陳玉潔

摘要：刑事訴訟法對(duì)未成年人案件的辦理制定了特別程序并獨(dú)立成章，在司法制度改革的大背景下，為進(jìn)一步對(duì)未成年人特別程序進(jìn)行完善，本文從檢察制度的角度，以犯罪記錄封存制度為視角，對(duì)犯罪記錄封存制度現(xiàn)實(shí)中存在的相關(guān)問(wèn)題和困境予以分析討論，并從封存的主體、完善封存程序、可查詢情況的探討、法律后果以及檢察機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮的作用尋找對(duì)策，以期對(duì)犯罪記錄封存制度進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞：未成年人；犯罪記錄封存

中圖分類號(hào)：D922.183文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671-864X（2016）08-0103-02

未成年人的身心所處的特殊階段決定了辦理未成年人刑事案件要區(qū)別于成年人。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百六十六條之規(guī)定，在辦理未成年人的案件時(shí)要實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。新刑事訴訟法在特別程序編中用11個(gè)法律條文規(guī)定我國(guó)未成年人刑事案件的訴訟程序，這是我國(guó)刑事訴訟法首次針對(duì)未成年人刑事案件的訴訟程序獨(dú)立成章，其特殊性和重要性不言而喻。專章對(duì)指定辯護(hù)、法定代理人到場(chǎng)、附條件不起訴、犯罪記錄封存制度等方面都有所規(guī)定，由于法條對(duì)這些制度的規(guī)定比較概括，因此在之后陸續(xù)出臺(tái)了一些相關(guān)的司法解釋和規(guī)定等，但在實(shí)際操作中尚存一些問(wèn)題值得我們繼續(xù)探討。本文僅就從犯罪記錄封存制度這個(gè)視角來(lái)淺析相關(guān)的問(wèn)題及對(duì)策。

一、探討犯罪記錄封存制度的意義

青少年這一年齡階段決定了他們身心的不成熟性，孩子因?yàn)椴怀墒旆噶隋e(cuò)，家長(zhǎng)不能置之不理，也不能因其一點(diǎn)錯(cuò)將其全盤否定，不能認(rèn)為其未來(lái)皆是陰影。加之青少年是國(guó)家的未來(lái)，少年強(qiáng)則國(guó)強(qiáng)，國(guó)家對(duì)于未成年犯罪嫌疑人堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”的教育方針，從這點(diǎn)來(lái)看犯罪記錄封存制度的建立及完善，正是國(guó)家對(duì)未成年人權(quán)益特別保護(hù)的具體化，極大程度上減少未成年人因刑事犯罪給其以后的生活和人生帶來(lái)的負(fù)面影響。因此犯罪記錄封存制度的意義就在于避免將犯罪未成年人“標(biāo)簽化”，使其在就業(yè)、生活、學(xué)習(xí)中能和普通的未成年人一樣，最終融入社會(huì)，實(shí)現(xiàn)真正意義上的回歸，不再因社會(huì)歧視而走上不歸路。

二、我國(guó)犯罪記錄封存制度存在的現(xiàn)實(shí)困境

（一）犯罪記錄封存制度是否意味著前罪的消失。

在進(jìn)行本部分的探討時(shí)，筆者覺得有必要將前科記錄封存究竟是指封存后前罪存在，還是說(shuō)封存就意味著前罪的消滅進(jìn)行相關(guān)探討。目前我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界也就我國(guó)犯罪記錄封存制度究竟是積極封存，還是消極封存存在著不同的觀點(diǎn)。我國(guó)刑事訴訟法第二百七十五條第一款規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。”從該條文來(lái)看我國(guó)規(guī)定了犯罪記錄封存制度，但僅就條文表述的意思來(lái)看，我國(guó)未成年人的前科犯罪封存制度是指前罪封存后其罪還存在而非消滅，在一定時(shí)候或一定條件下仍然可被啟封查詢。值得注意的是封存不等于前罪的消滅，封存意味著犯罪的未成年人在符合法定的封存條件時(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)須依法將前罪記錄進(jìn)行密封保存，非經(jīng)法律規(guī)定不得擅自查詢；而前科記錄消滅則意味著符合一定的條件時(shí)，前罪意味著消失。

（二）查詢記錄的現(xiàn)實(shí)操作可能有違設(shè)立初衷。

新刑訴法第二百七十五條規(guī)定“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)對(duì)被封存的犯罪記錄情況予以保密。”前面筆者已經(jīng)對(duì)犯罪記錄封存制度的意義進(jìn)行了闡述，其立法的初衷與目的，就是為了防止涉罪未成年人被“刑事標(biāo)簽化”，盡量減少因犯罪給其帶來(lái)的在升學(xué)、就業(yè)方面的不利影響。然而現(xiàn)實(shí)中征兵、教育法等招錄考試，其政策、或相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定皆對(duì)曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰的人說(shuō)“不”，犯罪記錄封存制度免除了前科報(bào)告義務(wù)，但在這些招錄政審時(shí)，相關(guān)單位向有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)取時(shí)，出具證明的單位是否是全部都開具“無(wú)犯罪記錄”統(tǒng)一格式？如若沒有，那么面對(duì)報(bào)考條件、政審這些程序，許多有過(guò)“前科”的人只能望而卻步。犯罪記錄封存制度要發(fā)揮其最重要的作用，需要將免除涉罪未成年人的前科報(bào)告義務(wù)真正落實(shí)，才能保證涉罪未成年人如普通人一樣正常就業(yè)，不受“特殊對(duì)待”，這才有利于“他們”回到社會(huì)的正軌，因此在進(jìn)行輕罪封存的情況下還允許其他單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定查詢，實(shí)際上是無(wú)形中增加了未成年人回歸的門檻高度和難度。

（三）其他。

犯罪記錄封存制度在實(shí)踐中還存在諸多困境，比如規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)、具體操作方式還未明確等，關(guān)于這些學(xué)界討論的文章比比皆是，在此不一一詳述。

三、犯罪記錄封存制度的完善

（一）封存的主體。

關(guān)于封存是依職權(quán)還是依申請(qǐng)，學(xué)界已有普遍一致的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為犯罪記錄封存制度應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行，但對(duì)于封存的適用主體，目前尚未統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有的認(rèn)為“應(yīng)明確為法院和檢察院，其中法院是裁定，檢察院是決定”①，也有的認(rèn)為從方便管理和有利于執(zhí)行的原則來(lái)看，應(yīng)當(dāng)由審判機(jī)關(guān)啟動(dòng)，辦理該案的檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等也要封存，另外涉及到其他機(jī)關(guān)部門的，相關(guān)機(jī)關(guān)部門也應(yīng)當(dāng)予以封存②。筆者認(rèn)為辦理案件的主體公、檢、法都應(yīng)當(dāng)作為封存的適用主體，而且筆者建議這三個(gè)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在案件辦理完結(jié)后就啟動(dòng)封存程序，如果在自己環(huán)節(jié)案件就已經(jīng)完結(jié)的，案件辦結(jié)之后一定期限內(nèi)就應(yīng)當(dāng)完成封存程序，對(duì)于案件需要進(jìn)入到審查起訴環(huán)節(jié)的甚至是審判環(huán)節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在某機(jī)關(guān)做出最終決定后，由該機(jī)關(guān)及時(shí)通知涉及案件前面程序的機(jī)關(guān)啟動(dòng)犯罪封存程序，即案件到哪個(gè)機(jī)關(guān)時(shí)止哪個(gè)機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)作為最終決定封存的主體，涉及到后續(xù)管教或幫扶的機(jī)關(guān)只是對(duì)封存主體機(jī)關(guān)起輔助作用，不作為封存的主要適用機(jī)關(guān)。比如法院判了一個(gè)未成年人的緩刑，該案符合犯罪記錄封存的條件，但該案最終還需要進(jìn)行相應(yīng)的社區(qū)矯正，法院應(yīng)當(dāng)在審判環(huán)節(jié)作出判決后及時(shí)進(jìn)行犯罪記錄封存，涉及緩刑需要進(jìn)行社區(qū)矯正的，考驗(yàn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在緩刑考驗(yàn)期滿以將涉案未成年人在考驗(yàn)期內(nèi)的相關(guān)表現(xiàn)的檔案、資料及時(shí)收集齊轉(zhuǎn)交做出最終判決的法院進(jìn)行犯罪記錄封存。換句話說(shuō)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)均是犯罪記錄封存制度的適用主體，但涉及到后續(xù)的矯正、監(jiān)管等，由最終做出裁決的機(jī)關(guān)進(jìn)行犯罪記錄封存，負(fù)責(zé)矯正、監(jiān)管的機(jī)關(guān)有義務(wù)及時(shí)將相關(guān)記錄轉(zhuǎn)呈適用主體進(jìn)行犯罪記錄封存。

（二）完善封存的程序。

既然要談封存的程序，就不得不先談一下封存的范圍，被封存的主體在前已有論述在此不再說(shuō)明。首先需要明確犯罪記錄封存的范圍。刑訴法有個(gè)大概的標(biāo)尺——被判處五年有期徒刑以下刑罰，從檢察院的角度講，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五百零七條規(guī)定人民檢察院對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)記錄予以封存，從該條文表述的意思來(lái)看只要是不起訴決定的都應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)記錄予以封存，對(duì)于附條件不起訴、酌定不起訴等筆者表示沒有異議，但從法定不訴的角度來(lái)看，法定不起訴是指絕對(duì)不起訴，法律規(guī)定法定不訴的情形包括根據(jù)刑法不構(gòu)成犯罪的，以及刑事訴訟法第15條之規(guī)定，其中該條款有一種情形是情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，這種情況在立案環(huán)節(jié)是撤案，進(jìn)入審查起訴環(huán)節(jié)是不起訴，而進(jìn)入審判環(huán)節(jié)則是宣告無(wú)罪，既然如此對(duì)于犯罪嫌疑人來(lái)說(shuō)就不存在有犯罪記錄的證明，因此從這一點(diǎn)來(lái)講筆者認(rèn)為不構(gòu)成犯罪以及這種情況下的涉案未成年人的相關(guān)記錄不應(yīng)列入封存的范圍。

前面已經(jīng)討論過(guò)案件應(yīng)當(dāng)在何時(shí)啟動(dòng)封存程序，比如檢察院作出了不起訴的決定，在做出不起訴決定后在一定時(shí)限之內(nèi)通知公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)犯罪記錄封存，而案件到了審判環(huán)節(jié)符合犯罪記錄封存的，應(yīng)當(dāng)在法院做出判決后，檢察院和公安機(jī)關(guān)及時(shí)啟動(dòng)犯罪記錄封存程序，一旦啟動(dòng)犯罪記錄封存后，與案件相關(guān)的所有案卷材料、記錄都應(yīng)當(dāng)予以封存；由于現(xiàn)在涉及未成年人的案件都是由單獨(dú)的未檢科來(lái)辦，就算是與成年人共同犯罪的也是分案處理，因此這類情況中涉及未成年人的當(dāng)然是封存的對(duì)象，成年人部分的卷宗如涉及未成年人的相關(guān)記錄也應(yīng)移送專辦未成年人案件的部門一并封存。對(duì)于電子檔案部分應(yīng)當(dāng)通過(guò)技術(shù)方法進(jìn)行加密，并且相關(guān)密碼只能由未檢部門負(fù)責(zé)人或分管領(lǐng)導(dǎo)知曉，在有查詢需要時(shí)，應(yīng)當(dāng)由檢察長(zhǎng)作出決定后方能啟動(dòng)查詢程序。

（三）可查詢情況的探討。

對(duì)于新刑訴法規(guī)定“為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外”，學(xué)界在探討犯罪記錄封存制度時(shí)一直繞不開這一點(diǎn)，從立法本意來(lái)看，是為了保護(hù)未成年人，防止標(biāo)簽化，讓其回歸社會(huì)時(shí)不遭受不公正的對(duì)待然而此內(nèi)容一出，尤其是“有關(guān)單位能根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢”，加之一大部分招錄考試過(guò)程中的政審制度，實(shí)際上沒有徹底免除涉罪未成年人的報(bào)告義務(wù)，在無(wú)形中一樣存在涉罪未成年人就業(yè)被歧視的情形，這樣也不利于其順利回歸社會(huì)。關(guān)于該問(wèn)題如何解決，大部分建議應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行修改，筆者也贊同此觀點(diǎn)，同時(shí)想法或許更激進(jìn)一點(diǎn)，筆者建議有關(guān)部門可以查詢到的情況是：除非涉罪未成年人所犯之罪是涉及國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)、重特大毒品案件、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，除此之外的不應(yīng)當(dāng)列入可查詢的范圍，在征兵、升學(xué)或就業(yè)的政審中可按相關(guān)規(guī)定向封存機(jī)關(guān)提出查詢申請(qǐng)，受理查詢申請(qǐng)的機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)案件類別及情況做出可查詢或不可查詢的決定。

（四）多次犯罪時(shí)，犯罪記錄封存的效力。

犯罪記錄封存制度是為了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，但如遇極個(gè)別的未成年人三番五次觸犯國(guó)家刑法的情況下，這道“護(hù)身符”是不是能一而再再而三地使用呢？目前相關(guān)法律法規(guī)未給出明確規(guī)定。從未檢的理論來(lái)講應(yīng)當(dāng)“教育為主，懲罰為輔”，但本著寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，“護(hù)身符”也絕不能濫用。新刑訴法規(guī)定因“辦案需要”可查詢，是不是也是對(duì)此類情況有所考量？如遇到一而再再而三以身觸法的情形，筆者建議對(duì)于犯罪記錄封存后再次犯案的未成年人，可啟動(dòng)查詢程序，但前面的記錄只作為量刑時(shí)的考量，檢察機(jī)關(guān)可依據(jù)也可不依據(jù)前面的記錄提出量刑建議，法院在裁判時(shí)也可考量或不考量；但對(duì)于第三次再犯案的同一人，前面的犯罪記錄封存制度應(yīng)當(dāng)作為量刑建議進(jìn)入裁判量刑考量中。其實(shí)在這一點(diǎn)背后，相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做好幫教工作，完善幫教的相關(guān)配套措施以減少未成年人再次犯案的可能。

（五）法律后果。

伯爾曼曾說(shuō)“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)”，因此犯罪記錄封存制度的完善中最重要的一點(diǎn)是對(duì)違反該制度后的法律后果應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定，負(fù)有保密義務(wù)的機(jī)關(guān)或個(gè)人如果出現(xiàn)泄密的情況應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，若無(wú)相應(yīng)的懲處性規(guī)定，會(huì)讓該制度的實(shí)施效果大打折扣，甚至流于形式。同時(shí)，“應(yīng)當(dāng)賦予被封存犯罪記錄的未成年人及其法定代理人、近親屬相關(guān)救濟(jì)權(quán)利，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)建立處分和追責(zé)機(jī)制”③。另外對(duì)于作為負(fù)有法律監(jiān)督職能的檢察機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)在犯罪記錄封存制度中發(fā)揮自己法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職責(zé)和作用，對(duì)于未進(jìn)行封存或封存不及時(shí)以及出現(xiàn)泄密的情況都應(yīng)當(dāng)發(fā)揮起自己的監(jiān)督職能，確保犯罪記錄封存制度更好地實(shí)施。

結(jié)語(yǔ)

犯罪記錄封存制度只是未成年人特殊程序中眾多制度之一，該制度完善還有待法律的對(duì)其細(xì)節(jié)作進(jìn)一步規(guī)定，以及在現(xiàn)實(shí)中相關(guān)規(guī)定及政策能切實(shí)貫徹實(shí)施好。未成年人是國(guó)家的未來(lái)，貫徹落實(shí)好未成年人特殊程序及相關(guān)政策規(guī)定，作為檢察機(jī)關(guān)、作為未檢人責(zé)無(wú)旁貸也任重道遠(yuǎn)。

注釋：

①?gòu)埦床宏P(guān)注未成年人司法制度新動(dòng)向—新刑事訴訟法實(shí)施與未成年人司法工作機(jī)制創(chuàng)新研討會(huì)綜述，人民檢察，2012第11期

②參見周津鋒：未成年人前科封存制度的合理性及完善—以新《刑事訴訟法》為視角，法治論壇，2013.1

③程曉璐：未成年人特別程序配套規(guī)定之評(píng)析，青少年犯罪問(wèn)題，2013 年第3 期

參考文獻(xiàn)：

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[2]周津鋒：未成年人前科封存制度的合理性及完善—以新《刑事訴訟法》為視角，法治論壇，2013.1

[3]程曉璐：未成年人特別程序配套規(guī)定之評(píng)析，青少年犯罪問(wèn)題，2013 年第3 期

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