文/管育鷹

專利法第四次修訂中的兩個重要問題

文/管育鷹

自2012年十八大提出創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略以來，黨和國家在深化改革和依法治國的方案中明確了“加強知識產(chǎn)權運用和保護，健全技術創(chuàng)新激勵機制，探索建立知識產(chǎn)權法院”“創(chuàng)新執(zhí)法體制、推進綜合執(zhí)法、整合隊伍”等具體部署。知識產(chǎn)權制度是保障和激勵創(chuàng)新的重要法律制度，《專利法》是知識產(chǎn)權領域的基干法。目前我國《專利法》正進行第四次修改，2015年12月2日，國務院法制辦公布了國家知識產(chǎn)權局主持起草的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）并向社會公開征求意見。此次《專利法》的修法并無外來壓力，應當在思路、步驟上契合前述宏觀的國家發(fā)展戰(zhàn)略頂層設計之需要。本文結合送審稿的相關內容，闡述《專利法》第四次修改中的兩個重要問題，即外觀設計制度的單獨立法和專利行政執(zhí)法職能的準確定位。

保護外觀設計，制定《外觀設計法》

1.外觀設計是知識產(chǎn)權領域的特殊保護對象

外觀設計與發(fā)明、實用新型有所不同，盡管其考慮了產(chǎn)品的技術和功能，但更多地是針對產(chǎn)品的外觀做出的新穎別致、有美感的裝飾性設計；外觀設計的侵權判定也不像發(fā)明、實用新型專利侵權判定那樣涉及復雜的技術特征比對，而是要考慮是否相似或近似、是否容易導致消費者混淆。為此，世界多數(shù)國家都對外觀設計單獨立法予以保護，“專利”特指發(fā)明專利。將外觀設計與發(fā)明同時放在《專利法》中，不能體現(xiàn)外觀設計的本質，也不利于與國外主要國家和國際申請體系相融合，可能為我國外觀設計權利人“走出去”帶來不必要的程序性繁雜事務。此外，將外觀設計單獨立法，還有助于改善我國專利技術含量不高的印象。

2.現(xiàn)階段加強對外觀設計的行政執(zhí)法具有可行性

與發(fā)明的侵權判定者需要有一定技術背景、或者至少有專業(yè)技術人員的輔助有所不同，判斷外觀設計是否侵權，與商標、版權保護對象十分相似，即從整體、綜合的印象看是否相同或實質性相似并造成誤認、混淆，這一判斷由裁判者基于普通的、理性的消費者角度即可比較容易地做出，借助審查部門出具的初步評價報告更可以簡化判斷和查處。

這樣，當前《專利法》第四次修改反復討論的一個焦點爭議，即送審稿的相關修改不恰當?shù)貜娀藢＠姓C關執(zhí)法權的問題，會隨著外觀設計保護的單獨立法迎刃而解。換言之，在侵權現(xiàn)象仍十分嚴重、司法渠道仍難以全面救濟、行政執(zhí)法并不需要高深的專業(yè)技術技能的情形下，現(xiàn)階段強化對外觀設計的行政執(zhí)法權并不違背法理。當然，對于未經(jīng)實質性審查的外觀設計來說，如果要賦予行政執(zhí)法機構采取超出現(xiàn)行《專利法》規(guī)定的“責令停止侵權”之外的行政處罰措施來查處侵權，應當要求權利人出具權利實質有效的初步證明，即現(xiàn)行《專利法》所稱的外觀設計“專利權評價報告”。

3.外觀設計的保護范圍和力度可以得到加強

此次《專利法》修訂，涉及延長保護期、增加對局部外觀設計的保護和增加國內申請優(yōu)先權等，這些都是有利于國內外觀設計權利人的值得肯定的修訂，也有利于與國際外觀設計保護制度接軌。比如為了加入外觀設計國際申請體系之《海牙協(xié)定》，為我國企業(yè)“走出去”提供便利條件，將我國外觀設計的保護期延長以達到該協(xié)定15年之要求；同時，本文認為，結合我國具體情況可設計靈活的保護期延展制度，對那些市場效益良好、設計精美、有生命力的外觀設計提供最長為25年的保護期。

加強外觀設計保護對鼓勵創(chuàng)意設計、促進產(chǎn)品更新?lián)Q代、提升產(chǎn)品和企業(yè)形象均有重要作用。鑒于外觀設計與發(fā)明的明顯差別，將外觀設計保護制度獨立出《專利法》十分必要，這可避免外觀設計保護制度的完善因《專利法》修訂涉及的復雜爭議造成的拖沓而受到影響。

4.外觀設計單獨立法可以率先引進權利無效抗辯制度

現(xiàn)有外觀設計專利制度存在著一定弊端，比如很多明顯的、無創(chuàng)新的設計因非實質性審查的因素獲得外觀設計專利證書。在侵權訴訟中引進無效抗辯、使得法院可以在個案中否定明顯無效的權利從而拒絕對其提供救濟是符合公平和效率原則的，這樣可避免外觀設計確權爭議進入民事、行政程序的糾纏或循環(huán)，不必要地耗費公共資源。

鑒于《專利法》的修訂牽涉面廣、相關修改內容爭議較大，發(fā)明專利的侵權與無效確權程序的優(yōu)化事關司法改革的整體部署，要一步到位在《專利法》修訂中引進無效抗辯制度難度較大；相對而言，由于外觀設計所涉及的技術因素并不那么復雜，在外觀設計保護單獨立法中率先設立無效抗辯制度不會引起太多爭議。

專利行政部門的職能定位是管理和服務

現(xiàn)行《專利法》規(guī)定國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作，統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權，這是符合建立專利制度的各國通例的。

送審稿增加了國務院專利行政部門“負責涉及專利的市場監(jiān)督管理，查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為”的職能，這可能與現(xiàn)有或將來其他政府部門的職能有交叉或重合。

1.專利行政部門的管理職能

專利行政管理機構負責提供專業(yè)化公共服務是世界通例，即通過優(yōu)化申請及授權、確權、備案等專業(yè)性活動的程序為創(chuàng)新者提供便利，提高知識產(chǎn)權審查質量以促進創(chuàng)新。當然，其他的管理、服務職能也可以進一步拓展，比如知識產(chǎn)權相關專題研究的指南制定、政策宣傳、信息集散與提供、公眾教育、配合相關部門的執(zhí)法和司法活動、對涉及公共秩序和公共利益的知識產(chǎn)權事項進行決策等。各國的專利行政管理機構并無市場監(jiān)管和行政執(zhí)法職能。在我國，鑒于目前國家知識產(chǎn)權局已經(jīng)被確定為負責國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的協(xié)調工作，而且省及省以下的政府部門也陸續(xù)設立了一些對接機構，維持現(xiàn)狀保留這些機構的人員以協(xié)助當?shù)卣y(tǒng)籌安排知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的實施可以考慮，但不宜再增加其他職能和相應的編制。

2.專利行政部門的市場監(jiān)管和執(zhí)法職能

現(xiàn)行《專利法》并未明確賦予國務院專利行政部門執(zhí)法權，因此，送審稿增加“負責涉及專利的市場監(jiān)督管理，查處有重大影響的專利侵權和假冒專利行為”的職能突破了現(xiàn)行體制框架。另外，現(xiàn)行《專利法》雖然規(guī)定了省級以下地方政府“管理專利工作的部門”負責本行政區(qū)域內的專利管理工作，但并未明確該部門指向某一具體的行政機關、從而保留了專利行政執(zhí)法職能根據(jù)國家機構改革需要來配置的靈活性。送審稿第三條明確地賦予“地方人民政府專利行政部門”在本轄區(qū)“依法開展專利行政執(zhí)法，提供專利公共服務”的職能，這一修訂增設了地方各級專利行政部門并賦予其執(zhí)法權，即擴張了原先地方政府僅有的“專利管理工作”職能，且指定由地方各級“專利行政部門”行使。

3.增加專利市場監(jiān)管、擴張專利行政執(zhí)法職權的利弊

廣義上說，侵害專利權和假冒專利都是進行市場競爭的手段；如果這些行為違反誠信等基本市場經(jīng)濟法律規(guī)則，構成非法經(jīng)營、破壞正當競爭秩序，市場監(jiān)管部門和行政執(zhí)法人員為了維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的目的主動介入查處有利于維護權利人和公眾的利益。不過，由于發(fā)明專利往往帶有技術因素，一般的監(jiān)管和執(zhí)法人員難以快速準確地做出侵權判定，現(xiàn)行《專利法》僅賦予行政執(zhí)法機關“責令停止侵權”的職能，其他有強制性措施的行政執(zhí)法僅針對假冒專利而擾亂市場秩序、欺騙消費者的行為。送審稿明確授予行政執(zhí)法部門更強的職權以查處發(fā)明專利侵權案件可能帶來新的問題（外觀設計有所不同，理由如上所述）。

申言之，由于發(fā)明專利的技術復雜性，不宜由行政執(zhí)法人員對那些對專利權本身有質疑的被控侵權者直接采取行政強制措施；如果為保護一項具有不確定性的民事權利而采用對該權利有效性并無判斷能力的公權力進行干預、查處另一平等民事主體的正常經(jīng)營活動，可能會造成被控侵權人不可挽回的損失。但是，就外觀設計專利而言，侵權假冒并不難判定，且侵權產(chǎn)品泛濫往往不僅侵害權利人利益，還會造成消費者誤認混淆，因此賦予行政機關主動查處外觀設計侵權行為并賦予其采取相應的強制性行政措施并無不妥。當然，這一目的通過外觀設計保護的單獨立法來實現(xiàn)更為理想。

4.與我國市場監(jiān)管和行政執(zhí)法體系改革的銜接問題

在中國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略推進過程中，現(xiàn)階段侵權假冒和盜版行為仍很嚴重，訴訟程序的設計和司法資源的建設還需一定時日，以行政執(zhí)法方式保護知識產(chǎn)權仍有存在必要；但是，具體的行政執(zhí)法措施應當結合整個國家依法治國藍圖頂層設計的思路考慮。在黨和國家依法治國方略的最新部署中，行政執(zhí)法的改革措施包括減少層次、整合隊伍、提高效率、合理配置執(zhí)法力量、推行跨部門綜合執(zhí)法，因此知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的改革方向也應當是綜合執(zhí)法資源，提高執(zhí)法效率。事實上，這一思路早在沿海經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)以各種試點方式得到體現(xiàn)。

由于歷史原因，我國知識產(chǎn)權主管行政機關的管理和執(zhí)法職能目前是合二為一的，但這并不意味著要進一步強化這種綁定。知識產(chǎn)權行政執(zhí)法職能具體由哪一個機構來執(zhí)行可以由政府統(tǒng)籌安排；整合目前分散于各行政管理機關的此項職能會起到強化知識產(chǎn)權行政保護、提高執(zhí)法效率和水平的作用，建立一支擁有統(tǒng)一執(zhí)法權的專門知識產(chǎn)權執(zhí)法隊伍可以集中現(xiàn)有的行政執(zhí)法力量，有效打擊侵權盜版和假冒等違法活動。

（作者系中國社會科學院法學研究所研究員；摘自《知識產(chǎn)權》2016年第3期）