王渝偉

摘 要 隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，各行各業(yè)似乎都在關(guān)注著行業(yè)的“大數(shù)據(jù)+”。然而，當大家都在關(guān)注“大數(shù)據(jù)+”的時候，卻很少有人關(guān)注大數(shù)據(jù)這個新興行業(yè)發(fā)展中所遇到的法律問題，其中有一部分是傳統(tǒng)的法律問題，有些卻是這個新興行業(yè)所面臨的獨特的法律問題，但不管是哪種問題，這些問題已經(jīng)在實質(zhì)上影響和阻礙到整個行業(yè)的發(fā)展。筆者也正是在實際為企業(yè)服務(wù)的過程中萌生了對大數(shù)據(jù)行業(yè)共性法律問題的研究的想法，暫且可以把這叫做大數(shù)據(jù)行業(yè)的“法律+”，也就是法律服務(wù)行業(yè)在大數(shù)據(jù)這個細分領(lǐng)域內(nèi)針對大數(shù)據(jù)行業(yè)及其從業(yè)企業(yè)發(fā)展所面臨法律問題的研究、總結(jié)。

關(guān)鍵詞 大數(shù)據(jù) 行業(yè) 法律

中圖分類號：TP392 文獻標識碼：A

大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)這樣的新興行業(yè)發(fā)展中所遇到的法律問題往往都存在一些共同的特點，新興行業(yè)意味著該領(lǐng)域所遇到的很多法律問題都是全新的，該領(lǐng)域的法律法規(guī)往往都處于現(xiàn)實的空白，在法律法規(guī)不完善或者說是目前的立法環(huán)境、立法技術(shù)不成熟的情況下，如能深入了解行業(yè)，為行業(yè)的從業(yè)者提供一些前沿的法律研究，發(fā)現(xiàn)、提出行業(yè)發(fā)展的法律問題或者說是障礙，并在發(fā)現(xiàn)問題的基礎(chǔ)上提供一些在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上的解決問題的思路，就顯得十分重要。一方面，怎么利用法律研究來預(yù)判、解決新興行業(yè)在發(fā)展道路上特別是商業(yè)模式上亟待解決或者可能遇到的法律障礙；另一方面，怎么在現(xiàn)有的法律體系下利用現(xiàn)有的法律來解決企業(yè)在具體發(fā)展中所遇到的問題。這就需要我們對已有法律法規(guī)進行深入整理、挖掘，用現(xiàn)有的法律解決現(xiàn)在的問題，同時更要對行業(yè)的新法律問題進行前沿性的研究。有些問題可以通過借鑒國外的做法來解決，更多的問題是需要結(jié)合國內(nèi)行業(yè)發(fā)展的具體情況進行新的探索。

大數(shù)據(jù)行業(yè)在中國的發(fā)展實際上也就是這兩三年的事兒，在跟企業(yè)的接觸中我們發(fā)現(xiàn)，大數(shù)據(jù)企業(yè)都十分關(guān)注他們商業(yè)模式、核心技術(shù)相關(guān)的法律問題，因為在企業(yè)初創(chuàng)時期很多法律風(fēng)險點是可以預(yù)判并提前解決的，所謂船小好調(diào)頭，等企業(yè)做大了才發(fā)現(xiàn)原有商業(yè)模式存在巨大的法律障礙和風(fēng)險，那個時候要解決估計成本就太高了，而且有時候真的是不能逆轉(zhuǎn)的。經(jīng)過對大數(shù)據(jù)行業(yè)本身的研究以及在實際法律服務(wù)所獲得經(jīng)驗看，現(xiàn)在國內(nèi)的大數(shù)據(jù)行業(yè)所面臨最突出的法律的問題主要有三個：第一個是關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利的界定的法律問題；第二個是關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律問題；第三個是關(guān)于隱私保護的法律問題。

第一個是關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利界定的法律問題。關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利界定的問題，這里說的數(shù)據(jù)權(quán)利是一個復(fù)合的權(quán)利，其中最核心的是兩方面，數(shù)據(jù)控制者的權(quán)利和數(shù)據(jù)主體的權(quán)利。先說數(shù)據(jù)控制者的權(quán)利，也就是我們常說的政府以及大數(shù)據(jù)企業(yè)等實際數(shù)據(jù)控制主體的權(quán)利，這個權(quán)利解決的是對數(shù)據(jù)控制、使用的問題，大家主要關(guān)注的是其財產(chǎn)屬性，比如大數(shù)據(jù)公司好不容易抓取來的數(shù)據(jù)并進行分析最后卻發(fā)現(xiàn)自己不享有對相關(guān)數(shù)據(jù)使用、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，那你這個生意就不要做了，盈利點都沒了，還做什么呢？因此這一塊權(quán)利的界定直接關(guān)系到大數(shù)據(jù)企業(yè)商業(yè)模式的存在基礎(chǔ)。之前的解決辦法，一般把這一塊的權(quán)利歸入版權(quán)，希望通過版權(quán)的方式來達到保護數(shù)據(jù)控制者權(quán)益的目的，但版權(quán)實際上和我們這里提到的數(shù)據(jù)控制的權(quán)利是不同的，用版權(quán)的方式來保護是有很大局限的，而且大數(shù)據(jù)企業(yè)等數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)所享有的權(quán)利到底是不是版權(quán)還是部分屬于版權(quán)的范疇本身也是存在巨大爭議的。另一個權(quán)利是數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，也就是個人、企業(yè)等數(shù)據(jù)來源主體的權(quán)利，一般包括同意權(quán)、獲取權(quán)、知悉權(quán)、刪除、修改、補充權(quán)等權(quán)利。這類數(shù)據(jù)權(quán)利的建立具有很高的技術(shù)特性，規(guī)定的是如何收集和處理個人、企業(yè)數(shù)據(jù)的規(guī)則，兼有人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的屬性。大數(shù)據(jù)企業(yè)所遇到的一大法律風(fēng)險點就是侵權(quán)的問題，當這個權(quán)利界定清楚了，哪些行為侵權(quán)自然也就明晰了。我們現(xiàn)在的情況是，侵不侵權(quán)，個人往隱私權(quán)上靠，企業(yè)往商業(yè)秘密上靠，這里面是有局限的，主要還是我們沒有對大數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利進行界定造成的。目前為止我國還沒有專門的法律法規(guī)來界定數(shù)據(jù)權(quán)利這一概念，為此我們也在建議當立法條件成熟的時候盡快出臺大數(shù)據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，對數(shù)據(jù)權(quán)利進行專門的立法規(guī)定。

第二個是關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律問題。數(shù)據(jù)源對于大數(shù)據(jù)企業(yè)的重要性就不用贅述，大多數(shù)核心或者有應(yīng)用價值的數(shù)據(jù)都掌握在政府及公共部門手里，相對于其他渠道的數(shù)據(jù)，政府公共部門的數(shù)據(jù)相對準確，這也決定了其數(shù)據(jù)的價值較高。然而，基于種種原因這些數(shù)據(jù)大多并不能為大數(shù)據(jù)企業(yè)所用，一方面可以說是基于數(shù)據(jù)安全的原因，但另一個更重要的原因是我們沒有關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律法規(guī)。在沒有法律約束的情況下，政府及公共部門一方面是沒有動力來開放數(shù)據(jù)，另外可以說是即沒有權(quán)力更也沒有義務(wù)來公開，能不能公開？怎么公開？哪些可以公開？在沒有十分明確的規(guī)定前，不公開肯定比公開省事。政府、公共數(shù)據(jù)的公開已經(jīng)成為制約大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展的一個突出問題。當然，我們也看到政府部門正在試圖為行業(yè)發(fā)展掃清這樣的障礙。比如在大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展比較積極的貴州，國內(nèi)第一部大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的地方性法規(guī)《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》就規(guī)定對公共數(shù)據(jù)開放實行負面清單制度，這就是很好的探索，以后哪些數(shù)據(jù)可以公開一目了然，相關(guān)部門如果再不公開，任何人都有權(quán)依法要求政府、公共部門公開。包括杭州、上海在內(nèi)的一些城市也通過各種政策性文件，對政府、公共部門的數(shù)據(jù)公開做出了規(guī)定，讓行業(yè)看到了希望。當然，我們?nèi)匀幌Ｍ苡懈邔蛹壍姆晌募雠_，對數(shù)據(jù)的公開做出規(guī)定。

第三個是關(guān)于隱私保護的法律問題。隱私的保護在現(xiàn)實的法律環(huán)境下，是大數(shù)據(jù)企業(yè)尤其需要重視的。之前有一種說法是，信息時代，個人已經(jīng)沒有隱私，隱私權(quán)已死。更有人提出，大數(shù)據(jù)行業(yè)沒有關(guān)于專門關(guān)于隱私的法律規(guī)定，因此行業(yè)監(jiān)管不夠。誠然，我們是沒有大數(shù)據(jù)的專門立法，但是不代表大數(shù)據(jù)的發(fā)展就和隱私保護無關(guān)，如果你去關(guān)注散見于法規(guī)中各項關(guān)于隱私權(quán)保護的規(guī)定，你會發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行法律法規(guī)中與大數(shù)據(jù)有關(guān)的規(guī)定其實并不少，有些關(guān)于隱私保護的規(guī)定更是需要大數(shù)據(jù)企業(yè)特別注意的，這些都是企業(yè)在發(fā)展中巨大的風(fēng)險點。這其中包括了《刑法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費者權(quán)益保護法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》、《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》、《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。其中《刑法》中出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪等罪名更是需要企業(yè)特別重視的，這是有前車之鑒的。提到隱私，這里再談?wù)劻硪粋€概念，那就是個人數(shù)據(jù)。涉及個人隱私的數(shù)據(jù)我們叫敏感性個人數(shù)據(jù)，不涉及個人隱私的數(shù)據(jù)我們叫非敏感性個人數(shù)據(jù)。為什么會提到這個問題，因為未來我國數(shù)據(jù)立法關(guān)于個人數(shù)據(jù)的保護模式的選擇將直接影響到眾多大數(shù)據(jù)企業(yè)的切身利益。歐美國家在個人數(shù)據(jù)的保護立法政策上選擇了不同的模式，這將是未來我國立法模式選擇的方向。如果你的企業(yè)想把業(yè)務(wù)拓展到海外，那么當?shù)貙τ趥€人數(shù)據(jù)或者隱私的保護的法律政策你就得好好研究了。出于文化、歷史以及經(jīng)濟等原因，歐盟在立法上傾向于對個人權(quán)利的更多保障，而美國的立法則傾向于對數(shù)據(jù)自由與技術(shù)的更多關(guān)注。歐盟之前通過的《一般數(shù)據(jù)保護條例》也就是GDPR，被稱為史上最嚴苛的數(shù)據(jù)保護規(guī)定，其中“ 被遺忘權(quán) ”規(guī)定，個人如果不希望自己的數(shù)據(jù)由某公司進行處理，并且“只要沒有保留該數(shù)據(jù)的合法理由”，該數(shù)據(jù)就必須刪除。對于新興領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)行業(yè)來說，歐美哪種立法模式更為友好不言自明，未來我們的立法模式是效仿歐洲還是美國，對行業(yè)內(nèi)公司來說應(yīng)該是一個需要長遠考慮的問題。

總之，在大數(shù)據(jù)這樣一個新興行業(yè)中，隨著數(shù)據(jù)價值的凸顯，行業(yè)發(fā)展將會加速，行業(yè)發(fā)展所遇到的法律問題也將會越來越突出，亟需專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)去為發(fā)現(xiàn)、解決這些問題，為企業(yè)保駕護航。

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