摘 要 2016年2月4日“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議”（TPP）在新西蘭的奧克蘭正式簽訂。雖然該協(xié)議尚未生效，但是它建立了一個高于TRIPS保護(hù)水平的新知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。在刑事措施方面，表現(xiàn)更為明顯。本文通過對TPP中知識產(chǎn)權(quán)刑事措施的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究，分析其對我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)可能產(chǎn)生的影響與啟示。

關(guān)鍵詞 跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議 知識產(chǎn)權(quán) 刑事保護(hù) 標(biāo)準(zhǔn) 國際知識產(chǎn)權(quán)

作者簡介：常曦微，浙江工商大學(xué)國際法學(xué)專業(yè)研究生。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.429

自1995年1月1日以來，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下稱“TRIPs”）已經(jīng)實施了21年。TRIPs所確立的知識產(chǎn)權(quán)最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)逐漸不能滿足以美國為首的知識產(chǎn)權(quán)強國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)高標(biāo)準(zhǔn)的訴求。自從WTO多哈回合談判陷入南北國家利益沖突的僵局之后，美國開始在多邊體系之外尋求新的提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的方式。因此，在2006年，由美、日兩大知識產(chǎn)權(quán)強國牽頭，而后又有若干發(fā)達(dá)國家加入，最終于2011年10月在日本東京簽署了旨在強化知識產(chǎn)權(quán)實施的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下稱“ACTA”）。由于該協(xié)定的制定過程不公開而導(dǎo)致的缺乏透明度，以及對互聯(lián)網(wǎng)自由的限制，使得該協(xié)定在各個締約國中受到了不同程度的阻力，目前僅有日本批準(zhǔn)了該協(xié)定。ACTA的失敗，使得美國開始重新尋找新的談判圈，因此就有了美國2009年11月宣布參與《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下稱“TPP”）的談判。直到2015年10月5日，美國、日本、澳大利亞等12個國家已經(jīng)成功結(jié)束TPP談判，并達(dá)成了TPP貿(mào)易協(xié)定。

一、概述

TPP貿(mào)易協(xié)定中最為矚目的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)（第18章）長達(dá)74頁，與之前泄露出來的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)草案存在很大的出入，可以看出在知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的談判過程中，各國為了維護(hù)本國利益進(jìn)行了激烈的談判。正式的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)包括總則、合作、商標(biāo)、國名、地理標(biāo)志、專利和未披露的試驗或其他數(shù)據(jù)、工業(yè)品外觀設(shè)計、版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、執(zhí)法、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商、最終條款17個部分，其規(guī)定之詳細(xì)，標(biāo)準(zhǔn)之高實屬世界前列，它所確立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新標(biāo)準(zhǔn)，雖然尚未得到普遍的實施，但是可以預(yù)測到未來知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大方向是向著更高標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的。而刑事措施，作為最為嚴(yán)厲的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段，在TPP中也做了更為詳盡的規(guī)定，下文將針對TPP中刑事措施的規(guī)定進(jìn)行分析。

二、TPP所確立的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

第一，在一般條款的第二條中規(guī)定，各成員方同意，規(guī)定在第18.74條（民事和行政程序與救濟），第18.75條（臨時措施）以及第18.77條（刑事措施與程序）的執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)在數(shù)字環(huán)境中，對關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為以及版權(quán)或鄰接權(quán)侵權(quán)行為提供相同程度的保護(hù)。該條所強調(diào)的是，數(shù)字環(huán)境情形之下，各類執(zhí)法措施都應(yīng)被適用，并對商標(biāo)侵權(quán)以及版權(quán)或鄰接權(quán)侵權(quán)行為享有與實體環(huán)境中相同成的保護(hù)。這樣規(guī)定的主要原因在于互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，為知識產(chǎn)權(quán)的傳播提供了更為便利的渠道，同時也使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的途徑變得更廣泛、更隱蔽、更快速，侵權(quán)的影響范圍也變得更大。

第二，在第18.77條關(guān)于刑事措施與處罰的規(guī)定中，第一款規(guī)定，“各成員方應(yīng)至少對故意的達(dá)到商業(yè)規(guī)模的商標(biāo)假冒或版權(quán)、鄰接權(quán)盜版案件提供可適用的刑事措施和處罰。對于故意的版權(quán)或鄰接權(quán)盜版而言，‘達(dá)到商業(yè)規(guī)模至少包括如下兩點：（a）行為的實施是為了獲取商業(yè)優(yōu)勢或經(jīng)濟收入；和（b）并非為了獲取商業(yè)優(yōu)勢或經(jīng)濟收入的重大行為，但是對與市場有關(guān)的版權(quán)或鄰接權(quán)權(quán)利持有人的利益造成實質(zhì)性的不利影響?！痹撘?guī)定不僅強調(diào)了鄰接權(quán)盜版應(yīng)與商標(biāo)假冒及版權(quán)盜版受到同等程度的刑事保護(hù)，從而擴大了刑事措施保護(hù)的客體范圍，而且對故意的版權(quán)或鄰接權(quán)盜版情況下，“達(dá)到商業(yè)規(guī)模”的定義做出了明確的規(guī)定，即提出了兩個限定條件。一個是強調(diào)了行為的目的是為了獲得商業(yè)優(yōu)勢或經(jīng)濟收入，另一個是對與市場有關(guān)的版權(quán)或鄰接權(quán)權(quán)利持有人的利益造成實質(zhì)性的不利影響。

第三，在第18.77條關(guān)于刑事措施與處罰的第二款中規(guī)定了，各成員方應(yīng)將達(dá)到商業(yè)規(guī)模的故意的假冒商標(biāo)貨物或盜版版權(quán)貨物的進(jìn)出口行為作為應(yīng)受刑事處罰的不法行為。該款規(guī)定對侵權(quán)貨物的進(jìn)出口進(jìn)行了規(guī)制，進(jìn)一步保護(hù)了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利所有人的權(quán)利。隨著交通運輸技術(shù)的發(fā)展，貨物流通的速度得到了顯著的提高，因此侵權(quán)貨物的向外流通也對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人造成了不利影響，所以TPP中提出要對盜版假冒行為不僅提供海關(guān)的處理措施，還要對相關(guān)責(zé)任人追究刑事責(zé)任，同時在該款規(guī)定的腳注中解釋道，成員方可以通過在達(dá)到商業(yè)規(guī)模的假冒商標(biāo)貨物或盜版版權(quán)貨物的分銷與銷售中提供對進(jìn)出口行為的刑事措施與處罰來對該不法行為進(jìn)行規(guī)制，因為進(jìn)出口侵權(quán)貨物的目的還是為了分銷與銷售。且腳注中表示，本條的第一款、第二款和第三款均應(yīng)適用于成員方內(nèi)的任何自由貿(mào)易區(qū)。對適用范圍進(jìn)行了強調(diào)。

第四，在第四款中，詳細(xì)規(guī)定了一個在之前的任何協(xié)定中都未提及的行為，以表示TPP對該類知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視，即各成員方認(rèn)識到，處理從電影院的放映中未經(jīng)授權(quán)復(fù)制電影作品的行為將對該作品的市場中該權(quán)利人造成重大傷害這種情形的必要性，并且認(rèn)識到對這樣的傷害有威懾的必要，各成員方應(yīng)采取或維持最低應(yīng)包括，但不需要限于適當(dāng)?shù)男淌鲁绦蚺c處罰措施。該規(guī)定所規(guī)定的行為，用通俗的語言表示就是制作“槍版電影”的行為應(yīng)適用刑事程序與處罰措施，而且不需要僅適用與其行為嚴(yán)重性相適應(yīng)的刑事程序與處罰措施，甚至可以適用更嚴(yán)厲的刑事程序與處罰措施，以達(dá)到足夠高的威懾效果。

由此可見，該類知識產(chǎn)權(quán)受到了相當(dāng)程度的重視，并且可以預(yù)見，在未來對知識產(chǎn)權(quán)刑事標(biāo)準(zhǔn)的提升中，對該類知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定將占一席之地。第五款的規(guī)定較為簡單，即強調(diào)了教唆犯和幫助犯都應(yīng)受到刑事程序與處罰的追究。在共同侵犯本條所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)案件中，不僅實行犯要受到刑事處罰，教唆犯與幫助犯也應(yīng)受到刑事追究。

第五，第六款詳細(xì)規(guī)定了七項關(guān)于對上述前五款行為的處罰措施種類，適用條件以及特殊情形。第一項的規(guī)定與TRIPS中的規(guī)定頗為相似，即包括有期徒刑的判決與罰金刑的處罰措施，應(yīng)足夠高以產(chǎn)生對未來侵權(quán)行為的威懾效果，并且應(yīng)對相應(yīng)嚴(yán)重程度的犯罪適用相應(yīng)水平的處罰措施。對處罰措施的要求中，一個很重要的要件是“足以對未來侵權(quán)行為產(chǎn)生威懾效果”，TRIPS中也是這樣規(guī)定的，其目的在于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)活動本身的特性是低成本高收入，如果處罰措施過于輕緩的話，則不能打消侵權(quán)人為攫取高收益而冒風(fēng)險作出侵權(quán)行為的念頭，所以作出這樣的規(guī)定，當(dāng)然該規(guī)定很明顯是一個較為主觀且寬泛的概念，各成員方在適用過程中基于對其國內(nèi)情況的考量，作出適當(dāng)?shù)奶幜P措施安排。第二項則特別提到了一些嚴(yán)重情形，比如說對人體健康和安全的危害，對于這些影響比較嚴(yán)重的侵權(quán)行為，刑事措施的規(guī)定也應(yīng)隨之更加嚴(yán)重。第三、四、五項主要規(guī)定了對侵權(quán)行為的產(chǎn)物、原材料、工具等涉案物品的銷毀與沒收程序，充分的表明了TPP對各成員方關(guān)于清除侵權(quán)行為所造成影響的關(guān)切，對于涉案物品的處理反映的正是對侵權(quán)行為給權(quán)利人帶來的不利影響的消除。第六項規(guī)定的是權(quán)利人申請行政機關(guān)舉證的程序性事項。第七項規(guī)定主管機關(guān)應(yīng)主動對上述侵權(quán)行為提起公訴，積極追究其刑事責(zé)任，而不是消極地等待權(quán)利人或第三人提出告訴才處理。但是對主動追訴的情形在腳注中作出了限定，關(guān)于第一段所提供的版權(quán)及鄰接權(quán)盜版，成員方可以限制該段適用于對權(quán)利人利用市場中的作品、表演或錄音制品的能力有影響的情形。

最后，該條規(guī)定的最后一款強調(diào)了侵權(quán)行為所獲得的資產(chǎn)的沒收與查封，無論是直接通過侵權(quán)行為所獲得的，還是間接通過侵權(quán)行為所獲得的資產(chǎn)，都應(yīng)被視為是侵權(quán)行為所獲得的資產(chǎn)，加大了對侵權(quán)行為的打擊力度。

三、TPP新標(biāo)準(zhǔn)對我國的啟示

TPP中所確立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是目前為止規(guī)定最為嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。雖然我國并未加入TPP，但是不可否認(rèn)的是，TPP對世界知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平是有推進(jìn)作用的，而且知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的提高是大勢所趨。

對于我國來說，知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)作為與國家主權(quán)聯(lián)系最密切的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我們不應(yīng)等待加入其它國家建立好世界通行標(biāo)準(zhǔn)后，再修改我國法律規(guī)定，以期達(dá)到國際標(biāo)準(zhǔn)。這種修改是過于激進(jìn)并且不符合國情。

由于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)需要在公共利益和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間取得平衡，使法律能夠一方面積極促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的再創(chuàng)新，另一方面能夠使公眾享受到更多的知識產(chǎn)權(quán)。所以對于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制必須相當(dāng)慎重，一定要符合國家國情。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事規(guī)則制定更需要慎重，因為刑法是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的最后防線，它可能剝奪他人的自由或財產(chǎn)，所以究竟什么程度的嚴(yán)重知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為才應(yīng)該交給刑法來規(guī)制，在不同的時間，對于不同的國家來說，都是需要進(jìn)行評估與分析的。

綜上所述，我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)規(guī)則及刑事門檻的規(guī)定已經(jīng)在中美知識產(chǎn)權(quán)案中得到了WTO專家組的肯定，說明我國的刑事措施標(biāo)準(zhǔn)符合國際現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)。TPP雖然已經(jīng)被許多國家簽署了，但是它尚未生效，鑒于ACTA的難以生效，新的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)尚未有效建立，所以我們也不用著急提高我國的刑事保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。相信隨著時間的推進(jìn)，以及我國社會及經(jīng)濟水平的發(fā)展，我們的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也會相應(yīng)的有所提高。

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