董 寧

（215000 蘇州大學(xué)法學(xué)院 江蘇 蘇州）

我國沖突法對連接點的軟化處理——以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為例

董 寧

（215000 蘇州大學(xué)法學(xué)院 江蘇 蘇州）

連接點，又被稱作連接因素，指的是在調(diào)整含有涉外因素的民事或商事法律關(guān)系時，用作確定應(yīng)當(dāng)適用何種法律的依據(jù)或根據(jù)。最為典型的法律選擇方法被稱作連接點選擇法，它反映了法律關(guān)系與一定區(qū)域之間所存在的內(nèi)在的、實質(zhì)性的聯(lián)系，如此雖使法律適用的可預(yù)見性和一致性得到了保證，卻無視了社會生活中靈活性的存在，導(dǎo)致該方法適應(yīng)不了快速變化的社會，因而必須將連接點進行軟化處理。

沖突法；連接點；軟化處理

一、什么是連接點

連接點（point of contact），又被稱為連接因素（connecting factor）或連接根據(jù)（connecting ground），它是沖突規(guī)范用以確定含有涉外因素的民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用何種法律的依據(jù)。［1］連接點是沖突規(guī)范的重要組成部分，其作用主要表現(xiàn)在：一方面，連接點作為紐帶在沖突規(guī)范中所指的法律關(guān)系和一定區(qū)域的法律之間建立起聯(lián)系；另一方面，它又反映出該法律關(guān)系與應(yīng)當(dāng)適用的法律之間存在著內(nèi)在的歸屬關(guān)系。例如，在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第21條第1款關(guān)于結(jié)婚條件的規(guī)定中，“當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地”就是連接點，以此為依據(jù)來選擇適用的法律。

二、傳統(tǒng)的法律選擇方法

在立法者選擇連接點并將其放入沖突規(guī)范中之后，我們就要在實踐中據(jù)此對應(yīng)當(dāng)適用的法律進行選擇，這就是我們所說的連接點選擇法。它是德國法學(xué)家薩維尼創(chuàng)造的，也是最為典型、最為傳統(tǒng)的法律選擇方法。薩維尼主張，法律關(guān)系中的“本座”（seat）是構(gòu)成國際私法的全部要素，人們只需這個“本座”進行形式上的表述，以便根據(jù)它進行法律選擇，確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。“本座”就是我們現(xiàn)在所講的連接點。

薩維尼認(rèn)為，無論是何種法律關(guān)系，只要是涉及人身、財產(chǎn)、合同的，都可歸結(jié)于一個本座，其在一定程度上是可以確定的，如住所、財產(chǎn)所在地、合同訂立地等。因此，以這個本座作為連接點所構(gòu)成的沖突規(guī)范具有普遍適用性。這對于解決法律沖突、公平適用法律具有重大意義。

卡恩·弗魯恩德對此也是給予了高度評價，他認(rèn)為，薩維尼是對涉及多法域問題進行法律選擇的方法的奠基者，不管是在哪個法系的國家，這種方法都是國際私法學(xué)家進行思考的基礎(chǔ)。［2］

然而，這種傳統(tǒng)的法律選擇方法過分強調(diào)法律適用必須具備一致性和穩(wěn)定性。從薩維尼起，人們就開始把現(xiàn)實結(jié)果的一致當(dāng)作國際私法的首要目標(biāo)，并逐漸形成習(xí)慣。人們不斷追求在同一個案件中，不論在哪國法院提起訴訟，都應(yīng)當(dāng)只受同一個實體法支配。［3］這就導(dǎo)致法律選擇長期以來形成了固定的公式，比如侵權(quán)行為由侵權(quán)行為地法支配、合同由合同訂立地法支配等。

三、對連接點進行軟化處理的原因

正是由于傳統(tǒng)連接點選擇方法具有的上述兩點特征，使得它具有了僵固性和呆滯性。因為，立法者為了追求法律適用的一致，在制定沖突規(guī)范時就必須放棄法律關(guān)系的其它的眾多的連接點，而將其中被認(rèn)為是“最能體現(xiàn)法律關(guān)系本座”的連接點作為法律選擇的指引。而實際上，通過這種空間意義上的連接點來判斷不同法律關(guān)系的本座的方法本身則應(yīng)當(dāng)是靈活的，應(yīng)當(dāng)隨著案件的不同而發(fā)生變化。［4］

法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，沖突規(guī)范亦是如此。因此，法院應(yīng)在具體的案件中實現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，以履行其職責(zé)。但是，在處理涉外案件時，如果法官被這種講古的法律選擇方法所束縛，就有可能在其選擇準(zhǔn)據(jù)法時，并不知道該外國法的內(nèi)容如何，更不知會對案件產(chǎn)生什么樣的結(jié)果，這樣必然會在一定程度上妨礙法院在裁判具體案件中實現(xiàn)統(tǒng)治階級既定的目標(biāo)。隨著社會的發(fā)展變化，連接點選擇法暴露出越來越多的缺陷，急需注入更多的靈活性以適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變。

在運用傳統(tǒng)方法進行法律選擇的過程中，隨著國際私法的發(fā)展，又分別形成了識別、反致、外國法查明等制度和方法，它們在一定程度上改善了傳統(tǒng)方法所具有的僵硬性和呆滯性，用消極方式對沖突規(guī)范進行軟化處理。［5］此外，國際上還興起了一股對連接點進行軟化處理的趨勢，使其由僵硬向靈活、由簡單向復(fù)雜發(fā)展。

四、我國沖突法對連接點的軟化處理

改革開放以來，我國立法機關(guān)和國內(nèi)專家學(xué)者一直致力于制定中國特色的沖突法規(guī)范，但大都散落于《民法通則》等法律之中，不利于司法實踐。2011年我國頒布實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》），是我國沖突法法典化的開端。其對連接點的軟化處理依照了國際上軟化連接點的方向。下面筆者將據(jù)此對我國沖突法中關(guān)于連接點軟化處理的相關(guān)規(guī)定進行闡述。

第一，由僵硬向靈活的轉(zhuǎn)變。卡恩·弗魯恩德認(rèn)為這是現(xiàn)代國際私法發(fā)展的重要特征之一。［6］這一轉(zhuǎn)變主要是指采用靈活開放的系屬公式。

最密切聯(lián)系原則便是其中的典型代表。其最早來源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，即每一個法律關(guān)系都應(yīng)當(dāng)被根據(jù)其性質(zhì)而指向的法律所支配，所以本座存在之處，亦即聯(lián)系所在之地；立法者既然已經(jīng)在沖突規(guī)范中指出了這個本座，法官的任務(wù)便是依次適用而已。［7］該原則形成于美國20世紀(jì)中葉“沖突法革命”時期，是這場“革命”的重大理論成果之一，美國學(xué)者里斯在其編纂的《第二次沖突法重述》中進行了全面論述。該原則發(fā)展成為衡量一個國家國際私法現(xiàn)代化程度的重要指標(biāo)。

在《法律適用法》頒布前，最密切聯(lián)系原則就已然存在于我國的合同法領(lǐng)域當(dāng)中，但僅僅是作為意思自治原則的補充在適用，而《法律適用法》則將最密切聯(lián)系原則提升到了非常重要的地位。在保留前述的用法的前提下，最密切聯(lián)系原則被應(yīng)用到了區(qū)際法律沖突和屬人法沖突之中。特別是本法第2條第2款，將最密切聯(lián)系原則規(guī)定為對法律沒有規(guī)定其法律適用的涉外民事關(guān)系的通用原則，以填補立法的空白。［8］根據(jù)這一款規(guī)定，除《法律適用法》和其它法律明確規(guī)定其法律適用的涉外民事關(guān)系之外，其它均通過最密切聯(lián)系原則來確定其法律適用。因而，有學(xué)者稱其為“兜底原則”。［9］

第二，簡單向復(fù)雜的進化。這一點主要體現(xiàn)在可以選擇的連接點逐漸增多。社會是不斷變化發(fā)展的，法律關(guān)系隨之變得愈加復(fù)雜，為了適應(yīng)這種變革，便出現(xiàn)了復(fù)數(shù)連接點，主要包含兩種形式：一是結(jié)合性連接點。由于某些法律關(guān)系本身就存在復(fù)雜性，單一連接點指向的法律并不能合理調(diào)整這種復(fù)雜關(guān)系，因此結(jié)合多個連接點所指向的法律來適用。如《法律適用法》第30條規(guī)定中的“經(jīng)常居所地”和“國籍國”即結(jié)合性連接點。二是互補性連接點。這種形式指的是在同一類別法律關(guān)系中，認(rèn)定幾個互相補充的連接點，并依次適用所指向的法律以共同調(diào)整該法律關(guān)系。如《法律適用法》第23條規(guī)定依次適用“共同居所地”、“國籍國”的法律來調(diào)整夫妻人身關(guān)系，這兩個連接點互為補充，我們稱之為“互補性連接點”?？蛇x擇連接點的增多，直接擴大了可選擇法律的范圍，以此來調(diào)整復(fù)雜的法律關(guān)系，有利于保護弱勢當(dāng)事人的利益，保證法律選擇的公平、公正。

五、我國沖突法對連接點軟化處理的不足

《法律適用法》的頒布實施，順應(yīng)了國際上對連接點軟化處理的潮流，體現(xiàn)了當(dāng)代國際私法對實質(zhì)正義的追求，對我國來說是一次巨大的飛越。但它依然存在一些缺憾，主要表現(xiàn)在：

第一，缺失反致的規(guī)定。這也是此法飽受國內(nèi)學(xué)者批判的一個重要緣由，因為反致是大力增加法律選擇靈活性的一種重要方法?，F(xiàn)代國際私法更注重法律選擇的靈活性和合理性，追求案件能夠公平公正的解決，反致正是達到這種要求的不二之選。當(dāng)一國法院適用外國法時，可依該外國的沖突規(guī)范適用法律，這時它的選擇包含了該外國本國的實體法、連接點指向的法院地法或第三國法律。這樣便可通過擴大法律選擇范圍的方式，盡可能找出與案件有最本質(zhì)、最直接聯(lián)系的法律，從而為合理解決國際民商事爭議打下了基礎(chǔ)。反觀連接點選擇法，其只設(shè)定一個連接點并指向單個國家的法律，大大限制了法律選擇的范圍，將國家主權(quán)的理念至于個案公正之上并強加適用，難免不會導(dǎo)致不公正的法律適用。反致是立法者經(jīng)過對不同利益主體進行權(quán)衡和價值比較而做出的理性選擇，這是反致制度真正價值之所在。［10］但我國目前仍然拒絕反致制度，令人惋惜。

第二，存在“過度”軟化的嫌疑。俗話說，物極必反。對連接點的處理應(yīng)當(dāng)限制在一定范圍之內(nèi)，否則，我們僅需一句話就可將整個國際私法概括：涉外法律關(guān)系由與該法律關(guān)系具有最密切聯(lián)系的法律支配。［11］對連接點的“過度”軟化于司法效率是弊大于利的。我國沖突法立法中，個別條款存在著忽視實際操作性，“過度”軟化連接點的嫌疑。例如《法律適用法》第29條對于扶養(yǎng)法律關(guān)系的規(guī)定使得該沖突規(guī)范指向的法律達到了驚人的五個，這雖然提高了法律選擇的靈活性，可司法實踐中法官在審理此類案件時，要查明并將五個國家的法律進行對比，然后再認(rèn)定其中一個與案件有最密切聯(lián)系的法律才可以作為依據(jù)進行裁判，這無疑會大大降低司法工作的效率。而且，如果沒有對相關(guān)法律徹底查明，又可能出現(xiàn)法律適用錯誤的危險。如此一來，雖然在理論上將這是在追求結(jié)果公正，且增加了法律選擇的靈活性，但同時也可能會導(dǎo)致司法實踐操作的困難。因此，應(yīng)當(dāng)在充分考慮司法實踐可操作的前提下，將對連接點的軟化處理限定在一定范圍之內(nèi)，平衡法律選擇的靈活性和司法實踐的可操作性。

六、結(jié)語

綜上所述，連接點是沖突規(guī)范中最核心的內(nèi)容，也是沖突規(guī)范區(qū)別于其他法律規(guī)范之所在，于涉外關(guān)系法律適用中起到了重要作用。而傳統(tǒng)的沖突法規(guī)范已然不能完全應(yīng)對不斷變化發(fā)展的社會環(huán)境，軟化處理連接點的發(fā)展趨勢成為必然，并且正在逐步實現(xiàn)。這是由傳統(tǒng)連接點向現(xiàn)代連接點的一種轉(zhuǎn)變，反映了國際私法追求實質(zhì)正義的價值取向，這種轉(zhuǎn)變絕不是對傳統(tǒng)連接點的全面否定，而是“取其精華，去其糟粕”，同時積極創(chuàng)新，是一種進步。

對于我國來說，2011年起頒布實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》具有劃時代的里程碑意義。當(dāng)然，它仍然有很多不足，存在對連接點過度軟化的現(xiàn)象，沒有充分考慮到司法實踐中的可操作性和合理性；還有一些用詞上的含糊不清，容易導(dǎo)致歧義，給司法實踐帶來不便；亦或是過分追求司法效率，在一定程度上忽視了結(jié)果正義，與當(dāng)代國際司法追求的價值取向不符等。但這僅僅是個開始，相信我國的立法機關(guān)之后會出臺一系列的司法解釋和相關(guān)規(guī)范，來完善這部初生的中國沖突法。

［1］韓德培.國際私法新論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2003. 103.

［2］［6］O.Kahn-Freund，General Problems of Private International Law［M］，1980，p.194，260.

［3］拉沛爾.沖突法·比較研究［M］.北京：法律出版社，1958. 94.

［4］［11］李雙元、張杰明.論法律沖突規(guī)范的軟化處理［J］.中國法學(xué)，1989（2）：112.

［5］［7］李雙元、張明杰.論法律沖突規(guī)范的軟化處理［J］.中國法學(xué)，1989（2）：112.

［8］《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”

［9］黃進.中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善［J］.政法論壇，2011（3）：3.

［10］齊湘泉.《涉外民事關(guān)系法律適用法》原理與精要［M］.北京：法律出版社，2011.333.

董寧（1989～），男，蘇州大學(xué)2013級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際法。