劉新凱　王洪華

內(nèi)容摘要：犯罪過程中，對于犯罪嫌疑人或被告人“因公支出”的部分不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。對連續(xù)重復(fù)犯罪，如果行為人主觀惡性明顯，即使其每次實施的行為均未達到追訴起點，但多次行為在整體上反映出其社會危害性較大的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。違法行為構(gòu)成犯罪，無論是否經(jīng)過行政處罰，都可以進行刑事追訴，違法行為達不到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，則要滿足特定條件才能追訴。量刑證據(jù)存疑的，也應(yīng)貫徹存疑有利于被告人的原則。

關(guān)鍵詞：犯罪數(shù)額 因公支出 連續(xù)犯罪 以罰代刑 排除合理懷疑

在我國刑法及刑事訴訟相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的罪名中，約半數(shù)對犯罪數(shù)額有具體要求，犯罪數(shù)額不僅決定一個人的行為是否構(gòu)成犯罪，還對行為人應(yīng)該受到什么樣的刑事處罰起著決定性的作用。

犯罪數(shù)額涉及一個刑法概念，即數(shù)額犯。數(shù)額犯最直觀的定義是：“在我國刑法中，以一定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的，稱為數(shù)額犯?！备鶕?jù)現(xiàn)行的刑法體系，數(shù)額對于定罪量刑起著決定性的作用，這直接導(dǎo)致的結(jié)果就是將經(jīng)濟類犯罪的犯罪數(shù)額差別由量的差別上升到質(zhì)的差異。因此，在司法實踐中，對于犯罪數(shù)額的認(rèn)定就成為準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，區(qū)分罪與非罪的重要部分。

在刑事司法實踐中，涉及犯罪數(shù)額的認(rèn)定爭議較大，筆者就實踐中經(jīng)常遇到的問題進行了總結(jié)，希望對實務(wù)有所借鑒。

一、經(jīng)濟類案件中“因公支出”是否應(yīng)予扣除

[案例一]張某系某公司銷售經(jīng)理，在對外銷售中，謊稱公司產(chǎn)品漲價20%，如果通過他本人進行交易，則只漲價10%，客戶信以為真，張某收到客戶貨款后，把10%留下，其他正常交付公司。后案發(fā)，查實涉案金額200余萬元。張某稱有50多萬元是用于開拓客戶的，并提供了約50萬元的餐飲、禮品等發(fā)票。

在這個案件中，張某提供證據(jù)的那50余萬元是否應(yīng)該從職務(wù)侵占總額中予以扣除？有觀點認(rèn)為職務(wù)侵占類案件的犯罪主觀要有非法占有的故意，因此偵查人員有責(zé)任查明贓款的去向，是個人據(jù)為己有，還是用于單位開支，對于無法核實的部分，則無法認(rèn)定其非法占有的主觀意圖，應(yīng)予扣除。對此，筆者并不認(rèn)同，原因如下：

第一，從犯罪主觀方面來說，張某非法占有的目的是很明確的。本案中，張某在實施加價，并把加價據(jù)為己有的行為過程中，并沒有向公司提出請求或向公司領(lǐng)導(dǎo)匯報，也未向公司表示或?qū)嶋H支付加價部分至公司，其主觀上非法占有公司資金，損害公司利益的意圖是無法排除的。對于開拓客戶的正常費用，公司制訂有相應(yīng)的報銷制度和流程，張某完全可以按正常流程進行報銷。其隱瞞不報無非是擔(dān)心公司發(fā)現(xiàn)其違反公司規(guī)定加價開展業(yè)務(wù)的事實，或者其費用本身就不合理。再則如果認(rèn)同張某的部分費用是用來給客戶購買禮品從而拓展客戶，那必然導(dǎo)致其行為是否涉及行賄的法律問題，從而形成犯罪競合。

有鑒于此，筆者認(rèn)為，有關(guān)犯罪主觀方面的認(rèn)定，僅需要根據(jù)行為人的行為特征和結(jié)果達到排除非法占有的合理懷疑即可，并不需要偵查人員對其贓款用途進行偵查，根據(jù)用途反推其主觀方面。

第二，從犯罪客體來說，張某的行為侵犯的是公司財產(chǎn)所有權(quán)，因此只要公司財產(chǎn)脫離了公司的控制，就可以認(rèn)定犯罪客體成立。本案中，張某即使確實使用了自有資金開拓客戶，因為某些原因未及時報銷，也很難認(rèn)定其使用的資金就是其職務(wù)侵占部分的資金，因為資金是種類物，無法一一對應(yīng)。

第三，從犯罪的客觀方面來說，張某利用職務(wù)便利，實施了侵占公司財物，并非法據(jù)為己有的行為，該行為一旦成立，則職務(wù)侵占的后果就必然發(fā)生，張某對犯罪所得的處分行為并不影響對其定罪量刑。

基于以上原因，筆者認(rèn)為在犯罪過程中，對于犯罪嫌疑人或被告人以“因公支出”而產(chǎn)生的抗辯，不應(yīng)予以支持，即不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。涉及這一類問題的相關(guān)罪名如職務(wù)侵占、貪污等應(yīng)根據(jù)同樣的規(guī)則進行認(rèn)定。

實踐中，還經(jīng)常出現(xiàn)另一種情況，如單位規(guī)定某一部門按利潤的一定比例獎勵管理人員，如果管理人員涉及職務(wù)侵占是否應(yīng)扣除獎勵的問題。對此，筆者認(rèn)為該情況與“因公支出”的抗辯理由在性質(zhì)上是相同的，不應(yīng)予以扣除。但如果單位采取承包責(zé)任制，即利潤有分配，同時如果出現(xiàn)虧損也由管理者予以承擔(dān)的情況下，考慮到承包的特殊性質(zhì)，筆者認(rèn)為可以予以扣除，因為在承包的情況下，其非法占有的主觀意圖比較難以確認(rèn)，而社會危害性也僅停留在表象上。

二、連續(xù)重復(fù)犯罪的犯罪數(shù)額確定

[案例二]李某系某公司出納，公司規(guī)定500元以下的報銷由員工簽字，出納可以直接付款，領(lǐng)導(dǎo)按月復(fù)核。因為公司單據(jù)太多，所以復(fù)核不細致。發(fā)現(xiàn)這一規(guī)律后，每個月，李某都私自報銷1000元左右，直到其離職，接替他工作的出納才發(fā)現(xiàn)這一情況。經(jīng)查，過去五年，李某私自報銷了40000多元。

對此，可否對李某以涉嫌職務(wù)侵占罪進行追訴？這其實是一個關(guān)于連續(xù)、重復(fù)犯罪是否可以累計計算并予以定罪量刑的問題。

連續(xù)重復(fù)犯即基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)多次實施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。連續(xù)重復(fù)犯在法律上將其視為同一個行為，包括數(shù)次行為都獨立構(gòu)成犯罪，數(shù)次行為都不獨立構(gòu)成犯罪，數(shù)次行為有的獨立構(gòu)成犯罪，有的不獨立構(gòu)成犯罪三種情況。

對于數(shù)次行為都獨立構(gòu)成犯罪，進行累計計算犯罪數(shù)額予以定罪量刑在司法實踐中基本是沒有異議的。本案中，數(shù)次行為都不獨立構(gòu)成犯罪，可否累計計算以定罪量刑，在實踐中爭議較大。同樣在數(shù)次行為中，對不構(gòu)成犯罪的行為所涉及的數(shù)額與構(gòu)成犯罪的數(shù)額進行累計計算量刑也是存在爭議的。

最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，累計計算的前提條件是多次盜竊構(gòu)成犯罪或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪。從以上解釋可以看出，現(xiàn)行司法解釋對于單次行為不構(gòu)成犯罪的處理原則是限定時間，比如一年，進行累計，超過時間則不予累計，只作為量刑情節(jié)進行考慮。

針對連續(xù)重復(fù)犯罪行為，從其主觀意圖分析，時間和次數(shù)的持續(xù)反映了行為人的主觀惡性，只是因為擔(dān)心受到懲罰或權(quán)利有邊界導(dǎo)致其每次行為涉及的數(shù)額比較小，達不到刑事處罰的追訴起點，但其主觀意圖和社會危害性都是非常明晰的。

從犯罪的客體和客觀方面來說，該類犯罪已經(jīng)侵犯了權(quán)利人對于財物的占有、使用和收益的權(quán)利。如某人多次挪用公款，每次均挪用公款一萬元，但其每次挪用后均以此次挪用的公款歸還前次挪用形成的債務(wù)，其最后一次挪用的公款也于案發(fā)時歸還。在此情況下，如果不適用累計計算原則，則此人不構(gòu)成犯罪，因為其犯罪金額為零，這顯然是不合邏輯的。

因此，筆者認(rèn)為，對連續(xù)重復(fù)犯罪，考慮到其主觀惡性明顯，即使其每次實施的行為均未達到追訴起點，但多次行為在整體上反映出其社會危害性也相當(dāng)大，理應(yīng)對之定罪處罰。再則如果對這種分次實施的行為要求必須達到單次構(gòu)成犯罪才累計其數(shù)額，就很容易使行為人逃避處罰，而累計計算則有利于形成實施行為次數(shù)越多、數(shù)額越大、處罰越重的規(guī)則效應(yīng)，有利于防止這些行為的反復(fù)實施。實踐中也存在行為人連續(xù)重復(fù)違法達到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，后主動中止的情況，因此，建議設(shè)定一個時間如二年或三年，對其犯罪數(shù)額累計計算，定罪量刑，如超過該時間，則不予累計進行追究，這樣有助于防止行為人逃避刑罰和正確計算追訴時效，從而使犯罪分子受到法律制裁。

三、以罰代刑問題

近幾年，在環(huán)保、食品藥品監(jiān)管、知識產(chǎn)權(quán)保護等領(lǐng)域的違法犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢，這與我國在這些領(lǐng)域法律實踐中“以罰代管”、“以罰代刑”的處理方式有很大的關(guān)系。

以罰代刑是指行政執(zhí)法人員對依法應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移送，以行政處罰代替刑事處罰的行為。這一方面與“一事不再罰”的處罰理念相關(guān)，另一方面也與我們在這類犯罪中對于有關(guān)犯罪數(shù)額的界定規(guī)則不清晰有很大的關(guān)系。

刑罰與行政處罰都是一種違法制裁措施，但其在功能、形式和性質(zhì)方面有很大的不同，二者彼此獨立。某種行為如果已超過行政處罰管轄的范圍而觸犯了刑法，那么行政處罰并不具有終局性，因為輕罰不能替代、排除或吸收重罰，因而在適用了行政處罰的基礎(chǔ)上還可以基于相同的行為處以相應(yīng)的刑事處罰，這與“一事不再罰”的理念并不相悖。

談到以罰代刑類案件的犯罪數(shù)額認(rèn)定，實踐中最主要的問題是已經(jīng)經(jīng)過行政處罰的違法數(shù)額是否應(yīng)累計計算，并以此確認(rèn)該行為的定罪量刑問題。

最高人民法院《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，兩年內(nèi)因偷稅受過二次行政處罰，又偷稅且數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以偷稅罪定罪處罰。而一般追訴標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額在一萬元以上且占應(yīng)繳稅額百分之十以上的。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于執(zhí)行公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第79條規(guī)定，曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量在十噸以上的，一般的追訴標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在二十噸以上的；曾經(jīng)因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品數(shù)額在三萬元以上的，一般的追訴標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的。

從相關(guān)司法解釋可以看出，如果違法行為構(gòu)成犯罪，則無論是否經(jīng)行政處罰，都可以進行刑事追訴。但如果違法行為達不到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，則要滿足一定的條件才能按刑罰進行追訴，比如因同一類行為受到二次以上行政處罰，并且達到司法解釋所規(guī)定的追訴數(shù)額的要求，則可依法進行刑事追訴，需要特別注意的是該追訴標(biāo)準(zhǔn)要比一般的追訴標(biāo)準(zhǔn)低，這在某種程度上是累計計算思維的一種體現(xiàn)。

對于環(huán)保、食品、非法經(jīng)營等相關(guān)刑事犯罪，主觀上多為故意，客觀上社會危害性是明顯的，并且多數(shù)涉及公共利益。目前的現(xiàn)狀是取證的難度很大，如果堅持行政處罰后不能再進行刑事處罰或?qū)`法犯罪數(shù)額不進行累計計算，則違法犯罪分子就很容易逃避法律制裁，而違法成本低，是這一類犯罪長期持續(xù)存在的主要原因之一。

因此，筆者建議對這一類違法犯罪行為，可以通過司法解釋設(shè)定：在行政處罰的基礎(chǔ)上，降低追訴標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有相關(guān)司法解釋，則建議直接設(shè)定一個時間限度，比如二年或三年，對其所有違法犯罪數(shù)額，無論是否受過行政處罰，全部累計計算予以追訴。從而對違法犯罪分子起到一定的震懾作用，維護社會的整體公平。

四、不能排除合理懷疑時的犯罪數(shù)額確定

[案例三]屈某系某互聯(lián)網(wǎng)公司招商總監(jiān)，公司每年進行業(yè)務(wù)預(yù)算時，直接規(guī)定一億元的廣告收入預(yù)算，會配500萬元的免費資源，用于回饋大客戶或進行特別促銷，幫助業(yè)務(wù)部門完成廣告銷售任務(wù)。屈某能力突出，能夠在不回饋客戶的情況下完成業(yè)務(wù)目標(biāo)。后有客戶向公司購買廣告時，屈某就把免費的資源銷售給客戶，廣告款要求客戶轉(zhuǎn)帳至其朋友帳戶，再由其朋友轉(zhuǎn)帳給自己。后因內(nèi)部舉報，公司得到其朋友向其帳戶轉(zhuǎn)帳記錄，共計人民幣240余萬元。

在這個案件中，偵查機關(guān)依據(jù)轉(zhuǎn)帳記錄和公司提供的客戶名稱，與其中三家客戶核對了約50萬元，其他部分既未要求單位提供客戶合同，也未要求單位提供廣告上線記錄，更未向相關(guān)客戶進行舉證，就直接以轉(zhuǎn)帳記錄涉及的200余萬元移送，并由檢察機關(guān)進行公訴。

根據(jù)《刑事訴訟法》第53條第3款規(guī)定，綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑，是刑事訴訟證據(jù)達到確實、充分的標(biāo)準(zhǔn)之一?；氐桨咐?，銀行轉(zhuǎn)帳可以是廣告款也可以是任何一筆正常往來，對此犯罪嫌疑人并無義務(wù)證明該款項是否為正常往來，而公訴人應(yīng)該舉證證明其為廣告款，并且該款項未轉(zhuǎn)帳至公司，只有公訴人的證據(jù)能夠證明這一點，才能形成完整的證據(jù)鏈，確定被告人屈某的犯罪數(shù)額。如果公訴人不能舉證證明，則在證據(jù)規(guī)則上就不能排除合理懷疑，而無法排除合理懷疑的數(shù)額，不能認(rèn)定為犯罪數(shù)額予以對被告人屈某進行量刑。

在定罪證據(jù)上，按照有利于被告人的原則確認(rèn)證據(jù)已經(jīng)形成了共識。但在量刑證據(jù)方面，實踐中有不同聲音，認(rèn)為只要定罪證據(jù)充分，則量刑證據(jù)略有瑕疵，但能達到法官“心證”的程度即可。對此，筆者認(rèn)為，定罪與量刑對于貫徹罪刑法定原則，維護犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利同等重要，不可分離。因此對于量刑證據(jù)存疑，也應(yīng)本著存疑有利于被告人的原則，從各種可能的事實中選擇最有利于被告人的事實做出認(rèn)定。