劉奕初

隨著仲裁在國際爭端解決中起著越來越重要的作用，仲裁中的臨時措施制度的發(fā)展卻停滯不前，成為仲裁的“阿喀琉斯之踵”。緊急仲裁員制度是一種伴隨著跨國貿(mào)易的發(fā)展而出現(xiàn)的一種晚近的新制度，是在臨時措施領(lǐng)域的一次探索性的實驗。

一、緊急仲裁員制度概述

仲裁過程中，仲裁庭或者法院在特定情形下有必要發(fā)布證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及通過其他方式在仲裁程序結(jié)束之間保持現(xiàn)狀的裁定，此類裁定即為臨時措施（Interim Measures）①。緊急仲裁員，顧名思義，就是處理緊急情況的仲裁員，即在國際商事仲裁案件中，根據(jù)仲裁案件當(dāng)事人提出的臨時保全措施的申請，在仲裁庭正式組建前由仲裁委員會主席從仲裁員名單中指定，進(jìn)而專門處理有關(guān)臨時保全措施問題的仲裁員②。緊急仲裁員制度就其本質(zhì)而言是一種補(bǔ)充性的臨時措施，目的是保證當(dāng)事人在仲裁庭組建之前，在出現(xiàn)緊急狀態(tài)的情況下仍能申請臨時措施，維護(hù)其正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利，緊急仲裁員作出的決定對后來組成的仲裁庭沒有法律約束力，在仲裁庭作出最終裁決之日起便自行失效。由于仲裁庭是根據(jù)當(dāng)事人的選擇或仲裁機(jī)構(gòu)的指定，因而其并非是固定活著常設(shè)的，尤其是在國際商事仲裁中，仲裁員可能來自不同的國度，仲裁庭的組成往往需要數(shù)個星期甚至幾個月的時間，在這個期間關(guān)鍵性的證據(jù)和爭議財產(chǎn)隨時都有滅失或被一方當(dāng)事人毀損的可能，被申請人甚至可能故意拖延指定仲裁員進(jìn)而拖延仲裁庭組建，在這種緊急情況下當(dāng)事人卻由于仲裁庭尚未組建而無法在仲裁中訴諸臨時措施的救濟(jì)，而不得不轉(zhuǎn)向訴訟這種方式，這一方面違背了當(dāng)事人采用仲裁解決糾紛的意愿，另一方面可能會導(dǎo)致保密性喪失、仲裁成本增加以及復(fù)雜的管轄權(quán)問題，那么當(dāng)事人想要高效率推進(jìn)爭議解決的想法便破滅了。

21世紀(jì)后，隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，世界上主要的仲裁機(jī)構(gòu)紛紛納入并完善了有關(guān)緊急仲裁員制度的規(guī)定。2006年5月，國際爭議解決中心最早在其仲裁規(guī)則中確定了緊急仲裁員制度，隨后世界上一些主要的國際性仲裁機(jī)構(gòu)都對此制度作出了相關(guān)規(guī)定。在我國，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱貿(mào)仲）修改了仲裁規(guī)則，引入了緊急仲裁員制度，預(yù)示了該制度在中國的發(fā)展方向；2015年1月1日，上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）頒布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》）開始正式施行，也引入并借鑒了國際上關(guān)于緊急仲裁員制度的規(guī)定。

二、緊急仲裁員制度運行機(jī)制

首先，從仲裁條款的適用方式來說，緊急仲裁員制度采取“排除使用”（Opt-Out）原則，即當(dāng)事人選擇的仲裁規(guī)則中規(guī)定了緊急仲裁員制度，如果當(dāng)事人沒有在合同中明確約定排除此程序的適用，則該條款自動納入到仲裁協(xié)議中，視為當(dāng)事人同意適用緊急仲裁員制度。如果采用“約定適用”模式，即只有當(dāng)事人在合同中明確約定了緊急仲裁員制度，該程序才能有效適用，這就會使得爭議雙方由于在訂立仲裁協(xié)議時缺少約定而大大限制此制度的有效運用，違背這一制度的根本意圖。

其次，從緊急仲裁員制度的前提條件來說，必須是在“緊急狀況”下。盡管各個仲裁機(jī)構(gòu)對采取臨時措施的緊急性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，但其中的一個共同要求是申請適用緊急仲裁員程序的當(dāng)事人必須有證據(jù)證明特定情境下的“情況必要性”（circumstances necessary）。

第三，從時間要求來說，緊急仲裁員程序更為高效，快速性的要求貫穿于整個程序之中。盡管各個仲裁機(jī)構(gòu)的具體規(guī)定有所不同，但相較于法院的臨時救濟(jì)，無論從仲裁員的指定還是決定的做出，程序都更加簡單，花費的時間也更短?？v觀各個仲裁規(guī)則關(guān)于所有仲裁機(jī)構(gòu)都無一例外對指定仲裁員和發(fā)布緊急措施的時間決定作出限定，目的就是為了保證該制度的有效運作。緊急仲裁員制度就是為了仲裁庭組成前發(fā)生緊急狀況的問題，因此一旦失去高效快速的特性，緊急仲裁員制度就失去了其存在的根本。

第四，從程序的執(zhí)行來說，在現(xiàn)有制度下緊急仲裁員作出的裁決只能約束雙方當(dāng)事人，依賴于雙方當(dāng)事人的自覺履行。是否采用仲裁解決爭議規(guī)定于合同之中，基于當(dāng)事人的意思自治，因而具有相對性，作出的裁決對第三人沒有拘束力，也就無法向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。緊急仲裁員制度雖然在被一些仲裁機(jī)構(gòu)采納，但由于近幾十年才出現(xiàn)，仍然沒有得到普及，是否能夠得到內(nèi)國法院的認(rèn)可而得以強(qiáng)制執(zhí)行，仍然是一個未知數(shù)。無論是何種程序，得到有效的執(zhí)行都是其生命力的根本源泉，而緊急仲裁員制度目前主要依賴于當(dāng)時雙方的自覺履行，雖然緊急仲裁員發(fā)布的命令在大多數(shù)情況下都可以被當(dāng)時人履行，但這并不意味著緊急決定的執(zhí)行問題可以被忽視，我們甚至可以說，緊急決定對第三人的約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力是決定了緊急仲裁員制度生命力決定性因素。然而各大仲裁機(jī)構(gòu)都回避了這個問題，這一方面是由于臨時措施發(fā)布權(quán)的分配方式尚未統(tǒng)一，在很多國家臨時措施的發(fā)布權(quán)集中于國家，仲裁庭尚無此權(quán)力，論及緊急仲裁員制度抑或緊急措施的強(qiáng)制執(zhí)行則更是天方夜譚。另一方面，緊急仲裁員制度只規(guī)定于一些國際性的大型仲裁機(jī)構(gòu)，普及范圍較小，尚未得到各國立法機(jī)構(gòu)的關(guān)注和支持，緊急決定的強(qiáng)制性在國內(nèi)法中未得到承認(rèn)。所以從一定程度上說，緊急仲裁員程序的執(zhí)行機(jī)制仍然懸而未決。

三、我國仲裁規(guī)則③對緊急仲裁員制度的新發(fā)展

隨著經(jīng)濟(jì)尤其是對外貿(mào)易的發(fā)展，中國的仲裁制度已經(jīng)逐步發(fā)展和完善，與國際社會接軌，但是從我國《民事訴訟法》和《仲裁法》的相關(guān)條款中可以看出，我國仲裁庭的權(quán)限較小，法律將臨時措施的發(fā)布權(quán)獨占性地賦予法院。雖然我國對于臨時措施發(fā)布權(quán)的態(tài)度相對保守，緊急仲裁員制度也并未在我國確立，但是一些涉外仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)識到臨時措施發(fā)展的新趨勢，為更好的保護(hù)當(dāng)事人的利益，增加仲裁臨時措施執(zhí)行的范圍，在仲裁規(guī)則中對緊急仲裁員制度進(jìn)行了規(guī)定，作出了有益的探索。

（一）2015年貿(mào)仲仲裁規(guī)則的新發(fā)展

2013年貿(mào)仲香港仲裁中心設(shè)立后一直沿用2012年仲裁規(guī)則，并沒有關(guān)于緊急仲裁員制度的規(guī)定，此次2015年貿(mào)仲仲裁規(guī)則中加入緊急仲裁員制度主要是為了適應(yīng)香港程序法，使得當(dāng)事人可以在中國大陸啟動緊急仲裁員程序，進(jìn)而在香港得到執(zhí)行，從而更好的保障訴訟當(dāng)事人的利益。在此背景下，如果中國大陸一家公司與香港某公司發(fā)生糾紛在貿(mào)仲提請仲裁，仲裁庭組成前由于情況緊急（如發(fā)生爭議的標(biāo)的物為易腐生鮮）申請啟動緊急仲裁員程序，如果香港公司拒不履行緊急仲裁決定，那么內(nèi)地公司則可以根據(jù)貿(mào)仲2015年新規(guī)則以及《香港仲裁條例》向香港法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。2015年貿(mào)仲新規(guī)則參考了國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了緊急仲裁庭制度，主要規(guī)定于第23條，并專門在附件中對該制度的適用程序作出了具體規(guī)定。新規(guī)則在正文中對緊急性臨時救濟(jì)作出了概括規(guī)定④，附件三則對申請、受理、人員指定、回避、費用等問題進(jìn)行了詳細(xì)說明。

（二）上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則的新發(fā)展

在《上海自貿(mào)區(qū)規(guī)則》中，緊急仲裁庭制度并未單獨列作一章，而是在第三章中作為臨時措施的一部分作出規(guī)定，在第21條中規(guī)定了主要內(nèi)容，并在第21條至第24條中規(guī)定了臨時措施與緊急仲裁庭共同涉及的內(nèi)容，體系略顯分散和混亂，其主要程序與世界幾大仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定相似。從時間上對程序的快速性提出了要求，規(guī)定在3日內(nèi)制定，10日內(nèi)決定⑤。與貿(mào)仲新規(guī)則相似，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》同樣提出了“根據(jù)執(zhí)行地國家或地區(qū)有關(guān)法律的規(guī)定”的要求，尊重執(zhí)行地的法律。同時還對申請的方式、人員的指定程序、與正常仲裁程序的關(guān)系、回避、費用等問題作出了詳細(xì)規(guī)定，并突破性地規(guī)定仲裁庭可以發(fā)布臨時措施，與主流的法院與仲裁庭共同享有臨時措施發(fā)布權(quán)的雙軌模式一致，符合上海自貿(mào)區(qū)實踐的需要。但是緊急仲裁員制度得以施行的前提是不得與執(zhí)行地的法律相悖，而中國大陸的法律仍由法院獨占臨時措施發(fā)布權(quán)，因而其在中國大陸缺乏適用的空間；但是如果執(zhí)行地在域外，在不與該執(zhí)行地法律背離的情況下則可適用。

四、緊急仲裁員制度本土化發(fā)展路徑

現(xiàn)階段世界主要仲裁機(jī)構(gòu)都規(guī)定了緊急仲裁員制度，我國仲裁機(jī)構(gòu)也作出了有益嘗試，但我國對于臨時措施發(fā)布的態(tài)度趨于保守，關(guān)于仲裁庭發(fā)布臨時救濟(jì)措施的法律框架尚未搭建起來，再加上緊急仲裁員制度本身尚未解決的對第三人效力及強(qiáng)制執(zhí)行的問題，導(dǎo)致該制度在我國的發(fā)展仍然舉步維艱。這種立法上的空白一方面會導(dǎo)致域外緊急決定無法得到執(zhí)行，另一方面會使得當(dāng)事人由于擔(dān)心無法獲得有效的救濟(jì)而傾向于選擇域外仲裁機(jī)構(gòu)。因而我國逐步建立起緊急仲裁員制度是必要的，該制度在我國的發(fā)展路徑可以從以下兩方面進(jìn)行探討。

（一）國內(nèi)路徑

從國內(nèi)的角度看，我國仲裁制度的發(fā)展具有很強(qiáng)的特殊性，至今仍影響著仲裁制度的發(fā)展，因此不能盲目移植西方理念，急于求成，而要結(jié)合我國實際，尋求一條符合我國法律文化和司法環(huán)境的發(fā)展路徑。我國臨時措施的缺失有著深刻的歷史原因。在社會主義計劃經(jīng)濟(jì)時期，尚未出現(xiàn)具有經(jīng)營自主權(quán)的私營企業(yè)，外貿(mào)領(lǐng)域處于壟斷狀態(tài)，仲裁機(jī)構(gòu)被納入行政管理系統(tǒng)⑥，以行政權(quán)代替仲裁權(quán)。改革開放初期，仲裁機(jī)構(gòu)才逐漸從行政機(jī)關(guān)中獨立出來⑦，但仍然受到行政力量的制約和滲透。直到《仲裁法》的實施，明確了仲裁機(jī)構(gòu)是社會團(tuán)體法人，厘清了仲裁機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系⑧，才逐漸改變了行政與仲裁相互影響的狀況，推動仲裁由國內(nèi)向國際轉(zhuǎn)變，由向行政化向民間化轉(zhuǎn)變。在這種背景下，再加上我國文化傳統(tǒng)更加認(rèn)可公權(quán)力機(jī)構(gòu)的權(quán)威性，使得在世界上得到廣泛認(rèn)可的臨時仲裁制度并未得到《仲裁法》的支持，即便在2012年的新《民事訴訟法》中確認(rèn)了臨時性保全措施，仍未賦予仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)布臨時措施的權(quán)利，仲裁機(jī)構(gòu)在緊急救濟(jì)程序中只擔(dān)任了一個“二傳手”的角色，這就使得緊急仲裁員制度在我國確立的大前提便出現(xiàn)缺失，盲目主張迅速在我國建立緊急仲裁員制度是無源之水、無本之木，因此筆者認(rèn)為，在我國建立緊急仲裁員制度必須分兩步走。首先完善相關(guān)立法，賦予仲裁庭發(fā)布臨時措施的權(quán)利，實現(xiàn)仲裁庭與法院之間相互協(xié)作配合的，這是整個仲裁中間措施程序運作的前提。就我國而言，《仲裁法》成立之初，仲裁在我國尚屬新鮮事物，涉外糾紛較少，仲裁機(jī)構(gòu)無論是在處理國內(nèi)仲裁案件還是涉外爭議中都缺乏經(jīng)驗，因而將仲裁權(quán)力交由更加有權(quán)威和公信力的國家機(jī)關(guān)，行政色彩強(qiáng)烈。但是近些年來，隨著我國國內(nèi)法制環(huán)境的改善，仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁實踐中日漸成熟，仲裁員的專業(yè)性越來越強(qiáng)，使得我國仲裁機(jī)構(gòu)向著國際化、現(xiàn)代化、專業(yè)化的方向發(fā)展，公信力不斷提升，因而當(dāng)下完善立法，賦予將緊急措施發(fā)布權(quán)進(jìn)行重新分配的時機(jī)已經(jīng)成熟。第二步要在第一步的基礎(chǔ)上，承認(rèn)緊急仲裁員發(fā)布的緊急救濟(jì)決定并提供強(qiáng)制力予以保護(hù)。

（二）國際路徑

從國際角度看，《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）為全球仲裁立法的統(tǒng)一化提供了一個良好的范本，《示范法》2006年修正案創(chuàng)造性地授予仲裁庭做出初步命令的權(quán)利⑨，賦予仲裁庭作出的臨時保全措施強(qiáng)制執(zhí)行及域外執(zhí)行的效力⑩，為我國仲裁立法和理論研究提供了一個模版。事實上，我國創(chuàng)設(shè)緊急仲裁員制度最快速的途徑是加入相關(guān)國際條約，并以此為依據(jù)結(jié)合我國國情構(gòu)建我國相關(guān)制度，以國際條約倒逼我國相關(guān)制度的建設(shè)。但目前尚未出現(xiàn)有關(guān)該制度的專門條約，1958年《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》是仲裁裁決跨國承認(rèn)與執(zhí)行的指導(dǎo)性公約，但是該公約適用的前提條件是仲裁裁決是確定的、具有既判力的B11，而緊急仲裁員作出的決定顯然是臨時的，有可能被更改和撤銷的，因此不能適用紐約公約的規(guī)定。

綜上所述，一方面，盡管有的國家已經(jīng)通過國內(nèi)的立法或案例的形式為承認(rèn)和執(zhí)行了緊急仲裁員作出的緊急救濟(jì)決定，但是從全球范圍來看，采取這種單邊途徑的國家和地區(qū)還是少數(shù)，缺乏普遍性。另一方面，整個世界缺乏一個專門規(guī)定或包含了緊急仲裁員制度的國際性公約，《示范法》縱然為各國立法提供了范本，卻缺乏強(qiáng)制性，只能作為各國立法的參考?？v觀近幾年來的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大環(huán)境，不難發(fā)現(xiàn)近些年來全球化呈現(xiàn)出新的形式，自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement）、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（Regional Trade Agreement）、雙邊投資協(xié)議（Bilateral Investment Agreement）如雨后春筍般涌出，當(dāng)今社會已經(jīng)很難對某一問題形成全球范圍內(nèi)的問題形成共識，無法再次構(gòu)建一個類似于WTO的體系。因而筆者認(rèn)為我國在平等互利的基礎(chǔ)上與其他國家簽訂雙邊或多邊協(xié)定，推動緊急救濟(jì)決定在域外的承認(rèn)和執(zhí)行便成為最直接、最現(xiàn)實的方法。