薛穎文++周偉

摘要：不在犯罪現場抗辯屬于一種“后發(fā)制人”式的積極辯護，未經預先告知而在庭審中拋出，將“重創(chuàng)”控方指控。英美國家往往要求辯方在審前程序中以書面方式預先告知控方其意欲在庭審中提出此種抗辯，并開示據以證明該抗辯成立的證人姓名等信息，以消除此種抗辯的“突襲”性。新《刑事訴訟法》引入了不在犯罪現場的術語，而未確立相關的程序規(guī)則。借鑒域外成功的立法經驗完善我國不在犯罪現場抗辯的程序規(guī)則不失為明智之舉。

關鍵詞：不在犯罪現場；預先告知；規(guī)則；完善

中圖分類號：DF 73 文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.04.05

一、不在犯罪現場的解讀不在犯罪現場的英文表達是“alibi”，字面意思是“elsewhere”，即“在別處”或者“在另外一個地方”。作為一個法律術語，不在犯罪現場，是指通過證明在相關時間被告人不在犯罪現場而在另外一個地方的方式證明被告人物理上不可能有罪的一種辯護[1]?；蛘摺霸诎赴l(fā)時間，被告人在案發(fā)現場之外的某個特定的地點，該地點距離案發(fā)地點如此之遠以至于被告人不可能抵達案發(fā)現場?！眳⒁姡篜eople v. Terrell， 138 Cal. App. 2d 35， 52-53， 291 P.2d 155，166 （1955）.

在《1967年刑事審判法》確立預先告知不在犯罪現場辯護的規(guī)則之前，英國法院似乎對不在犯罪現場的定義并不感興趣[2]。當《1967年刑事審判草案》首次提交到議會時，該草案也沒有不在犯罪現場的定義。1967年4月26日，在該草案二讀之后，Dick Taverne先生提出了一個修正案動議，也就是現在《1967年刑事審判法》的第11條第（8）款。該款規(guī)定，“證明不在犯罪現場的證據，是指證據傾向于證明由于在特定的時間，被告人出現在一個特定的地方或者在一個特定的地區(qū)，當被指控犯罪行為發(fā)生時，他不在或者不可能在被指控犯罪的案發(fā)地點?！眳⒁姡篊riminal Justice Act， 1967 S.11 Sub （8）.由此確立了英國成文法上不在犯罪現場的定義。

在美國，1927年密歇根州實施第一部規(guī)定預先告知不在犯罪現場的成文法之前，一些州在判例中使用不在犯罪現場的狹義定義 北卡羅來納州、內布拉斯加州和亞利桑那州的裁決也表明這些州采用的是不在犯罪現場的狹義解釋。，諸如愛荷華州 愛荷華州使用狹義的不在犯罪現場定義。1886年該州最高法院認為不做出此種指示對辯方有利。這是因為在該州，不在犯罪現場的證明責任由被告人承擔，并且法官不愿意對這種辯護做出貶損的評論。因此，認為將不在犯罪現場稱為一種辯護是錯誤的，除非被告人宣稱他物理上不可能在案發(fā)現場。、德克薩斯州 德克薩斯州也采用狹義的不在犯罪現場定義，不過解釋的原因有別于愛荷華州，辯方不承擔證明責任，且禁止對不在犯罪現場辯護做出評論，包括單獨的評論。和北卡羅來納州 北卡羅來納州不在犯罪現場的立場與德克薩斯州相似。；喬治亞州則長期以來有不在犯罪現場的法定解釋 “不在犯罪現場作為一種辯護，包括了被指控人在犯罪行為發(fā)生時出現在案發(fā)現場的不可能性，以及有關時間和地點的證據的范圍必須合理地排除在現場的可能性。”（參見：Code Ann. S. 38-122.）。就成文法而言，美國僅有俄勒岡州和南達科他州的兩部成文法規(guī)定了不在犯罪現場的定義。這兩個州采用了相同的表述，即“在刑事訴訟中，在被指控犯罪行為發(fā)生時被告人在此種犯罪行為實施地以外的其他地方。”參見：Oregon： O. R. S. 135.455 （2）. South Dakota： S. L. 1974， ch.168， s. 1.

從英美兩國普通法和成文法對不在犯罪現場的詮釋來看，不在犯罪現場考量的主要依據是被告人出現在被指控犯罪案發(fā)現場的時間可能性和空間可能性。不在犯罪現場的時間可能性，是指被告人在被指控犯罪發(fā)生的特定時間段出現在犯罪現場的可能性。根據英美法有關不在犯罪現場的判例，提出不在犯罪現場抗辯的被告人需要對其在案發(fā)時間的所作所為做出合理的解釋。在實踐中，判定被告人不在犯罪現場的時間可能性的主要依據是被告人是否具備作案時間以及被告人是否有時間到達現場實施犯罪。如果被告人有充分的證據證明自己不可能有作案時間，或者案發(fā)時他在干別的事情，就能認定為他不在犯罪現場。同樣，如果被告人有證據證明自己不可能到達犯罪現場實施該犯罪，那么也應當認定他不在犯罪現場。

西南政法大學學報薛穎文，周偉：論不在犯罪現場抗辯不在犯罪現場的空間可能性，是指在被指控犯罪發(fā)生的特定時間內被告人“物理上”參見：State v. Wagner （1928）， 222 N. W. 407， 410.不在被指控犯罪行為發(fā)生的空間內，而處在其他空間的可能性。判定不在犯罪現場的空間可能性的主要依據是被告人在案發(fā)時間所處的地點或者被告人所在處所與案發(fā)地之間的距離。

時空的不可割裂性，意味著不在犯罪現場的時間可能和空間可能的一致性。沒有作案時間或者不可能到達犯罪現場作案，也就意味著在被指控犯罪發(fā)生的時間內被告人不在犯罪現場，或者即使在犯罪現場也可能因為空間上的距離而不可能實施該犯罪行為。因此，只有將不在犯罪現場的時間可能和空間可能連為一體才能準確理解不在犯罪現場的含義。

二、不在犯罪現場的預先告知（一）預先告知的起源

預先告知，是指辯方在接到檢察官向其發(fā)出預先告知指令后或者依法主動向控方告知辯方意欲提出不在犯罪現場辯護及其相關證據。在多數司法區(qū)，意欲在庭審中提出被告人不在犯罪現場的抗辯，辯方都應當依法履行預先告知義務。預先告知的要求可以回溯到十八世紀，起源于一條早期禁止提出與原告控訴狀（libel）或者正式起訴書中的主張相反的任何辯護的規(guī)則參見：Moar v. H. M. Advocate 1949. J. C. 31， 33.。該規(guī)則建立在有罪推定的基礎上，是一種消除可能誘使產生偽證的規(guī)則。在1735年的Macadam and Long一案中，雖然被告人提出的不在犯罪現場很明顯與原告控訴狀的主張相反，但法院許可其提出該請求[3]。 1747年《世襲管轄權法》參見：20 Geo. II c. 43 s. 41.的實施，確立了必須在審判的前一天提供書面辯護要點的規(guī)則，標志著預先告知雛形的誕生。

不在犯罪現場抗辯作為一種“后發(fā)制人”（hip pocket）式的辯護理由[4]，通常在庭審的最后時刻提出，此種辯護也因此被“譽為”“第11小時辯護”參見：Williams v. Florida， 399 U.S. 78， 81 （1970）.。辯方在此時提出此種抗辯的目的在于在庭審的最后關頭引起陪審團的合理懷疑。由于檢察官承擔證明責任要達到排除合理懷疑的程度，即使不在犯罪現場的證據數量極少，也往往對案件產生顛覆性影響。尤其是辯方在庭審的緊要關頭（at the last minute）提出此種辯護，且當此種辯護系虛構時，這勢必導致檢控方受到“突襲”[5]。雖然，檢控方可以向法庭申請延期審理以便調查并準備反駁[5]166。然而，并不是所有此種“突襲”都能通過獲準的延期審理而得以“治愈”[6]。因此，利用不在犯罪現場進行抗辯成為許多律師最佳的訴訟策略。由于核實此種證據信息的時間比較短，實踐中出現了辯方偽造此類證據來引起陪審團的合理懷疑[7]，從而讓罪犯逍遙法外的情形。不在犯罪現場抗辯也因此背上了“讓罪犯逃脫罪責的通衢大道”的惡名[7]350。這導致一些陪審團成員將不在場抗辯視為罪犯逃脫罪責的工具，對不在犯罪現場抗辯產生歧視性認識，在評議時傾向于不采信這一抗辯證據。隨之而來的問題是，陪審團成員對不在犯罪現場抗辯的歧視性態(tài)度又讓確實不在犯罪現場的被告人進退維谷。在長期爭論之后，1927年，美國密歇根州率先通過成文法 預先告知義務或者類似預先告知義務的法律規(guī)定獲得通過，無一不是立法博弈的結果。美國國會中，不少立法者是執(zhí)業(yè)律師或者職業(yè)辯護人，他們堅持維護自己可以隨時提出不在犯罪現場的抗辯實施證據突襲的既得利益，而反對通過預先告知的法律規(guī)定。早在1931年，美國國會開始討論此類法案，但直到1975年才最終獲得通過。州的此類立法也不例外。紐約州預先告知的法律建議經過了4次投票才獲得通過。伊利諾伊州的此類立法建議也經過兩次投票才得以通過。佛羅里達州早在1939年就提出此類立法建議，直到1968 年才最終在法律上確立預先告知義務。加利福尼亞州的此類法案直接就流產了。明確規(guī)定了辯方的預先告知義務。英國也在1967年《刑事審判法》中規(guī)定辯方應當向控方履行預先告知義務。成文法的實施要求控方在法定期間內向辯方發(fā)出預先告知的指令，要求辯方在法定期限內向控方開示被告人不在犯罪現場的證據。如果辯方意欲在庭審中提出此種抗辯，就必須向控方履行預先告知義務，否則法院可以排除其未經開示而直接在庭審中提出的不在犯罪現場證據。

（二）預先告知的理論基礎

1.防止突襲辯護

美國對抗制訴訟程序根植于兩百多年來憲法和司法經驗基礎之上[8]，是美國憲法認可的確定有罪的合適方法參見：380 U. S. 24， 36 （1965）.。對抗制程序建立在“真相經常并且完全來自于平等武裝的雙方律師積極主張其各自最強立場之間此消彼長的張力”的基本理念基礎之上[9]?！爱敻鞣酵ㄟ^理性而不是突襲來戰(zhàn)勝對方時，真相才最可能得以顯現。”[10]真相揭示之時也正是正義彰顯之日。然而，正義得以維護得益于一種公正的平衡[8]1032，只有當控方和辯方公正地勢均力敵時，正義才得以真正很好地實現[11]。因此，對抗制刑事程序特別注重控辯雙方的平等武裝、平等保護和平等防御。平等武裝、平等保護和平等防御共同構成了控辯平等的基本內涵，控辯平等“是尋求公正和真相的根本”[8]1037，維系著對抗制刑事訴訟的生命。美國著名法學家坎貝賴特也曾指出：“‘平等防御就是構成公正的訴訟程序的‘最基本的最低限度的要求之一?！盵12]不論是哪一方的訴訟突襲，毫無疑問都會削弱另一方的對抗能力，而直接危及對抗制刑事訴訟的生命。因此，對抗制訴訟程序特別注重對“突襲審判”（Trial by surprise）的防范，采取多種技術規(guī)則從程序層面防止可能發(fā)生的突襲審判，其中最典型之一就是證據開示制度。

在刑事訴訟被Jeremy Bentham喻為“獵狐”的普通法早期[13]，被告人和控方一樣都無權從對方獲知證據，初審法院也無任何固有的權力要求控辯雙方審前開示各自擁有的證據。尤其是被告人既不能委托辯護人，也不能獲知控方賴以指控的證據，更不能提出辯護 在英格蘭，1836年被告人才獲得聘用法律代理人的權利和在預審時審查證詞的權利；1838年被告人被賦予交叉詢問證人的權利；1867年，被告人才獲得傳召證人并提出辯護的權利；直到1898年，被告人才獲得在聽審中自行辯護的權利。。甚至當被告人被指控叛國時，被告人也只能收到一份正式起訴書和載有準備出庭的證人和陪審員的姓名、職業(yè)和住址的清單[14]。在這個“獵狐”時代，控方不只是“突襲”被告人，而是完全以絕對優(yōu)勢實現對被告人的“獵殺”式治罪。英格蘭長期動蕩的歷史，尤其是法律的濫用不僅促成了英格蘭特定的改革，而且也促成了公正審判概念的形成。其中的改革之一，就是預審程序的確立。確立預審程序的初衷是矯治特定的法律濫用，然而預審程序也被濫用，最終導致了十九世紀一系列的實用主義改革，即預審程序成了向辯方開示控方證據的方法[14]749。預審程序的確立，為辯方提供了免受無正當根據的起訴和在初審時免受突襲的實質性保護[14]754。在防止“突襲審判”的理念之下，控方顯然也不能總是“利用其證據突襲辯方”[15]。于是，控方向辯方開示其掌握的證據成為實現控辯平等和公正審判的重要手段之一。然而，在辯方分享控方證據的同時，自己卻可以隱瞞證據，待到庭審的最后關頭才拋出諸如不在犯罪現場等證據，對控方造成致命的“突襲”。這種證據突襲，往往使得控方措手不及，幾乎沒有充分的時間做出適當的應對。這不僅有違平等武裝原則的基本要求，而且也損害了國家懲治犯罪的正當利益。與控方承擔向辯方開示證據的義務相比，辯方擁有極大的優(yōu)勢，從而形成了一種不平衡的對抗制[15]318。毫無疑問，辯方不能在享有控方開示帶來好處的同時，又能在審判中保留對控方的突襲[10]749。借此不公平的手段獲得非正當的利益，顯然不是正當程序的追求。因此，為了維護國家懲治犯罪的正當利益，維護對抗制審判程序，促進控辯之間的平等對抗，1920年代，美國一些州通過成文法 1927年Michigan州率先通過成文法，要求辯方在審前向控方開示不在犯罪現場證據。之后，Arizona， Florida， Indiana， Iowa， Kansas， Minnesota， New Jersey， New York， Ohio， Oklahoma， Pennsylvania， South Dakota， Utah， Vermont和Wisconsin等15個州也先后通過不在犯罪現場法律。，要求辯方在庭審前提前告知控方其意欲在庭審中提出不在犯罪現場抗辯及其相關證據。這不僅為辯護律師開創(chuàng)了一個全新的世界，而且也使得對抗制的天平回歸平衡[15]318。

2.阻卻虛假的不在犯罪現場辯護

不在犯罪現場辯護出現之初，就曾經毀譽參半。一方面，不在犯罪現場辯護嚴重削弱控方指控，必然影響當局懲罰犯罪利益的高效實現，由此帶來控方、乃至法官的負面評價在所難免；另一方面，確實也存在辯方律師利用虛假的不在犯罪現場抗辯這種“后發(fā)制人”式的突襲優(yōu)勢，不光彩地贏得勝訴的情形。學界和司法官員們憂心不在犯罪現場辯護被操控而致濫用，也自在情理之中。辯方律師虛構不在犯罪現場抗辯的主要原因在于，辯方不需要審前開示此種抗辯，從而造成了此種抗辯的突襲性優(yōu)勢。并且辯方在庭審最后時刻拋出此種抗辯，即使控方獲得法官許可而延期案件的審理以核實此種抗辯的真?zhèn)?，然而延期審理留給控方調查核實的時間往往不夠充分，導致控方難以有效應對此種抗辯對控方指控造成的重大不利影響。尤其是控方承擔著排除合理懷疑的高證明標準，控方通過短暫的延期難以獲取必要的證據消除此種抗辯對陪審員內心心證的不利影響。更為重要的是，辯方只要提出此種抗辯即可，并不需要舉出充分的證據排除合理懷疑地向陪審團證明被告人確實不在犯罪現場。辯方的此種優(yōu)勢以及憑此優(yōu)勢帶來的重大訴訟利益，自然驅使部分辯方律師頻頻利用不在犯罪現場抗辯不光彩地贏得勝訴。削弱辯方此種不對等優(yōu)勢最有效的方法，就是讓辯方在審前向控方開示此種抗辯及其所據以證明的證人證言等證據。一旦辯方在審前向控方開示此種抗辯及其相關證據，控方不僅在審前有充分的時間核實此種抗辯及其相關證據，及時發(fā)現辯方可能虛構不在犯罪現場辯護，而且也可以排除此種抗辯的突襲性，從而保障控辯平等對抗。因此，阻卻辯方虛假的不在犯罪現場成為預先告知義務的重要依據。

事實上，通過成文法賦予辯方履行預先告知義務，已經成功地阻卻了實踐中提出虛假不在犯罪現場抗辯。美國學者David M. Epstein的實證調研已經向我們證明了預先告知義務所帶來的阻卻效應。80%的地區(qū)檢察官稱，在其管轄區(qū)內進入庭審的案件中提出了不在犯罪現場抗辯的案件不足15%；16%的檢察官說提出不在犯罪現場抗辯的案件占16-30%；只有4%的檢察官說更加頻繁。據調查，俄亥俄州和密歇根州通過其成文法之后，提出不在犯罪現場抗辯的案件有了較大幅度的下降。俄亥俄州報告稱不在犯罪現場抗辯降低到最低程度。這種減少歸功于在公開的法庭上不在犯罪現場被駁斥比完全沒有辯護更糟變?yōu)楝F實。密歇根州的底特律市報告稱，這種辯護使用得很少，即使有使用，也總是被證實是虛假的。并且，自該法通過后，提出不在犯罪現場抗辯的案件的定罪有大幅度的攀升。此外，有關定罪率方面的調查也呈現出相似的結果。81%的報告稱，當提出不在犯罪現場抗辯時，只有偶爾獲得成功；11%報告稱，僅有一半成功；只有8%報告稱有更高的成功率[16]。

3.節(jié)約司法資源

不在犯罪現場預先告知義務有助于節(jié)約司法資源，主要表現為節(jié)約審判時間和司法經費。辯方就其將在庭審中提出不在犯罪現場抗辯預先向控方發(fā)出告知，控方經過審前調查，認為辯方提出的不在犯罪現場抗辯真實，那么檢察官通常會撤銷案件。顯而易見，控方撤銷案件可以節(jié)約大量的審判時間和司法經費。如果檢察官經過調查，發(fā)現辯方所提不在犯罪現場抗辯虛假，那么辯方原先借此在庭審的突襲效應也就蕩然無存，并且庭審中檢察官也沒有必要申請延期審理，由此可以節(jié)約庭審時間和司法經費。

（三）預先告知的組件

1.經控方要求

從聯(lián)邦不在犯罪現場成文法來看，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則規(guī)定了政府律師“書面要求辯方告知其任何意欲提出不在犯罪現場抗辯”的義務參見：Federal criminal procedure rules §12.1 （a） （1）. 1943年，聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則最初的草案包括了不在犯罪現場告知規(guī)則。由于咨詢委員會因是否控方或者辯方應當啟動不在犯罪現場告知程序而分裂。1944年，該規(guī)則的兩個版本連同草案第二稿提交給最高法院。最終，最高法院都拒絕了。1962年，咨詢委員會再次提出不在犯罪現場告知規(guī)則，但終結于一場有關其合憲性和普遍公正性的爭論。直到1975年，最高法院和國會批準了不在犯罪現場告知規(guī)則。。據此，控方如果希望觸動不在犯罪現場告知規(guī)則，則應當書面要求辯方告知其辯方意欲提出的任何有關不在犯罪現場辯護，該要求同時載明該犯罪發(fā)生的時間點、日期以及地點。從美國各州成文法的規(guī)定來看，經控方要求并不是所有不在犯罪現場成文法的通例。當前，明尼蘇達州、紐約州、新澤西州、佛羅里達州、佐治亞州、愛達荷州、田納西州、西弗吉尼亞州以及懷俄明州要求控方先行向辯方發(fā)出不在犯罪現場告知的書面要求，否則，辯方沒有告知其不在犯罪現場的義務。而其他州則不要求以控方是否提出此種要求為前提，只要辯方意欲在庭審中提出不在犯罪現場抗辯，就必須履行預先告知義務。如果辯方未履行預先告知義務，而在庭審中提出不在犯罪現場抗辯，那么控方可以向法庭申請排除辯方借此傳召的證人所做的證詞。

2.告知的期限

在美國聯(lián)邦層面，辯方應當在控方提出此種要求后的14天內，或者法院指定的其他時間向控方律師發(fā)出不在犯罪現場的告知書參見：Federal criminal procedure rules §12.1 （a） （2）.。在州層面，各州做法不一而同，大多數州規(guī)定辯方履行告知義務的具體期間 比如Utah、Georgia、Wyoming、West Virginia等。，也有一些州則規(guī)定在審前動議階段 Pennsylvania州以及Hawaii Criminal Procedure， Rule 12.1 （a）.或者審前會議期間 如North Dakota州、Iowa州、Minnesota州。告知。規(guī)定告知具體期限的州，各州的規(guī)定也各有千秋。一般而言，告知期間為庭審前10天的州相對較多 Utah Code of Criminal Procedure §77-14-2 Alibi — Notice requirements — Witness lists （1）. Georgia州、Wyoming州、West Virginia州等。，不過也有的州規(guī)定在庭審前5天 Oregon州、Oklahoma州以及New Hampshire Rules of Criminal Procedure， Rule 14. Notices （a）.、7天參見：Ohio Rules of Alibi， Rule 12.1 Notice of Alibi.或者8天內參見：New York Criminal Procedure §250.20 Notice of alibi.告知，甚至有的州規(guī)定的時間更長，在庭審前30天內參見：2011 Wisconsin Code Chapter 971.23（8） （a）.告知即可。

3.告知的內容

至于辯方告知的內容，在聯(lián)邦系統(tǒng)，辯方應當書面告知控方律師意欲提出的不在犯罪現場抗辯，且告知書應當載明被指控犯罪發(fā)生時，被告人聲稱所在的每一個具體的地點，以及辯方意欲據以證明的每一個不在犯罪現場證人的姓名、住址以及電話號碼參見：Federal criminal procedure rules §12.1 （a） （2） （A） （B）.。在州系統(tǒng)，各州的規(guī)定雖然表述不盡相同，但與聯(lián)邦規(guī)定基本上沒有太大差別，只不過有些州（如猶他州、賓夕法尼亞州等）不需要告知控方律師被告人不在犯罪現場證人的電話號碼比如Utah州、Pennsylvania州以及Hawaii等。，有的州（如俄克拉荷馬州）則只要求告知被指控犯罪發(fā)生時被告人聲稱所在的地點即可，不需要告知不在犯罪現場證人的相關信息，甚至有的州（比如阿拉斯加州）只需告知控方其意欲在庭審中提出不在犯罪現場辯護的意向即可。

4.未能告知的制裁

根據聯(lián)邦和州成文法，辯方意欲在庭審中提出不在犯罪現場抗辯，不論是否須經控方要求，辯方都負有告知控方其不在犯罪現場辯護意圖及其相關證人的義務。因此，履行告知義務系辯方在庭審中提出不在犯罪現場辯護的先決條件。在權利義務涇渭分明的對抗制審判程序中，不履行法定的程序義務必然意味著不利的法律評價——程序性制裁。對于不在犯罪現場告知而言，辯方違反告知義務的程序性制裁是通常排除因此未開示、與被告人相關的任何不在犯罪現場證人的證詞，批準控方的延期審理動議，或者采取其他適當的行動。在美國聯(lián)邦系統(tǒng)，辯方未能在法定期間內告知控方其意欲提出不在犯罪現場抗辯及其相關證人，法院可以排除與被告人不在犯罪現場相關的任何未開示證人的證詞。不過，這并不排除被告人為自己出庭作證參見：Federal criminal procedure rules §12.1 （e）.。在州層面，大多數州的制裁規(guī)則與聯(lián)邦的排除制裁規(guī)則并無二致，只不過有的州還規(guī)定了法官批準控方申請延期審理的動議，以及基于司法利益做出其他決定或者行動。比如，在賓夕法尼亞州，如果辯方未按規(guī)定提交并送達不在犯罪現場告知書，法庭可以排除辯方為證明此種辯護而提出的任何所有證據（被告人自己作證除外），也可以批準控方的延期審理動議以便控方能夠調查此種證據，或者依司法利益之要求做出此種其他決定。對于辯方不在犯罪現場告知書中遺漏的任何證人，法庭可以在庭審時排除該被遺漏證人的證詞，也可以批準控方的延期申請動議以便控方能夠調查該證人，或者依司法利益之要求做出此種其他決定參見：Pennsylvania Rules of Criminal Procedure， Rule 567. （B）（1）（2）.。

三、不在犯罪現場的證明（一）舉證負擔

在英格蘭，自1935年上議院在Woolmington v. D.P.P.一案的裁決以來，在普通法中，唯一的根據概率權衡將舉證的法律負擔置于辯方的是精神不正常的辯護，其他諸如不在犯罪現場辯護，僅僅將提出一些證據的舉證負擔置于辯方[3]23。然而，在美國，印第安納州早在1859年就在French v. State一案中一致裁決不在犯罪現場辯護無須承擔任何負擔。直到1877年印第安納州才在Sater v. State一案中將不在犯罪現場辯護認定為一種積極辯護[3]27。不過，也有美國學者認為，不在犯罪現場的性質不是一種辯護，而僅僅是一種反駁被告人在案發(fā)現場的控方指控而已，被告人無須就此種反駁承擔舉證負擔[17]。因為，如果被告人要承擔此種舉證負擔，就意味著完全剝奪了被告人享有的無罪推定權利，并且將證明自己無罪的負擔置于被告人[17]564。因此，一些司法區(qū)認可被告人無須提供證據充分證明不在犯罪現場，反而可以從中獲益[15]329。1927年密歇根州通過了不在犯罪現場預先告知成文法，明確規(guī)定被告人意欲在庭審中提出不在犯罪現場辯護，應當在審前預先告知控方，并開示與此相關的不在犯罪現場證人的姓名、住址等信息[15]325。實際上，這認同了不在犯罪現場辯護屬于積極辯護（affirmative defense）的性質，也認同了被告人應當就不在犯罪現場抗辯提出證據的負擔。當然，辯方僅就此種抗辯承擔舉證負擔，而不需要承擔說服負擔，被告人也不會因為未能完全履行此種舉證負擔而被判有罪。顯而易見，這有助于強化陪審團成員內心的合理懷疑，而不會剝奪被告人的無罪推定權利，因為證明被告人有罪的負擔依然由控方承擔。

辯方承擔不在犯罪現場抗辯的舉證負擔的根據在于：首先，不在犯罪現場是一種超出了傳統(tǒng)內涵的積極抗辯（affirmative defense） 民事訴訟或者刑事訴訟中的積極抗辯，是指非原告或者控方主張的事實或者一些事實，如果被被告方證實，將挫敗或者減輕被告方其他非法行為的法律后果。在刑事訴訟中，積極抗辯的例子是自衛(wèi)、精神不正常以及成文法限制。。在普通法傳統(tǒng)中，積極抗辯的證明責任由主張者承擔，而普通抗辯則由控方承擔。由于不在犯罪現場并不屬于傳統(tǒng)普通法中的積極抗辯，因此，被告人只需主張不在犯罪現場抗辯即可，而無需提供證據加以證明。證明被告人在犯罪現場的負擔由控方承擔，且須達到排除合理懷疑的程度。然而，一旦法院通過判例將不在犯罪現場抗辯納入積極抗辯的范疇，那么被告人承擔相應的舉證負擔自在情理之中。其次，不在犯罪現場抗辯所主張的事實超出了控方主張事實的范疇，由控方承擔顯然與理不符參見：Dainel Dran， Mark Tosti. Orans Dictionary of the Law[M]. Delmar，2000.。根據“誰主張誰舉證”的舉證原則，主張之人對其所主張的事實提供證據加以證明，乃是訴訟之天理。再次，不在犯罪現場抗辯構成要件中的被告人案發(fā)時所在地點等內容，大多屬于辯方所知范圍[3]23，控方可能一無所知。在這種情況下，辯方舉證相對于控方舉證而言，顯得輕松而容易，而讓控方舉證則顯然勉為其難。

（二）證明標準

對于不在犯罪現場抗辯的證明標準，較為一致的觀點是優(yōu)勢證據標準。這是因為，訴訟性質與證明責任的承擔主體影響著證明標準的適用。一般而言，對控方所指控的犯罪事實適用較高的證明標準，通常要達到排除合理懷疑的程度；而對被告人的積極抗辯則適用較低的證明標準。不在犯罪現場抗辯并不是定罪，顯然不能適用排除合理懷疑的證明標準。原因在于，在刑事訴訟中，被告人的舉證能力十分有限，遠非代表國家行使控訴權的檢察機關所能比擬。在這種情況下，要求被告人就自己的積極抗辯適用與控方指控相同的證明標準顯然是強其所難，其實質是變相地限制或者剝奪了被告人提出積極抗辯的權利。顯而易見，這有違程序正義的基本理念，也危及對抗制審判模式的正常運作。因此，現代法治國家往往通過降低被告人積極抗辯證明標準的方式來維護被告人的合法權益和平抑控方強大的控訴能力，從而實現控辯之間的平等對抗。因此，不在犯罪現場抗辯的證明標準要低于排除合理懷疑的程度，通常適用清楚且令人信服的證據或者優(yōu)勢證據的證明標準[18]。

四、中國語境下的不在犯罪現場（一）現行不在犯罪現場的解讀

2012年3月14日，“不在犯罪現場”第一次進入我國刑事訴訟法的視野 《中華人民共和國刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”。據稱，此條帶有“證據開示”的色彩 對于一個沒有立法闡釋傳統(tǒng)的立法體制而言，立法者的立法原意幾乎都是學者們的揣測。鑒于本書主編的特殊身份（全國人大常委會法制工作委員會主任），用“據稱”一詞，顯然不太貼切。然而，此種解讀畢竟不是立法草案之中的立法說明，直接將其等同于立法目的也不夠科學和嚴謹。，旨在防止律師的“證據突襲”[19]。姑且不論本條是否是“證據開示”以及是否在于防止律師的“證據突襲”，純粹從立法文本來看，立法者只是賦予了辯護人將證明犯罪嫌疑人不在犯罪現場的證據“及時告知”公安機關和人民檢察院的法律義務而已。立法者既未界定“不在犯罪現場”的概念 中國的立法很少界定法律術語的含義，法律術語的界定幾乎專屬于學者們的注疏范疇。因此，可以說，大多數法律術語概念的界定都是學者的學理解釋，而非法定解釋。，也未明確“告知”義務的履行方式，甚至連享有被告知權利的公安機關和人民檢察院也似乎回避了這兩個問題，只是規(guī)定了公安機關“應當進行核實并將有關情況記錄在案，有關證據應當附卷” 參見：《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第55條第2款。，以及人民檢察院“相關辦案部門應當及時進行審查” 參見： 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第51條。。立法粗疏可見一斑。不過，這也留給了學者們樂觀揣測的余地和理想化遐想的空間。

（二）現行不在犯罪現場立法的反思

1.不在犯罪現場的告知設計不合理

誠如學者所言，該條確立了辯方向控方開示證據，那么從證據開示的典型立法例來看，這種“證據開示”立法例似乎也絕無僅有。因此可以說，無論是從立法目的的實現，還是從證據開示的程序設計而言，該條始終是立法者或者學者們樂觀和理想化遐想的結果。換句話說，該條可有可無，即使規(guī)定了也難以對刑事訴訟產生實質性影響。

首先，該條無法實現防止“證據突襲”的立法目的。這是因為，立法及其相關解釋并未規(guī)定違反此種義務所應受到的程序性制裁，辯護律師完全可以無視本條賦予的法律義務，隱瞞此種證據直到在庭審中拋出，從而書寫自己“輝煌”的辯護業(yè)績。雖然辯護律師在偵查、審查起訴階段收集到此種證據不履行告知義務既違反了現行法，也有違“律師的職業(yè)要求”[19]83，更有損犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，但只要未規(guī)定違反本條告知義務的法律制裁成本，那么任何一個理性的人都會理解并相信，對于一名需要輝煌辯護業(yè)績裝裱自己執(zhí)業(yè)歷程的律師而言，在庭審中達成無罪判決所帶來的社會效應和經濟效應，遠非偵查階段的撤銷案件或者審查起訴階段的不起訴所能比擬。在利益可觀而成本幾乎為零的價值權衡中，作出利益最大化的選擇合乎正常人的天性。對此，即便是負有告知義務以及受職業(yè)道德約束的律師也不例外。而且，律師的執(zhí)業(yè)經驗更有助于他們規(guī)避此種幾乎沒有實質約束意義的法律條文。由此可見，即便是立法賦予了律師告知義務，只要缺失必要的程序性制裁后果，律師依然可以從容地在庭審中對控方實現“證據突襲”。

其次，該條不構成程序法上的“證據開示”制度。在當事人主義訴訟模式中，證據開示，是指“在刑事訴訟中是指控辯雙方在開庭審判前或者審判過程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握或控制的訴訟證據和有關資料的活動。”[20]作為一項確?？剞q平等、維護訴訟公正的審前程序，開示的主體、開示的時間、開示的方式、開示的內容、持續(xù)開示以及違反開示的制裁等諸多環(huán)節(jié)構成了證據開示制度的有機整體。任何一個環(huán)節(jié)的缺失，都可能致使證據開示制度無法正常運行。顯而易見，相對于域外以保障控辯平等對抗、公正審判為目的證據開示制度而言，缺失了開示的方式、違反開示的制裁等證據開示制度的重要組件這樣單薄的“告知義務”規(guī)定遠未達到證據開示制度最低限度的程序設計要求，難以構成一個完整的證據開示制度體系，自然無力支撐證據開示制度的正常運行。

再次，“開示”程序幾乎無法操作。受立法體制的限制和立法傳統(tǒng)的影響，我國的立法以粗疏見長，新《刑事訴訟法》也不例外?，F行法對不在犯罪現場證據的“開示”僅僅規(guī)定了“及時告知”公安機關或者檢察機關，立法及其相關解釋并未明確證據開示的具體時間、方式以及地點等程序環(huán)節(jié)，使得此種所謂的“證據開示”既無程序，也無規(guī)則，辯護律師何時告知、以何種方式告知、告知的內容以及是否附送相關證據等都無章可循。既無章法，顯然也就無法實施。在這種背景下，即便辯護律師收集到此種證據，且樂意嚴格遵守現行法規(guī)定履行告知義務，那么該辯護律師任何隨心所欲的告知都屬嚴格履行法定的告知義務。這顯然不是程序法的題中應有之義。

最后，在偵查階段即要求辯護律師“開示”不在犯罪現場證據不符合證據開示常理。在英美法國家，證據開示通常在罪狀認否程序或者開庭前的一段時間內進行，在警方調查階段，通常不要求辯方向控方開示重大削弱控方指控的諸如不在犯罪現場等證據。這是因為創(chuàng)設證據開示制度的本意在于平衡失衡的控辯訴訟能力，使得缺乏雄厚財政資金支撐的辯方能夠享有控方利用國家資源獲得的訴訟證據。因此，證據開示最初都是單向性開示，即控方向辯方開示。隨著人們對訴訟公正認識的不斷深入，逐步認識到辯方在享有控方證據的同時還對控方保留證據突襲，同樣會危及訴訟公正和國家懲罰犯罪的利益的實現。證據開示由此進入了互相開示的時代。即便如此，證據開示通常也是控方先向辯方開示控方意欲在庭審中提出的對被告人不利的有罪證據，然后才由辯方向控方開示其意欲在庭審中提出的重大削弱控方指控（諸如不在犯罪現場）的證據。反觀我國現行法規(guī)定，辯護律師在偵查階段即負有告知控方不在犯罪現場證據的義務，借用持證據開示觀學者的話，即辯方先行向控方開示證據。這顯然不符合證據開示制度的常理。

此外，偵查階段向控方開示不在犯罪現場證據難以防止這些證據被“做手腳”[21]。在司法獨立、辯護權得到憲法性保護的美國，確立辯方向控方開示不在犯罪現場證據時曾出現的強勁抵制之一就是擔心警察和檢控官在審前恫嚇辯方的不在犯罪現場證人[22]。法治發(fā)達國家的職業(yè)辯護律師尚且有此種擔憂 在美國，提出此種擔心的是大多數職業(yè)辯護律師或者律師協(xié)會。，作為正在試圖創(chuàng)建法治國家且具有獨特司法體制中國的學者或者執(zhí)業(yè)律師而言，此種“質疑、看法及擔心是可以理解的”[21]37。

2.未規(guī)定不在犯罪現場抗辯的舉證責任和證明標準

2012年立法者首次將證明責任寫入現行法，明確了人民檢察院承擔證明公訴案件被告人有罪的舉證責任 參見： 《中華人民共和國刑事訴訟法》第49條。。然而，不幸的是，現行法依然沒有明確被告人是否承擔證明責任。立法不明確被告人是否承擔舉證責任，既不利于有效維護被告人的合法權益，也不利于厘清公訴機關舉證責任的合理界限。

就現行法而言，我國確立了立案、逮捕、移送審查起訴、提起公訴和做出有罪判決 《中華人民共和國刑事訴訟法》第110條規(guī)定了立案的證明標準；第79條規(guī)定了逮捕的證明標準；第160條規(guī)定移送審查起訴的證明標準；第172條規(guī)定了提起公訴的證明標準；第195條第1款規(guī)定了做出有罪判決的證明標準。的證明標準。除了立案和逮捕標準稍低于移送審查起訴、提起公訴和做出有罪判決的標準外，移送審查起訴、提起公訴和做出有罪判決則適用完全一致的證明標準[23]。從事實證明角度來看，現行法只是規(guī)定了實體事實的證明標準，而未規(guī)定程序事實的證明標準；從舉證責任的承擔主體角度來看，現行法只規(guī)定了控方承擔證明責任所應達到的高度，而未規(guī)定辯方所主張事實所應達到的高度。證明標準是證明責任的準繩和方向，證明標準不明確，將直接導致證明活動無所適從?，F行法未規(guī)定不在犯罪現場抗辯的證明標準，既不利于辯方履行舉證責任，顯然也不利于法院采納不在犯罪現場抗辯。

（三）現行不在犯罪現場的完善

我國現行不在犯罪現場存在的前述諸多立法缺陷，無疑會影響該告知的正常適用。新法剛剛頒行，通過修法的方式完善不在犯罪現場抗辯顯然不太現實。不過，司法機關通過司法解釋的方式，進一步明確該條的適用倒是較為合理可行。在全球化背景下，借鑒法治國家成功的立法經驗，幾乎成為完善本國法制缺陷的一種共識。不在犯罪現場抗辯的完善也不例外，英美國家不在犯罪現場立法的典型范例可以成為我國完善的藍本。從我國現行不在犯罪現場立法的缺陷來看，具體可以從以下幾個方面著手完善：

1.界定不在犯罪現場的概念

概念界定似乎歷來不為我國立法者所重視，也或許“不在犯罪現場”一詞過于直白以至于婦孺皆知，而沒有必要耗費立法者精力。然而，立法上界定不在犯罪現場的概念依然十分重要，至少可以確立一個法定的概念而排除學者們不必要的爭論 諸如證明責任和舉證責任是否同屬一個概念，引發(fā)了中國學術界多年持久的爭論。（參見：孫長永，黃維智，賴早興. 刑事證明責任制度研究[M]. 北京：中國法制出版社， 2009：156-157；樊崇義. 刑事訴訟法學研究綜述與評價[M]. 北京：中國政法大學出版社， 1991：261-263.）。

目前，國內學術界對不在犯罪現場的概念界定，可謂是鳳毛麟角，屈指可數。就筆者所掌握的資料而言，只有郎勝主編的《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》一書中提到了不在犯罪現場的概念。作者認為，“‘犯罪嫌疑人不在犯罪現場，是指當犯罪行為發(fā)生時，有證據證明犯罪嫌疑人在犯罪現場以外的其他地方，從而不可能在犯罪現場實施犯罪行為?！?[19]83顯然，從對一個概念下定義的角度來看，此種界定不夠嚴謹。首先，該概念中的“犯罪行為”太過泛化，缺乏必要的特定性。其次，“有證據證明”的表述太過客觀。在中國刑事司法背景中，“有證據證明”屬于一種客觀上存在的證明狀態(tài)，不帶有或（蓋）然性[23]355。如此客觀的表述，排除了虛假不在犯罪現場抗辯的可能性，不符合不在犯罪現場抗辯的常理。因此，將郎主任的定義做些合理的調整，就能得到不在犯罪現場較為科學的定義。即不在犯罪現場，是指犯罪嫌疑人宣稱在被指控犯罪行為發(fā)生時，他在一個特定的地方或者地區(qū)，而不在或者不可能在案發(fā)現場實施被指控的犯罪行為。

2.規(guī)范不在犯罪現場的預先告知

從英美法不在犯罪現場預先告知的組件來看，預先告知由經控方要求、告知期限、告知的內容以及未能告知的制裁四部分組成。我國現行法采取了美國一些州的做法，即不以控方要求為前提，只要辯方律師收集到犯罪嫌疑人不在犯罪現場的證據，就負有及時告知控方的法律義務。這種無需經控方要求觸發(fā)的告知義務設計，并無完善之必要。因此，規(guī)范不在犯罪現場的預先告知，應當從明確告知期限、告知內容以及未能告知的制裁著手。

（1）明確預先告知的合理期限。正如前文所述，在偵查階段告知公安機關不在犯罪現場證據既不合乎不在犯罪現場預先告知的常理，也不現實，而且沒有實質意義。立法規(guī)定這種幾乎毫無意義的“預先告知”義務，還不如取消。取消偵查階段辯護律師負有的預先告知義務，不僅可以消除辯方的“擔心”，而且也可以排除辯護律師在偵查階段調查取證可能面臨的各種風險 現行法并未明確規(guī)定辯護律師在偵查階段是否擁有調查取證權，根據第36條規(guī)定，辯護律師在偵查階段的工作內容是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見”，而沒有調查取證權。但根據第40條規(guī)定來看，辯護律師在偵查階段享有調查取證權。。

在取消偵查階段預先告知的同時，應當明確“及時”的內涵，從而避免告知的隨意性。從英美法的立法例來看，辯方的預先告知通常在罪狀認否程序、庭前會議期間或者至遲不得遲于開庭前10天做出。立法者對預先告知的期限做出此種規(guī)定，旨在為控方調查核實不在犯罪現場證據的真實性騰出較為充分的時間，從而保障控辯的平等對抗。由于我國沒有罪狀認否程序，因此，照搬英美法的罪狀認否程序來滿足不在犯罪現場預先告知義務的履行，實屬既不明智，也無現實之可能。至于審前會議，我國也是首次引入，立法粗疏在所難免。更為重要的是，審前會議既不是所有公訴案件的必經程序，而且審前會議也不能解決問題，只能發(fā)揮“了解情況，聽取意見”的功能 參見： 《中華人民共和國刑事訴訟法》第182條第2款。。顯然，將我國現行刑事訴訟中的審前會議視為美國刑事訴訟中的審前會議，而賦予其證據開示功能，至少就目前而言，還不太現實。并且，對于確屬不在犯罪現場的抗辯，如果規(guī)定辯方在審前會議期間才履行告知義務，這顯然有損犯罪嫌疑人“脫訟”利益，而且也不利于檢察機關客觀公正地履行控訴職能。因此，從現實可行的角度來看，將告知檢察機關不在犯罪現場辯護的期限設定在辯護律師“閱卷后”的某個時間不失為一種較為合理可行的方式。我國現行法規(guī)定辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，借用證據開示 參見： 《中華人民共和國刑事訴訟法》第38條。有學者認為這是我國特色的證據開示制度中的控方開示。觀的學者的話，即控方向辯方開示庭審中出示的有罪證據。從英美國家不在犯罪現場告知的制度設計來看，辯方通常在控方向辯方開示證據之后，才向控方開示重大削弱控方指控的證據。可見，辯方在閱卷后向檢察機關履行不在犯罪現場的預先告知義務，符合證據開示制度的基本要求。具體而言，可以將“閱卷后的某個時間”確定為“閱卷后10天內，但至遲不得遲于審查起訴期限屆滿前10天”。將告知期限確定在“閱卷后10天內”，主要是考慮到如果一刀切規(guī)定在檢察機關對案件審查起訴之日起的10天內履行告知義務，雖然從立法呈現出統(tǒng)一規(guī)范的特征，但不太合乎司法實踐現狀。畢竟，有些犯罪嫌疑人尚未委托辯護人，或者尚需指派法律援助辯護律師；再者即使犯罪嫌疑人此時已經委托了辯護律師或者已獲指派法律援助辯護律師，但律師也不一定就有時間在檢察機關審查起訴之日起就去閱卷。不考慮辯方可能存在的現實狀況而劃一確定履行預先告知義務的具體時間，顯然不利于辯方，至少在立法上未能周全考慮并且平等對待辯方的辯護利益，有違法律平等保護的基本原則。將辯方預先告知不在犯罪現場的時間設定為辯方閱卷后，正是考慮了辯方可能存在的現實情況和程序利益。同時，在借鑒英美國家不在犯罪現場告知立法的基礎上，將辯方履行不在犯罪現場預先告知義務的期限設計為辯護律師“閱卷后的10天內，但至遲不得遲于審查起訴期限屆滿前10天”?！伴喚砗蟮?0天內”主要考慮到給予辯方調查取證獲取不在犯罪現場證據的充分時間；“至遲不得遲于審查起訴期限屆滿前10天”的規(guī)定，意在防止辯護律師利用拖延閱卷時間的方式來遲延預先告知義務的履行，而有損檢察機關審查起訴活動。同時，給檢察機關做出審查起訴決定預留了10天期限，以便檢察機關有較為充分的時間調查核實辯方提出的不在犯罪現場抗辯，并做出相應的程序處置。這兩個10天時間的設計，對于我國現行審查起訴期間“一個月”以及“至遲不得超過一個半月” 參見： 《中華人民共和國刑事訴訟法》第169條。而言，具有現實可行性，而且也較為合理。

此外，考慮到辯護律師現實中存在的調查取證難以及證人不愿意作證等具體情況，對于律師未能在前述時間履行預先告知獲取犯罪嫌疑人不在犯罪現場證據的，辯護律師應當在審前會議或者審判前10天告知提起公訴的檢察機關。

（2）規(guī)范預先告知的內容。在美國聯(lián)邦和州刑事司法體系中，辯方預先告知的內容并無太大差異，主要內容涵蓋了不在犯罪現場抗辯的意圖、每一個不在犯罪現場證人的姓名、住址以及電話號碼等內容。即使告知內容最少的州，也規(guī)定了必須告知意欲提出告知不在犯罪現場抗辯的意向。考慮到我國司法體制、證人作證以及民眾對司法機關的信任程度等現實情況，要求辯護律師預先告知檢察機關每一個不在犯罪現場證人的姓名、住址以及電話號碼等太過“超前”而不太現實。一方面，辯方可能存在著前述“擔心”；另一方面，證人可能擔心自己平靜的生活受到影響而最終導致證人不愿意作證。在司法體制走向法治軌道之前，辯方預先告知不在犯罪現場應當合乎中國特色的國情現狀，而不宜直接嫁接美國聯(lián)邦的制度設計。為此，我們可以借鑒美國某些州的做法，即只告知檢察機關辯方意欲提出不在犯罪現場抗辯的意圖。這種制度設計既適合我國當下司法體制和司法現狀的需要，也容易得到辯護律師的廣泛支持。

（3）確定未能告知的制裁措施。鑒于我國現行法沒有對未能履行預先告知義務規(guī)定具體的程序性制裁措施，借鑒英美國家不在犯罪現場成文法中的制裁措施，不失為一條完善我國現行不在犯罪現場立法的合理可行之路。不過，美國聯(lián)邦系統(tǒng)的制裁措施，相對于當下中國而言，確實有些過于“嚴苛”。尤其是，對于辯護權的保護仍有較大提升空間的中國刑事司法體制而言，排除辯護律師未能預先告知而提出的帶有“突襲”性質的不在犯罪現場證據，顯然更加不利于保護被告人的合法權益。這是因為，違反告知義務的主體是辯護律師，而不是被告人，顯而易見，承擔此種違法不利評價的主體應當是辯護律師而不是被告人。而排除制裁則將此種違法的不利評價強加給了被告人，辯護律師實質上并未受到任何制裁。這顯然不合法理，也極大地損害了被告人的合法權益。因此，在當下，對于辯護律師未能在前述期限內履行告知義務而直接在庭審中提出的不在犯罪現場證據，經法庭查證屬實的，可以作為定案的根據。不過，對于辯護律師蓄意的程序違法行為，法院可以依據《律師法》建議主管的司法行政機關對該律師做出相應的處理。這樣既可以維護被告人的合法權益，又可以遏制辯護律師蓄意的程序違法行為。

3.明確不在犯罪現場的證明責任和證明標準

（1）確立被告人承擔不在犯罪現場抗辯的舉證責任。1996年《刑事訴訟法》和現行法都未規(guī)定被告人是否承擔舉證責任，實踐中，只要辯方提出諸如被告人精神不正常的積極抗辯，公訴機關自然提供被告人精神正常的鑒定意見加以反駁，實際上依然由控方承擔舉證責任。然而在學界，有學者主張被告人應當就自己提出的不在犯罪現場抗辯承擔舉證責任[24]。這是因為“根據證明責任分配的一般原理，只要一方提出積極的訴訟主張……就都應承擔證明責任?！盵25]這既是“誰主張，誰舉證”原則的具體體現，也是司法公正和效率的內在要求。因此，辯方意欲提出不在犯罪現場抗辯，理應承擔證明責任證明其主張成立，從而將舉證責任轉移至控方，推進訴訟證明的進程。由此可見，被告人承擔不在犯罪現場抗辯的證明責任既是證明責任基本原理的內在要求，也是訴訟證明實踐的外在需求。

可喜的是一些地方高院先后制定了頗具地方色彩的規(guī)范性文件，明確規(guī)定“被告人……以不在犯罪現場為由進行辯護的，應當提供相應的證據予以證明?！?《北京市高級人民法院關于審理各類案件有關證據問題的規(guī)定（試行）》（2001年9月17日頒布，2001年10月1日起施行）第66條。明確辯方對不在犯罪現場負有舉證負擔，一方面可以明確控辯之間舉證負擔的合理分擔，促進控辯之間的平等對抗；另一方面可以在一定程度上排除辯方可能出現的濫用不在犯罪現場抗辯而影響訴訟效率。既有理論的支撐，又有十多年的司法實踐作為鋪墊，可以說，當前通過司法解釋將不在犯罪現場抗辯的舉證責任明確賦予辯方的時機已經成熟。

（2）明確不在犯罪現場抗辯的證明標準。鑒于我國現行法和相關司法解釋都未規(guī)定被告人不在犯罪現場抗辯的證明標準，而司法實踐中并不會因此不出現此種抗辯事實的證明問題。被告人不在犯罪現場抗辯事實的證明標準不明確，不僅使承擔辯方失去了證明的目標，不利于調動辯方舉證的積極性，也更不利于法官對被告人不在犯罪現場抗辯事實做出正確的裁決。因此，明確不在犯罪現場等抗辯的證明標準勢在必行。在修法不現實的情況下，通過司法解釋明確不在犯罪現場抗辯的證明標準，不失為一種既便捷又穩(wěn)妥的方法。至于不在犯罪現場抗辯的證明標準，作為一個剛引入不在犯罪現場“術語”的國家，借鑒域外不在犯罪現場抗辯證明標準的慣例不失為明智之舉。一方面，“優(yōu)勢證據”既是不在犯罪現場抗辯證明標準立法的慣例，符合訴訟證明的基本原理，而且半個多世紀以來司法實踐的檢驗已經足以證明該標準的合理性；另一方面，當下我國“控強辯弱”的巨大反差，確立不在犯罪現場的“優(yōu)勢證據”標準，不僅可以在一定程度上緩解此種反差，而且也更有利于維護被告人的合法權益。

結語

不在犯罪現場“術語”的引入，不必然意味著不在犯罪現場抗辯制度的確立。一項英美法刑事訴訟中不太“光彩”的抗辯，要在一個傳統(tǒng)的“強職權主義”[26]色彩的中國刑事訴訟中確立，其難度可想而知。畢竟，不在犯罪現場抗辯的立法在美國也經歷了一些坎坷，甚至一些州至今未確立該立法。立法的粗疏也說明了先期理論研究的不足，通過對不在犯罪現場抗辯的深入研究，可以為今后的完善提供可資借鑒的藍本。JS

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