李亦盛

摘 要：十八屆四中全會(huì)中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定明確指出完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。這一制度在一定程度上蘊(yùn)含了協(xié)商性司法的精神。在司法資源日益稀缺的當(dāng)今社會(huì)，通過(guò)協(xié)商對(duì)話來(lái)加速案件審理顯得尤為重要。本文從我國(guó)協(xié)商性司法的內(nèi)涵及理論基礎(chǔ)入手進(jìn)行探究，并對(duì)現(xiàn)存的爭(zhēng)議作出分析。

關(guān)鍵詞：協(xié)商性司法；契約；實(shí)用主義

一、協(xié)商性司法的內(nèi)涵

協(xié)商性司法是指在刑事訴訟過(guò)程中，訴訟主體通過(guò)對(duì)話與協(xié)商，經(jīng)過(guò)利益博弈，達(dá)成互惠的協(xié)議，從而解決刑事?tīng)?zhēng)端的一系列程序或制度的總稱。[1]現(xiàn)行學(xué)術(shù)界對(duì)協(xié)商性司法的研究重點(diǎn)仍放在程序性司法上。它體現(xiàn)的是一種訴權(quán)制約理念，在這種理念下，法官在追訴犯罪的同時(shí)，必須考慮相關(guān)因素。

現(xiàn)代意義上的協(xié)商性司法產(chǎn)生于20世紀(jì)70年代的刑事司法實(shí)踐之中。雖然我國(guó)沒(méi)有明文規(guī)定協(xié)商性司法適用的合理性，但卻建立了一些相關(guān)的制度設(shè)計(jì)。比如屬于公立合作范疇的簡(jiǎn)易程序和刑事速裁程序，屬于私立合作范疇的刑事和解程序。這些程序都在一定程度上加速了司法化進(jìn)程，節(jié)約了司法資源的消耗。

二、協(xié)商性司法的理論基礎(chǔ)

（一）訴權(quán)制約理論的引導(dǎo)

審判中心主義的推進(jìn)越來(lái)越需要當(dāng)事人發(fā)揮積極作用，對(duì)訴訟施加積極影響。要改變公檢法流水作業(yè)的病態(tài)，需要由那些與案件結(jié)局存在利害關(guān)系的當(dāng)事人對(duì)法官的庭前準(zhǔn)備、法庭審理及司法裁判進(jìn)行全程參與。以往的案件中，被告人、犯罪嫌疑人幾乎沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)，雖然刑事訴訟法中規(guī)定了一系列對(duì)其保護(hù)及救濟(jì)措施，但在司法實(shí)踐中形同虛設(shè)。協(xié)商性司法講求雙方的參與性，以訴制訴，保證公正審判。

（二）家庭模式的強(qiáng)化

在當(dāng)今社會(huì)，法學(xué)理論研究更多的以司法寬容的理念為社會(huì)文化背景。協(xié)商體現(xiàn)了社會(huì)及個(gè)體對(duì)犯罪者的寬容和諒解。盡量減少刑罰的負(fù)面功能而發(fā)揮其正面功效，最大限度地實(shí)現(xiàn)刑事司法的目的。格里費(fèi)斯的“家庭模式”理論正好符合這一點(diǎn)。[2]他的這種理論是從倫理道德層面來(lái)追求社會(huì)與個(gè)人的和諧發(fā)展，他以家庭中父母與子女之間關(guān)系為喻，強(qiáng)調(diào)國(guó)家與個(gè)人之間的和諧關(guān)系。我們之前都把發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)作為追求的唯一目標(biāo)，其實(shí)國(guó)家和個(gè)人之間的矛盾并不是不可調(diào)和的。法律的目的是為了解決已經(jīng)發(fā)生的問(wèn)題并修補(bǔ)出現(xiàn)裂縫的社會(huì)關(guān)系。家庭模式強(qiáng)調(diào)國(guó)家與個(gè)人的和諧關(guān)系并在此基礎(chǔ)上處理問(wèn)題。協(xié)商性司法著重于雙方“對(duì)話”，這在強(qiáng)調(diào)建立和諧社會(huì)的今天顯得尤為重要。

（三）社會(huì)契約理論的推動(dòng)

刑事訴訟理論在近現(xiàn)代的發(fā)展中，有著明顯的“公法私法化”和“刑事訴訟契約化”變革趨勢(shì)。其原因在于人權(quán)思想的發(fā)展和契約理念的合理化。在盧梭看來(lái)，國(guó)家是人們訂立契約的產(chǎn)物，國(guó)家作為政治實(shí)體是人們讓渡自己全部或部分的權(quán)利而組成的，國(guó)家權(quán)力正是來(lái)源于人們轉(zhuǎn)讓的自然權(quán)利。而人們只是讓渡了自然權(quán)利的行使權(quán)，并沒(méi)有喪失自然權(quán)利的所有權(quán)。當(dāng)時(shí)人們和國(guó)家訂立的契約具有“合同”的性質(zhì)，在強(qiáng)調(diào)人民主權(quán)的今天，讓當(dāng)事人參加到訴訟中進(jìn)行協(xié)商可以制約政府公權(quán)力，淡化強(qiáng)職權(quán)主義，保障人民主體地位。

（四）實(shí)用主義價(jià)值觀的促進(jìn)

刑事司法活動(dòng)具有高耗能的特點(diǎn)，但是社會(huì)能夠供給的成本在一定時(shí)期是有限的。隨著刑事犯罪的升級(jí)，司法資源需求的增長(zhǎng)與有限成本之間的關(guān)系變得更加緊張。仍然走傳統(tǒng)的審判程序無(wú)疑會(huì)阻礙司法進(jìn)程。在刑事訴訟價(jià)值中，效率與公正同樣重要。在美國(guó)，大約有百分之90的案件是通過(guò)辯訴交易完成的，這很大程度上改善了美國(guó)司法拖沓的局面。強(qiáng)調(diào)辯訴交易在司法實(shí)踐中的實(shí)用性價(jià)值，是協(xié)商性司法合理性賴存續(xù)和發(fā)展的最牢固壁壘。通過(guò)實(shí)用主義的視角，協(xié)商機(jī)制為檢察官、被告人、辯護(hù)律師以及法官都帶來(lái)了好處。通過(guò)協(xié)商加速了訴訟進(jìn)程，更加符合訴訟效率的要求。

三、協(xié)商性司法理論中存在的爭(zhēng)議

雖然協(xié)商性司法的產(chǎn)生順應(yīng)了歷史發(fā)展的潮流，但是自開(kāi)始人們對(duì)其在中國(guó)的適用便存在很大爭(zhēng)議。

（一）實(shí)用主義理念具有功利性

實(shí)用主義注重于發(fā)現(xiàn)并解決問(wèn)題，過(guò)分強(qiáng)調(diào)實(shí)用主義會(huì)在一定程度上帶有功利性色彩。一方面，功利主義所謂的“最大多數(shù)人最大幸?！钡谋举|(zhì)是自由主義而非社會(huì)主義，這個(gè)原則是鼓勵(lì)每個(gè)人為了自己的利益去自由競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)家奉行不干涉主義，國(guó)家的任務(wù)只是保證自由競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境。[3]在這種模式下，如果國(guó)家監(jiān)管不到位，可能會(huì)引發(fā)關(guān)于價(jià)值本位的矛盾。另一方面，推行協(xié)商性司法可能助長(zhǎng)錢權(quán)交易，導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。我國(guó)目前仍應(yīng)加強(qiáng)對(duì)協(xié)商性司法機(jī)制的監(jiān)管，嚴(yán)格限制可協(xié)商案件的范圍。比如我國(guó)澳門地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定“嫌犯自認(rèn)”的效果僅適用于三年以下有期徒刑的案件，并且規(guī)定“自認(rèn)”得到的好處僅僅為“減免司法稅”，極大限制了裁量權(quán)的適用范圍。

（二）理論性過(guò)于厚重

縱觀我國(guó)與協(xié)商性司法相關(guān)的制度，包括刑事和解程序，簡(jiǎn)易程序及目前正在試點(diǎn)施行的刑事速裁程序，筆者都沒(méi)有發(fā)現(xiàn)為被告人提供的實(shí)體性從寬處理的設(shè)計(jì)。對(duì)司法機(jī)關(guān)而言，通過(guò)協(xié)商，達(dá)到案件分流或者程序加速的目的，節(jié)約了司法資源。但對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)，大多只是得到了快速脫離案件的結(jié)果。這就導(dǎo)致了一部分被告人拒絕適用協(xié)商機(jī)制，相關(guān)的制度設(shè)計(jì)只能成為理論的產(chǎn)物。對(duì)此問(wèn)題的處理可以借鑒英美法系的辯訴交易制度，使被告人在認(rèn)罪時(shí)可以獲得相應(yīng)的減刑。

（三）協(xié)商本身具有局限性

罪刑法定、程序公正是新時(shí)代下法治社會(huì)的基本底線。協(xié)商作為對(duì)嚴(yán)格的法條主義的修正，其本身就是一種逆向運(yùn)作的方式，和現(xiàn)代法治框架下的刑事司法結(jié)構(gòu)相沖突，一定程度上混淆了私訴和公訴的界限。在追求實(shí)體真實(shí)方面，可能削弱不得強(qiáng)迫自證其罪原則的效力。使通過(guò)正式程序完整保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的過(guò)程簡(jiǎn)化，權(quán)利保障的有效性受到削弱。

在刑事訴訟中，被告和國(guó)家相比本身處于弱勢(shì)的地位。理論上的平等和司法實(shí)踐中的平等具有很大差異。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)分析，當(dāng)被告人發(fā)現(xiàn)自己難以脫離有罪指控時(shí)，往往會(huì)愿意以認(rèn)罪作為代價(jià)換得從輕處罰的結(jié)果，因而很難拒絕控方提出的協(xié)商要約。于是，就算無(wú)罪的人也可能為了避免受到更大的冤枉而接受較小的冤枉，同意與控方進(jìn)行協(xié)商。

（四）被害人權(quán)利缺失

近現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的指導(dǎo)思想之一是把犯罪追究與懲罰功能收歸國(guó)家，認(rèn)定被害人利益為國(guó)家所代表與保護(hù)，但被害人在司法實(shí)踐中擁有極少的話語(yǔ)權(quán)。包括在法制化程度高度發(fā)達(dá)的英美等國(guó)，辯訴交易也只是通過(guò)檢察官與被告人的協(xié)商來(lái)達(dá)到互利共贏的目的。被害人對(duì)協(xié)商結(jié)果幾乎難以置喙。國(guó)家利益并不能完全包含個(gè)人利益，在這一角度上，應(yīng)當(dāng)在法律上允許被害人為維護(hù)自己的利益而付出努力。引導(dǎo)被害人成為協(xié)商主體，使其知曉訴訟進(jìn)展情況和對(duì)案件處理提出自己的意見(jiàn)和要求可以緩和社會(huì)矛盾，讓協(xié)商結(jié)果更具有公信力。

四、結(jié)語(yǔ)

任何一個(gè)國(guó)家的法律制度在理論和實(shí)踐中都不可能十全十美，因?yàn)樽陨須v史傳統(tǒng)及價(jià)值觀的迥異，都需要尋找出最適合國(guó)情的解決方式。協(xié)商性司法是我國(guó)刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，其在我國(guó)的發(fā)展還要一個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程。我們?cè)谶\(yùn)用過(guò)程中還要不斷對(duì)其優(yōu)化，促進(jìn)刑事訴訟多價(jià)值觀的動(dòng)態(tài)和諧。

參考文獻(xiàn)：

[1] 童友美.論協(xié)商性司法——以訴權(quán)為切入點(diǎn)[J].北京教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，10.

[2] 溫志林，郝愛(ài)軍.刑事訴訟中的家庭模式理論與和諧社會(huì)的構(gòu)建[J]，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，4.

[3] [美]博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來(lái)譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.