失范、腐敗滋生。

（二）重刑輕民的專(zhuān)制主義思想

法家曾過(guò)分夸大法律的作用，認(rèn)為要“重獄輕訟、以刑去刑”。重獄就是重視刑法或刑罰的作用，輕訟就是輕視民事訴訟，輕視民眾意愿的表達(dá)。法家期望通過(guò)嚴(yán)刑苛法來(lái)解決社會(huì)爭(zhēng)端，一個(gè)比較輕緩的犯罪情況也要用極端的刑罰來(lái)處理，以期達(dá)到民不敢犯的效果。法家這樣做大抵出于兩個(gè)考慮：其一要維護(hù)專(zhuān)制特權(quán)，唯有嚴(yán)刑酷法；其二，自然經(jīng)濟(jì)支配下的小農(nóng)社會(huì)里，用重義輕利、重農(nóng)抑商等道德說(shuō)教壓制著民眾的心理，用法律手段控制工商活動(dòng)，就能達(dá)到維護(hù)中央集權(quán)、宗法家族制度和自然經(jīng)濟(jì)的目的了。

（三）情、理、法交融的人情觀

古人認(rèn)為理想的法律是集天理、國(guó)法、人情三位于一體的。所以存在幾種情況，一是情理等于法。古人認(rèn)為“法不外乎人情”，如“親親相隱”制度。人們只愛(ài)其親人、親族，用血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近來(lái)判斷是非曲直，完全割裂個(gè)人與社會(huì)及國(guó)家的關(guān)系。后世如北齊律將“不孝”列為不赦重罪等均可見(jiàn)人情的內(nèi)容已然滲入法律之中。二是情理大于法。古人云“人情所惡，國(guó)法難容”，在判斷問(wèn)題時(shí)，人情成了超越國(guó)法的重要標(biāo)尺。這些情、理、法交融的狀況，導(dǎo)致了泛人情化，造成了重人情輕國(guó)法、重實(shí)體輕程序的惡果，影響了司法的公正性。

（四）忍讓而非訴訟的非訟、賤訟觀念

家國(guó)同構(gòu)的家族本位觀念促使無(wú)訟成為古代法律文化的一個(gè)價(jià)值取向。民眾若因一己私欲而破壞整個(gè)秩序的和諧被視為無(wú)恥，統(tǒng)治者認(rèn)為無(wú)訟即是政治清明。訴訟的成本沉重、過(guò)程繁瑣、結(jié)果不盡如人意導(dǎo)致民眾厭訟且對(duì)法律的公正性產(chǎn)生懷疑。這些都抑止了個(gè)人權(quán)利觀念的發(fā)展；影響了法律權(quán)威性的確立；影響了法律信仰的培育。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律思想中的精華

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化深植于中國(guó)傳統(tǒng)文化之中，帶有濃重封建文化的氣息，難免存在許多糟粕與不適應(yīng)于當(dāng)代法治建設(shè)的內(nèi)容。當(dāng)下我們處在一個(gè)空前的變革時(shí)期，雖然我們要走的社會(huì)主義的法治之路與古代法治有著本質(zhì)的不同，但要走好、走穩(wěn)這條路，則更必要對(duì)古代法治思想中積極的有價(jià)值的東西進(jìn)行深入地研究與分析。

（一）哲學(xué)基礎(chǔ)：樸素唯物主義、辯證法和無(wú)神論精神以及以人為本

歷代統(tǒng)治者都能認(rèn)識(shí)到，法律是基于社會(huì)需要而制定的行為規(guī)范，并非是基于神靈的意志，所以能夠自覺(jué)地根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要來(lái)立法。司法領(lǐng)域也秉持謹(jǐn)慎求實(shí)的科學(xué)態(tài)度?！白镆晌ㄝp”、“循名責(zé)實(shí)”、“本其事而原其志”等的提出無(wú)不表明古人求實(shí)辯證的態(tài)度。公元前1000余年前萌芽了中國(guó)傳統(tǒng)的人本主義思想，先秦重民、儒家“以人為本”等等都彰顯了中國(guó)傳統(tǒng)的人本主義思想。樸素唯物主義、辯證法和無(wú)神論精神以及以人為本等思想成為中國(guó)古代法律思想的哲學(xué)基礎(chǔ)。

（二）制度傾向：“人、法”相結(jié)合、“慎刑恤獄”的混合樣式

明代丘溶說(shuō)：“法者存其大綱，而其出人變化固將付之于人。”法表現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)的集體法律意識(shí)，人表現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)的個(gè)體法律意識(shí)。二者分別從宏觀和微觀的角度強(qiáng)調(diào)了法的作用領(lǐng)域與評(píng)判范圍。法的整體控制作用和人的微觀調(diào)控作用相結(jié)合，在實(shí)踐活動(dòng)中就演變出“成文法”和“判例法”相結(jié)合的混合法樣式。

雖然真正實(shí)施起來(lái)很有難度，但“慎刑恤罰”在古代法典之中有明文規(guī)定，彰顯了一定的人道主義精神。這一思想的提出及隨后與之相配合的一系列制度設(shè)計(jì)，對(duì)我們今天推進(jìn)法治建設(shè)，關(guān)愛(ài)民生，關(guān)注弱勢(shì)群體，尊重和保護(hù)人的生命和人權(quán)等仍然有著重大的理論和實(shí)踐價(jià)值。早在2008年6月，在中央政法委舉辦的“學(xué)習(xí)貫徹黨的十七大精神和胡錦濤總書(shū)記重要講話專(zhuān)題研討班”上，中央領(lǐng)導(dǎo)就明確指出：要堅(jiān)持“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，既要“重法重刑，以刑去刑”，也要“寬減刑罰，慎刑恤罰”。

（三）價(jià)值取向與制度保障：“天人合一”、“調(diào)處息訟”

傳統(tǒng)文化中包含較強(qiáng)秩序意識(shí)、穩(wěn)定觀念和和合價(jià)值。把“和”作為解決糾紛的最高價(jià)值選擇。古圣人制禮作樂(lè)的出發(fā)點(diǎn)和歸宿就在于社會(huì)和諧。要達(dá)到人與人之間的和諧則必須“仁”、“克己復(fù)禮”、“無(wú)訟”，通過(guò)互相禮讓、通過(guò)調(diào)解來(lái)解決爭(zhēng)端。“調(diào)處”是古人實(shí)現(xiàn)無(wú)訟、息訟的具體措施和重要手段之一，為我們當(dāng)下的人民調(diào)解制度提供歷史淵源。如今的調(diào)解制度正是基于傳統(tǒng)“和合”思想的積淀，其符合司法效益又維護(hù)了社會(huì)和諧。

（四）社會(huì)綜合治理模式：“德主刑輔、禮法兼治”

重新檢視我國(guó)深厚的傳統(tǒng)文化，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在禮、法、德、刑四者的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)“德主刑輔”，主張“禮法兼治”。把道德教化作為維護(hù)統(tǒng)治、保持和諧的主渠道，把法律制裁作為輔助措施，呈現(xiàn)出一種綜合治理社會(huì)的模式。法律與道德剛?cè)嵯酀?jì)、相輔相成，潛移默化為民眾人生觀、價(jià)值觀中極為重要的內(nèi)容。這為當(dāng)下社會(huì)引導(dǎo)自律機(jī)制和他律機(jī)制的有機(jī)融合，以道德來(lái)引導(dǎo)立法，以立法規(guī)范道德帶來(lái)啟發(fā)。

三、傳統(tǒng)法律思想在現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)中的價(jià)值

任何一個(gè)國(guó)家徹底地拋開(kāi)傳統(tǒng)文化來(lái)推進(jìn)法治現(xiàn)代化都是妄談。文化的傳承性和強(qiáng)大生命力決定傳統(tǒng)法律文化勢(shì)必要影響當(dāng)代的法治建設(shè)。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有其缺陷和不足，但也有天然的優(yōu)秀文化的積淀，應(yīng)該科學(xué)辯證地看到其在現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)中的價(jià)值。

（一）傳統(tǒng)法律思想為現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)提供文化淵源

泱泱五千年傳統(tǒng)文化博大精深、包容萬(wàn)物。傳統(tǒng)和現(xiàn)代并非決然對(duì)立、互不兼容的。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化已天然為當(dāng)代法治建設(shè)提供肥沃的土壤和堅(jiān)實(shí)的基石。無(wú)論是清末修律的“全盤(pán)西化”，還是改革開(kāi)放以前的“全盤(pán)蘇聯(lián)化”，歷史無(wú)數(shù)次向我們證明肆意拋卻或隔離與傳統(tǒng)的關(guān)系，無(wú)視我們的文化環(huán)境和具體國(guó)情，急功近利式地移植國(guó)外的東西，就不可能推行我們的治國(guó)舉措。反過(guò)來(lái)說(shuō)，借鑒外部的先進(jìn)理念是必要而且是必須的，但同時(shí)應(yīng)彰顯自己民族的特色，從我們傳統(tǒng)的法律文化中開(kāi)辟和探索出屬于華夏民族的道路。

深厚文化包蘊(yùn)民族凝聚力，是民族團(tuán)結(jié)的力量源泉，是民族的精神支柱和生活根基。文化特有的的沿襲性、傳承性，也決定了法律文化自古至今的一脈相承，人們頭腦中的許多法律意識(shí)、觀念依然源于對(duì)傳統(tǒng)法律文化的理解就是明證。我們可以說(shuō)，我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化正是現(xiàn)代法治建設(shè)的內(nèi)生動(dòng)力。我們所謂的法治現(xiàn)代化，應(yīng)該是在對(duì)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行棄弊興利基礎(chǔ)之上的法律文化重塑過(guò)程。因此，在揚(yáng)棄弊端的同時(shí)，更應(yīng)該去不斷挖掘傳統(tǒng)法律文化的精髓，研究它、改造它，讓其在中現(xiàn)代化過(guò)程中充分發(fā)揮功效。

（二）傳統(tǒng)法律思想為現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)提供本土資源

隨著時(shí)代的變遷，傳統(tǒng)中的不少東西是會(huì)落伍和過(guò)時(shí)，如若一味死板地沿襲，肯定會(huì)出問(wèn)題。但這并不意味著其本身一無(wú)是處，而是提醒人們?cè)鰪?qiáng)辨識(shí)力，孜孜以求其魅力和價(jià)值，這樣既可以減少法治建設(shè)的障礙和阻力，又可以有效節(jié)約移植西方法律的成本。

農(nóng)耕時(shí)代里以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)孕育和形成的傳統(tǒng)法律文化，其根本目的是維護(hù)社會(huì)尊卑等級(jí)制度，工具主義特色鮮明，和現(xiàn)代法治意義上的法律權(quán)威有著根本區(qū)別。即便如此，深入研究傳統(tǒng)法律文化，我們?nèi)圆粫r(shí)能發(fā)現(xiàn)其光芒與智慧。許多符合人類(lèi)普遍追求的法律精神和理念，在歷史的演變中熠熠生輝。諸如唐代的“封駁”制度，很明顯是對(duì)皇權(quán)的監(jiān)督，體現(xiàn)出了決策監(jiān)督的理念，最大限度地減少因?yàn)榛实?、皇?quán)的決策失誤而給國(guó)家造成損失的可能性；再比如宋代的“臺(tái)諫”制度對(duì)君權(quán)進(jìn)行恪守家法、更改詔令等等多方面的制衡。這些監(jiān)督經(jīng)驗(yàn)和對(duì)權(quán)力進(jìn)行制約的理念對(duì)于我們今天的法治建設(shè)都有積極意義。

（三）傳統(tǒng)法律思想為現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)提供經(jīng)驗(yàn)借鑒

作為當(dāng)前法治建設(shè)的邏輯起點(diǎn)，傳統(tǒng)法律文化的歷史起源、演進(jìn)過(guò)程等已然累積了相當(dāng)豐富詳實(shí)的歷史資料經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)具有歷史性和傳承性，是短時(shí)期內(nèi)無(wú)法獲得的。而當(dāng)下我們重新翻閱歷史的目的，就是為了從中獲取警示和啟迪，為當(dāng)下的發(fā)展提供指引和方向。對(duì)于一些能被直接利用優(yōu)秀的資源，我們可以直接拿來(lái)融入到當(dāng)前的法治建設(shè)中；對(duì)于一些不能直接利用而又包含可借鑒價(jià)值的資源，我們予以改良和重構(gòu)，讓其適應(yīng)現(xiàn)代法治建設(shè)的需要；對(duì)于一些應(yīng)該堅(jiān)決拋棄的糟粕性的東西，雖不能直接從中獲得價(jià)值，卻可做反面教材，在拋卻的過(guò)程中更加明白以史為鑒，避免重蹈覆轍。

（四）傳統(tǒng)法律思想為現(xiàn)代法治社會(huì)建設(shè)提供民眾認(rèn)同

法律是否能得到有效實(shí)施，很大程度取決于民眾的認(rèn)同感。認(rèn)同感強(qiáng)則實(shí)施順暢，認(rèn)同感弱則舉步維艱。傳統(tǒng)法律文化是民族文化在法律上的反映與折射，是根植入內(nèi)心深處的穩(wěn)固的文化心理。其作為人類(lèi)歷史的沉淀和積累，幾千年來(lái)牽引著中國(guó)人的法律心理和行為，若要被外來(lái)文化所湮滅和覆蓋存在相當(dāng)?shù)碾y度。所以即便是在當(dāng)下文化思想精彩紛呈的狀態(tài)下，依然對(duì)民眾的法律態(tài)度及法律認(rèn)同感產(chǎn)生著根深蒂固的影響。如果研究利用得好，達(dá)成傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代理念的對(duì)接，就如同打通了傳統(tǒng)意識(shí)和現(xiàn)代理念的橋梁，必然起到心理溝通的作用，讓現(xiàn)代法治精神更高效率地走進(jìn)民眾的內(nèi)心世界。

古代博大精深的法律思想、歷代沿革演變的法律制度等等共同構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化。作為深厚民族文化在法律視角上的投射與反映，其帶有鮮明的民族文化、民族精神的烙印。歷經(jīng)歷史長(zhǎng)河的洗禮與滌蕩，經(jīng)過(guò)世代的傳承與發(fā)展，已然融入國(guó)人的血液，深植于民眾的內(nèi)心，為人民的日常交往與社會(huì)實(shí)踐提供指導(dǎo)。當(dāng)下，我們正處于法治現(xiàn)代化建設(shè)的關(guān)鍵時(shí)期，更應(yīng)該注重傳統(tǒng)法律在法律研究中、在民眾內(nèi)心中所起到的重要作用，及時(shí)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行深入的研究與剖析，保持特性、取得共性，吸其精華、去其糟粕，充分發(fā)揮其在法治建設(shè)中的應(yīng)有作用。