文/劉星

契約司法：一種可能的基層審判制度塑造

文/劉星

契約司法是指基層法院在審理案件時(shí)與當(dāng)事人就案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)相互交流，達(dá)成某種具有約束力的協(xié)議，保留一些，排除另一些，之后基層法院依此推進(jìn)審判。既是契約，便意味著基層法院和當(dāng)事人均需尊重選擇與合意，表現(xiàn)出必要的倫理誠(chéng)摯，或不允許反悔。

為何契約司法

討論“契約”，自然和司法中人們熟知的一個(gè)核心矛盾密切相關(guān)——如何正確判決/如何效率判決。而這一核心矛盾連接著另一盤(pán)錯(cuò)結(jié)構(gòu)。第一，深入追究“是非”是否可以實(shí)現(xiàn)“正確”，如果答案肯定，這種追究便是難以拒絕，甚至頗為可欲，反之或有時(shí)不能實(shí)現(xiàn)，這種追究即需要重新考量。能夠發(fā)現(xiàn)，深入追究至少有時(shí)不行，因?yàn)?，就審判中的?wèn)題而言，人們有時(shí)的確存在著巨大分歧，即使忽略因當(dāng)事人勝訴敗訴的利益驅(qū)動(dòng)這一因素而導(dǎo)致的滋擾，甚至忽略法院審判時(shí)因面對(duì)社會(huì)壓力等因素而導(dǎo)致的彷徨，而僅從邏輯上仔細(xì)甄別，這種分歧依然真實(shí)。某些人們習(xí)慣稱(chēng)為“疑難案件”的司法情形便為重要例子。在此，深入追究本身便會(huì)遇到而且需要深入追究。第二，深入追究“是非”以求正當(dāng)性，是否會(huì)像愛(ài)潑斯坦所強(qiáng)調(diào)的，當(dāng)耗費(fèi)社會(huì)成本之際使耗費(fèi)本身失去了正當(dāng)性？這里，人們自然會(huì)擔(dān)憂(yōu)為何必須要在也許并不特別“重要”的審判中投入不成比例的財(cái)政支出，尤其是從社會(huì)功利的大視角來(lái)看。

上述核心矛盾及盤(pán)錯(cuò)結(jié)構(gòu)，還涉及一個(gè)更內(nèi)在的亦應(yīng)仔細(xì)討論的基層司法中的重要機(jī)制：當(dāng)事人的訴訟策略選擇與法官的審判路徑選擇的對(duì)立和糾纏。一般看，當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴，傾向于“司法戰(zhàn)場(chǎng)”的擴(kuò)大化，即盡量增加自認(rèn)為有關(guān)且有利的證據(jù)或法律規(guī)定的數(shù)目，以求對(duì)訴訟請(qǐng)求的支撐涵蓋力。所以如此，一方面因?yàn)閯僭V欲望的驅(qū)動(dòng)，另一方面因?yàn)樽鳛楫?dāng)事人，常不能確定究竟何種證據(jù)及哪些法律與本案有關(guān)，真正可支持己方的訴訟請(qǐng)求（法院以往判決有時(shí)存在不確定性）。除了擴(kuò)大化，當(dāng)事人類(lèi)似地亦會(huì)拓展“司法戰(zhàn)場(chǎng)”的“因果延伸”，即不斷強(qiáng)調(diào)案情理解的因果鏈條。例如，一個(gè)誹謗的侵權(quán)行為，當(dāng)事人有時(shí)會(huì)強(qiáng)調(diào)其非簡(jiǎn)單發(fā)生，而是存在著“前因后果”。作為基層司法的審理一方，法院恰是且必須與當(dāng)事人相反。社會(huì)分工帶來(lái)的社會(huì)角色的責(zé)任約定，迫使且要求法官只能傾向于“司法戰(zhàn)場(chǎng)”的收縮和刪節(jié)，最終解決糾紛。在此，頗棘手且可引發(fā)頗有意思的爭(zhēng)論的是，當(dāng)事人的訴訟策略選擇和法官的審判路徑選擇之間存在著一個(gè)緊張關(guān)系，即難以確認(rèn)何者為適當(dāng)或合理。

契約司法的可能性

這里可發(fā)現(xiàn)，期待“契約”是有邏輯依據(jù)的。但實(shí)際操作中，當(dāng)事人能有多少意愿接受契約司法的方式？

有意思且應(yīng)該看到的是，實(shí)踐中，法官有時(shí)會(huì)運(yùn)用一種“默認(rèn)”或“默許”的方式，將爭(zhēng)議焦點(diǎn)加以集中，而這種方式似乎可以獲得當(dāng)事人的某一時(shí)點(diǎn)某一場(chǎng)景中的共同認(rèn)可，調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的某種程度的自愿情緒。這里，法官和當(dāng)事人進(jìn)行溝通以確定審理過(guò)程，是存在希望的。法官的“默認(rèn)”或“默許”的功能，因其傳遞了細(xì)微的“平等”意向，表明法官在基層司法的微觀場(chǎng)景中的權(quán)威示意可發(fā)揮促成契約司法得以實(shí)現(xiàn)的潛在作用。面對(duì)這層作用，當(dāng)事人的訴訟策略也不必定一成不變。如果聯(lián)系其他因素，例如，當(dāng)事人擔(dān)心的自己的時(shí)間、財(cái)力、人力成本，自己的社會(huì)形象，旁觀者的輿論壓力，接納法官的這層作用進(jìn)而接受契約司法，則更進(jìn)一步顯現(xiàn)了實(shí)際的可能性。事實(shí)上，盡管當(dāng)事人的訴訟策略選擇和法官的審判路徑選擇，客觀看很難確認(rèn)何者可以貼上“正確”的標(biāo)簽，但這并不意味著不存在某一時(shí)刻某一場(chǎng)景的“正確”的合意?；鶎铀痉ㄖ?，甚至包括其他層次的司法，只要糾紛爭(zhēng)議是真實(shí)的，客觀“正確”的艱難與臨時(shí)合意的磨合總是交替呈現(xiàn)。法官通過(guò)司法來(lái)成功地解決糾紛，使大多數(shù)人覺(jué)得應(yīng)予認(rèn)可，也正是依賴(lài)這一臨時(shí)合意的在場(chǎng)?？梢灾赋?，臨時(shí)合意，作為桑斯坦（Cass R. Sunstein）反復(fù)曾討論的“未完全理論化協(xié)議”的一個(gè)微觀表現(xiàn)，是理解基層司法中的契約司法實(shí)際可能性的一個(gè)關(guān)鍵詞。

法官和當(dāng)事人的角色倫理

當(dāng)然，盡管契約司法具有實(shí)際的可能性，有人仍會(huì)質(zhì)疑其是否背離了法官和當(dāng)事人的角色倫理。原有的法官角色倫理時(shí)常被人們賦予了一個(gè)洛克、孟德斯鳩式的假設(shè)前提：法官客觀中立的傾聽(tīng)案情、審理曲直，是社會(huì)分工賦予這一角色的基本要求。這種法官角色倫理的潛在邏輯是“客觀正確”的審判。然而如果深入追究，標(biāo)準(zhǔn)的“客觀正確”實(shí)際上極難存在，人們看到的一般只能是特定時(shí)期特定語(yǔ)境的約定意義的“共識(shí)正確”。因此，應(yīng)追問(wèn)法官的角色擔(dān)當(dāng)究竟在于追求“客觀正確”，還是在于有益有效地促成約定含義的“共識(shí)正確”。顯然，“共識(shí)正確”才是最有意義的。在此，一個(gè)思考路徑可以打開(kāi)了：第一，基層司法中，法官并不必然地應(yīng)恪守原有的法官角色倫理；第二，引入庭審的“相互性”，即在法官和當(dāng)事人之間允許適度的互動(dòng)，甚至平等的交流，便是一個(gè)是否應(yīng)開(kāi)啟而非應(yīng)拒絕的問(wèn)題；第三，可以認(rèn)為，“共識(shí)正確”實(shí)現(xiàn)的一個(gè)元素或許正是來(lái)自且依賴(lài)法官適度參與的平等互動(dòng)。

從當(dāng)事人的訴訟角色看，只要不是圖謀虛假的證據(jù)提交，沒(méi)有惡意利用訴訟和法律尋求非法目的，那么，利益最大化地運(yùn)用證據(jù)規(guī)則及運(yùn)用訴訟和法律，當(dāng)然，最好是誠(chéng)實(shí)地舉證和陳述訴請(qǐng)，這是當(dāng)事人角色倫理的基本要義。這依然是“客觀正確”的司法預(yù)期的話(huà)語(yǔ)產(chǎn)物，忽略了“共識(shí)正確”。而如果看到“共識(shí)正確”，便能發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人欲求的“正確”依然只能是在多方參與的思想合作中加以實(shí)現(xiàn)。正是緣于此，參與訴訟的當(dāng)事人應(yīng)該且只能正視，甚至收斂“不斷訴請(qǐng)并要求法官逐一裁斷”的欲望。當(dāng)事人的角色倫理，亦應(yīng)同時(shí)也只能被融入另外一種成分：訴訟行動(dòng)的“相互性”。

契約司法的風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)契約司法肯定會(huì)存在擔(dān)憂(yōu)。首要者或許是，如果“契約”達(dá)成，當(dāng)事人可能因此被“出賣(mài)”了。這里的意思是如果鎖定當(dāng)事人的訴請(qǐng)爭(zhēng)點(diǎn)，放棄其他，并通過(guò)了協(xié)商自愿之協(xié)議，則使當(dāng)事人可能失去某些保護(hù)自己重要權(quán)益的機(jī)會(huì)。但一般看，契約司法需要法官與當(dāng)事人的誠(chéng)懇的合作交流為條件，故這一層面的問(wèn)題并非棘手。難以處理的是另一層面的問(wèn)題，即經(jīng)過(guò)契約，某些爭(zhēng)點(diǎn)被鎖定，某些爭(zhēng)點(diǎn)被剔除，我們卻無(wú)法判斷哪些才能貼近“共識(shí)正確”的范疇。在此，需要辨析“契約”各方之間的微觀權(quán)力關(guān)系，特別是法官與當(dāng)事人之間的。所以擔(dān)憂(yōu)權(quán)益會(huì)失去保護(hù)的機(jī)會(huì)而又無(wú)法對(duì)此做出確證，因?yàn)?，人們通常容易預(yù)設(shè)，法官要比當(dāng)事人掌控著更多的法庭場(chǎng)景優(yōu)勢(shì)，該優(yōu)勢(shì)不僅包括法庭權(quán)力，還包括職業(yè)專(zhuān)業(yè)知識(shí)的優(yōu)等斷定及法庭環(huán)境蘊(yùn)含的“高低”（如法官座位最高）。但如果真正進(jìn)入一般理解的契約，包括本文所討論的，這些微觀權(quán)力關(guān)系便會(huì)出現(xiàn)新的含義并應(yīng)賦予新的理解。當(dāng)事人之間，尤其是法官與當(dāng)事人之間，如果形成“解決糾紛過(guò)程”的契約，這種契約實(shí)際上與其他契約并無(wú)過(guò)多的區(qū)別，大致而言，亦為基于平等自愿而產(chǎn)生。雖然當(dāng)事人期待并意圖不斷讓法官重視其所提出的一切訴請(qǐng)，但當(dāng)事人如果亦期待和意圖解決糾紛問(wèn)題，則也不得不面對(duì)自己意見(jiàn)的被縮減被控制的局面。因此，當(dāng)事人便有參與平等契約的動(dòng)力，這種動(dòng)力既可能是不得已的，也可能是積極主動(dòng)的。

可以理解，嚴(yán)格而言，有如新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所討論的，因?yàn)槠跫s參與者的初始自備資源和認(rèn)識(shí)判斷能力的差異，以及復(fù)雜背景條件，任何契約均可能存在并非完全對(duì)等的權(quán)力關(guān)系，進(jìn)一步，契約一方失去某些權(quán)益自然是不奇怪的事情。人們?cè)趯?shí)踐中已普遍接受了契約的一個(gè)預(yù)設(shè)：只要契約是平等自愿的，契約已包含的權(quán)益失去便不存在“特別不合理”的問(wèn)題，除非其中出現(xiàn)了現(xiàn)代民法反復(fù)重述的欺詐、重大誤解、顯失公平。而且，失去某些權(quán)益，有時(shí)可能恰是獲得契約另外的利益或討價(jià)還價(jià)的前提條件。

關(guān)于契約司法的另一個(gè)擔(dān)憂(yōu)可能是這樣的：當(dāng)事人會(huì)因“感覺(jué)被誤導(dǎo)”而抱怨法官，進(jìn)而抱怨司法。某種意義上，這比前面的擔(dān)憂(yōu)更棘手，因?yàn)?，其中涉及了公共?quán)力的道德失敗。另外，如果“感覺(jué)被誤導(dǎo)”可以成立，則社會(huì)心理層面的潛在蝴蝶效應(yīng)會(huì)逐漸出現(xiàn)，使人們對(duì)司法會(huì)漸增不信任。在此，人們理解的誤導(dǎo)包含了一個(gè)假設(shè)前提，這就是，法官因?yàn)閷?zhuān)業(yè)知識(shí)和法庭權(quán)力而具有影響力的優(yōu)勢(shì)，而當(dāng)事人顯然沒(méi)有。

此處需要討論兩點(diǎn)。第一，是否感覺(jué)被誤導(dǎo)，從當(dāng)事人一方的心理角度來(lái)看的確是個(gè)復(fù)雜問(wèn)題。如果法官提出，爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題需要?jiǎng)h減，交流商討也是必要的且需要當(dāng)事人的理解，則當(dāng)事人基于自己的訴訟利益驅(qū)動(dòng)，出現(xiàn)戒備頗正常。這種戒備既可能出現(xiàn)于契約之前，也可能出現(xiàn)于之后，而當(dāng)事人認(rèn)為契約極可能有悖于自己的訴訟利益，便會(huì)強(qiáng)化戒備，進(jìn)一步，可能導(dǎo)致出現(xiàn)感覺(jué)被誤導(dǎo)的心理。但這僅是問(wèn)題的一個(gè)方面。從另一方面看，當(dāng)決定將糾紛解決提交至法院，或應(yīng)訴來(lái)到法院，當(dāng)事人某種程度上已心存對(duì)法官的一定信任。進(jìn)入訴訟后，當(dāng)事人總會(huì)為己利益謹(jǐn)慎判斷和權(quán)衡，在契約上其不僅可以據(jù)理力爭(zhēng)與法官交流意見(jiàn)，而且可以最終拒絕。因此，契約的達(dá)成，便可能成為當(dāng)事人自愿的三思而行的結(jié)果。第二，什么是誤導(dǎo)？感覺(jué)被誤導(dǎo)與實(shí)際被誤導(dǎo)是不同的。實(shí)際被誤導(dǎo)自然應(yīng)受譴責(zé)，本文討論的契約司法亦排斥法官明知誤導(dǎo)而為之的情形。真正困難且對(duì)法官頗為尷尬的是，當(dāng)經(jīng)過(guò)引導(dǎo)而達(dá)成契約的結(jié)果最終偏離了“共識(shí)正確”的理解，被大多數(shù)人認(rèn)為是不適宜的，甚至是錯(cuò)誤的，“被誤導(dǎo)”似乎便無(wú)法避免被揪出來(lái)作為對(duì)法官的指責(zé)。而法官審理案件并最終作出判決，有時(shí)的確不易預(yù)測(cè)及把握“共識(shí)正確”。但這一困難及尷尬類(lèi)似法院“正確判決”的不確定性。此種不確定性，是司法的社會(huì)倫理成本（因?yàn)椴淮_定性，有時(shí)社會(huì)可能懷疑司法的道德性）。面對(duì)這種成本的應(yīng)對(duì)顯然不是放棄司法。故而，因?yàn)榭赡艿膶?duì)“共識(shí)正確”的偏離而放棄契約司法，其理由自然也無(wú)法充分。

契約司法的優(yōu)點(diǎn)

第一，這種契約可有助于建構(gòu)一個(gè)自愿的“共享式訴辨理解背景”?！捌跫s”較佳的優(yōu)勢(shì)在于舒緩當(dāng)事人之間特別是當(dāng)事人與法官之間的“議題缺乏集中”的緊張，形成思路意識(shí)接近的話(huà)語(yǔ)背景，其中重要的是借助了自愿的概念。“契約”中的自愿，及其對(duì)各方心理疏通的搭建，可以氣氛融洽地推動(dòng)當(dāng)事人及法官進(jìn)入“共享式訴辯理解背景”，盡管這并非是必然的。可以試想，越是缺乏自愿型的共享式訴辯理解背景，基層司法越易陷入操作疲憊且實(shí)際效果難盡人意。

第二，契約方式使訴訟各方參與者氣氛融洽，緩解焦慮，逐步自愿地阻隔一些訴請(qǐng)及理由，更能令人滿(mǎn)意地減少法官裁斷的數(shù)量，進(jìn)一步順利地提升法官裁斷的質(zhì)量，收縮“模糊性”的空間，以更能有效地增加裁判的確定性和可預(yù)測(cè)性。

第三，這種契約可促進(jìn)基層司法的社會(huì)親和力。司法中，“契約”是一個(gè)可以激發(fā)人們對(duì)公共權(quán)力友好想象的語(yǔ)詞，因?yàn)槠渲邪似降?、自愿、?duì)話(huà)、協(xié)商及誠(chéng)實(shí)信用的多種含義（盡管還有博弈）。如果人們發(fā)現(xiàn)，作為當(dāng)事人，可以和傳統(tǒng)的威嚴(yán)法官就訴訟問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，而且此協(xié)議又是法官樂(lè)意通過(guò)交流方式來(lái)促進(jìn)“自愿承諾”而形成的，法官時(shí)而還具有鄰家朋友的誠(chéng)摯表現(xiàn)，那么，在不失中立品格的前提下，法官實(shí)際上為社會(huì)增添了更可信賴(lài)、依賴(lài)的預(yù)期。

如何契約司法

首先，主導(dǎo)這種契約達(dá)成的必然是基層法院的法官。法官的主導(dǎo)，不是因?yàn)榉ü倏梢园盐占m紛的爭(zhēng)議焦點(diǎn)的“正確”，而是因?yàn)榉ü偈欠ㄍ?chǎng)所的權(quán)力主角。也由于這一點(diǎn)，法官勢(shì)必要在兩個(gè)方面有所努力。第一，法官需要根據(jù)以往的司法經(jīng)驗(yàn)盡力摸索特定司法語(yǔ)境的公共感受；第二，法官需要特別注意修辭手段和法庭態(tài)度。本文討論的契約及其達(dá)成，對(duì)法官而言，其中要求的感情含量極可能高于技術(shù)含量。甚至完全可認(rèn)為，正因?yàn)闄?quán)力、信息、知識(shí)、自主性及話(huà)語(yǔ)能力的不對(duì)稱(chēng)，正因?yàn)榉ㄔ好鎸?duì)這種契約沒(méi)有違約的任何動(dòng)力，基層法院故而需要付出更多的感情投入。

結(jié)語(yǔ)

20世紀(jì)40年代，中國(guó)解放區(qū)馬錫五的司法故事為人傳頌，影響甚廣。無(wú)論當(dāng)時(shí)還是今天，人們更傾向于將“群眾路線(xiàn)”作為解釋馬錫五司法故事的基本邏輯。但筆者又認(rèn)為這一故事中包含了作為現(xiàn)代法律基本理念的“契約”的線(xiàn)索。馬錫五審理案件時(shí)，注意尊重、傾聽(tīng)群眾，甚至動(dòng)員群眾共同討論案件并協(xié)商解決糾紛的途徑，讓群眾在人民司法中接受教育的同時(shí)又使其成為司法過(guò)程的積極主體?？捎X(jué)察，馬錫五特別注重了基層司法與特定區(qū)域的公共感受的關(guān)聯(lián)，注重了與群眾的坦誠(chéng)、友善的話(huà)語(yǔ)交往，以此為基礎(chǔ)，尤為注重了法官與群眾互動(dòng)而形成的糾紛解決的議案，這種議案，于是就包含了不斷的“要約”“承諾”的往來(lái)，不斷的口頭協(xié)議，處理的正是“如何對(duì)待爭(zhēng)議焦點(diǎn)”“如何最終解決案件”。

筆者提到這些，首先意在表明，突破某些正統(tǒng)司法原理的“馬錫五審判方式”，也許又是以其他正統(tǒng)法律概念為基礎(chǔ)的繼往開(kāi)來(lái)，其可能是以新的方式進(jìn)行原有要素的重新整合。因此，“契約司法”，在打破原有的司法話(huà)語(yǔ)之際，同樣可能是在重新調(diào)配原有的整體法律話(huà)語(yǔ)結(jié)構(gòu)，推進(jìn)司法在社會(huì)中的作用。而所有這些，不僅在本文開(kāi)始部分提到的充滿(mǎn)現(xiàn)代司法理念的當(dāng)代中外司法中體現(xiàn)了潛在需求，而且在中國(guó)紅色司法歷史中已體現(xiàn)了實(shí)際的需求和供給。其次，意在表明，將過(guò)去的歷史創(chuàng)新和今天的想象創(chuàng)新聯(lián)系起來(lái)，尋求時(shí)間的連續(xù)性，或許會(huì)有頗富啟發(fā)性的思考張力。

更深入地說(shuō)，“契約司法”如果成立，我們不僅可看到令人感興趣的進(jìn)一步的新型法庭關(guān)系，而且可看到新型的法律職業(yè)人與法律外行人的宏觀權(quán)力關(guān)系，以及整體司法理論特別是司法制度如何可以?xún)?nèi)在打磨、自我創(chuàng)新，增添新的令人興奮的法學(xué)思索的愿景。傳統(tǒng)理論要求的法官中立、客觀，是有理由的，但僅僅看到這些會(huì)讓司法理念失去更豐滿(mǎn)、實(shí)際、有效及貼近社會(huì)的機(jī)會(huì)和源泉。

本文是探索性的，沒(méi)有也不可能企圖將“契約司法”作為根本性的替代方案，畢竟基層司法中，當(dāng)事人完全可能拒絕契約。但提出一個(gè)可能的思路，這種思路對(duì)當(dāng)事人和法官均是有益、可行的，還能夠提升基層糾紛解決的正面機(jī)制和彈性能力，即使是部分甚至較小的可能，對(duì)實(shí)踐依然具有價(jià)值。本文不認(rèn)為，基層司法中，契約司法可以由點(diǎn)及面，逐漸遍地開(kāi)花，但的確認(rèn)為條件成熟且境況許可之時(shí)，不失為一個(gè)有益的候選者。實(shí)踐，不正是一點(diǎn)一滴地去做、去嘗試的嗎？

（作者系中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法學(xué)家》2016年第3期）