李 鳳福建師范大學法學院 福建福州 350100

實質性相似的判斷及其存在的問題

李 鳳
福建師范大學法學院 福建福州 350100

在剽竊認定的全部環(huán)節(jié)中，實質性相似的判斷，是非常關鍵的一個環(huán)節(jié)。但目前，司法界對于實質性相似的判斷沒有總結出規(guī)范性的判斷標準，法律理論界在實質性相似的判斷方面也沒有形成規(guī)范性的標準，導致實質性相似這一說法雖然存在，但要清晰地對其判斷卻較為困難，并且較為容易造成冤假錯案。基于此，本文對實質性相似的判斷及其存在的問題進行了簡單分析，希望能提供一些可行的參考。

實質性相似；判斷；存在問題

一、前言

剽竊他人作品時我國著作權法中明確指出的侵權行為，但對剽竊的具體認定卻一直沒有明確規(guī)定，因此，司法實踐中采用“接觸”加“實質性相似”進行檢驗和認定，可見，實質性相似是司法中一個非常重要且常用的概念，也剽竊認定的核心要件。在目前對于實質性相似的標準不一、爭議較大的情況下，有必要通過科學的論證和分析，肅清實質性相似的判斷標準，改善當前的實質性相似的判斷中存在的客觀問題。

二、實質性相似的判斷中存在的問題

在判斷剽竊時，作為主流認定方法而流行于全世界的“兩步法”較為常用，即第一步確認復制作品的事實是否存在，第二步確認剽竊作品的實質性相似。作品復制一般來說非常容易判斷，難點就在于實質性相似的判斷，因此實質性相似的判斷也成為了確認作品是否剽竊的關鍵環(huán)節(jié)。通常如果能夠確認作品存在實質性相似，那么就可以認定作品剽竊，而無法確認作品存在實質性相似時，作品剽竊也往往難以確認。關于實質性相似的具體概念，我國并沒有明確規(guī)定，司法實踐中應用的是美國法院提出的“一般的非專業(yè)的評判者認識到被告的作品抄襲了原告的版權作品”的概念。分析可以發(fā)現(xiàn)，實質性相似的判斷是從讀者的角度考慮的，切入點是非專業(yè)的讀者對于作品的主觀感受，這樣的定義并不嚴謹，也不嚴格，并沒有涉及到這一概念的詳細外延，也沒有形成操作性較強的標準。因此，僅僅憑借這一概念對實質性相似進行認定是存在一定困難的，并且由于讀者的判斷受到的影響因素較多，較為容易出現(xiàn)誤判。

此外，雖然司法部門對于讀者的實質性相似判斷行為給予了幾點規(guī)定，但這些規(guī)定不夠嚴謹，且缺乏足夠的操作性，值得商榷。司法部門要求讀者進行實質性相似判斷時，要只比較相似處而不比較不同處，按照這樣的判斷方式，如果兩部作品在某些情節(jié)中出現(xiàn)一兩句相似的話語就被判為實質性相似，那么這樣的判斷顯然是不公平的。并且司法部門要求參與實質性相似判斷的讀者是非專業(yè)的，完全排除了專業(yè)人士或者專家的意見，這一規(guī)定也未必合理，雖然閱讀文學作品不需要太多的專業(yè)能力，非專業(yè)讀者的判斷也更加能夠體現(xiàn)判斷的客觀精神，但專家在判斷實質性相似時，遵循的原則更加規(guī)范，考慮的標準更加全面，這對于實質性判斷的準確性也應當是一種必要的保證，完全忽視專家的意見，這樣的實質性相似判斷方式難免過于片面、武斷。

三、實質性相似判斷中應當遵循的相關原則

近年來，對于多種各有利弊的實質性相似的判斷方法的研究表明，單一的實質性相似的判斷方法獲得的結果可信度是不夠的，應當根據(jù)實際的案例情況，采用針對性的測試方法，并逐漸探索適用范圍更大的具有統(tǒng)一性的測試方法，從版權法激勵創(chuàng)作的角度和促進信息自由的立法角度出發(fā)，正確認識實質性相似這一概念的彈性，從相似之處和相異之處同時入手，以作品獨創(chuàng)性的高低為重要標準，尋找適用性和可操作性更高的統(tǒng)籌性實質性相似判斷標準。

實質性相似的認定，其基礎是知識產權法的相關法律判斷邏輯。實質性相似這一概念的基本立足點，仍然在于讀者群體的閱讀感受，雖然讀者在閱讀某個作品時，會自覺地將作品作為一個整體來欣賞，但不同的作品所面對的讀者是不同的，不同的讀者所關注的側重點也不同，因此，可以嘗試在判斷實質性相似時，把“一般讀者”換作“作品針對的讀者”，讓與作品版權利益無關的、只關注作品內容的、非專業(yè)性的讀者參與到實質性相似的判斷當中，并盡可能排除讀者個性差異對實質性相似判斷結果的影響，如保證參與判斷的讀者具有足夠的道德素質，擁有主流價值觀，具備基本的法律意識等，避免讀者的個性化差異對實質性相似的判斷結果造成較大影響。

此外，要給予法官充分的裁判自由，并充分尊重法官的意見，這也是我國法院在判斷實質性相似過程中的典型做法。我國法院不受陪審員制度的約束，法官的判斷是否準確，非常大程度上取決于法官個人的法律素養(yǎng)和判斷能力，這就要求對實質性相似進行裁判的法官必須是擁有足夠的法律素質和裁判經驗的，以保證實質性相似判斷結果的準確性和說服力。僅從目前來看，實質性相似在司法界還僅僅是一個定性的說法，在具體判斷過程中受到的不確定性影響因素非常多，受到判斷者的個性差異的影響也很大，經常出現(xiàn)判斷過程陷入僵局的情況。但總體來說，實質性相似的判斷，核心要落在“實質”二字，而不能僅僅因為“相似”就妄下定論。

四、結束語

總而言之，實質性相似的判斷，需要科學決策、謹慎行事，應當根據(jù)作品的獨創(chuàng)性的高低、技術屬性的深淺，從“一般讀者”“具有較高注意力的普通讀者”和“作品所針對的讀者”中選擇合適的讀者標準進行實質性相似的判斷，并從作品本身的“實質”出發(fā)，以讀者標準為最終判斷標準，并且不僅要對比作品之間的相似之處，也要對比作品中具有獨創(chuàng)性的地方，根據(jù)作品的實質屬性，將不受保護的內容全部抽離出來，結合作品獨創(chuàng)性水平的層次，將作品視為整體，最終實現(xiàn)對兩部作品是否構成實質性相似的標準化判斷。

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李鳳（1995.12—），女，漢族，福建漳州人，本科學生，專業(yè)：法學。