王秀衛(wèi)

硨磲是軟體動物門雙殼綱的海洋動物，共有1科1屬9種。主要分布于印度洋和西太平洋，我國硨磲資源主要分布于臺灣和南海各島礁，如南沙群島、西沙群島與黃巖島等。根據(jù)2003年出版的《中國海洋貝類圖鑒》，在我國分布的硨磲有6種：無鱗硨磲，鱗硨磲，長硨磲，番紅硨磲，硨硨蠔還有最珍惜的庫氏硨磲。硨磲這個名字的來源是從漢代開始的，其外殼表面的一道道溝槽像古代車轍一般，所以古人稱之為車渠，之后后人因其堅硬如石，在車渠旁加石字，稱之為硨磲。

由于硨磲生長速度緩慢，對環(huán)境要求嚴苛，加上氣候變暖和人為捕撈的影響，目前處于瀕危狀態(tài)。《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）中將硨磲列為附錄Ⅱ級保護動物，我國也將庫氏硨磲列為一級保護動物，將其他種類硨磲列為二級保護動物。硨磲具有較高的宗教文化價值和藝術(shù)收藏價值，市場需求量較大，但所有硨磲都屬于國家重點保護野生動物，因此，海南省已經(jīng)開展相關(guān)硨磲人工培育養(yǎng)殖技術(shù)的開發(fā)實踐，同時嚴格對野生硨磲捕撈依法進行管制。

一、硨磲保護的相關(guān)法律規(guī)定

（一）《中華人民共和國野生動物保護法》

《中華人民共和國野生動物保護法》第十六條明文規(guī)定“因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽或者其他特殊情況，需要捕捉、捕撈國家一級保護野生動物的，必須向國務(wù)院野生動物行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證；獵捕國家二級保護野生動物的，必須向省、自治區(qū)、直轄市政府野生動物行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證”。依據(jù)《國家重點保護野生動物名錄》，硨磲物種中的庫氏硨磲是國家一級保護動物，其余種類硨磲也都為二級保護動物。第二十二條也明確規(guī)定 “禁止出售、收購國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品”，第三十五條對非法出售國家重點保護野生動物的行為有做懲罰規(guī)定，“出售、收購、運輸、攜帶國家或者地方重點保護野生動物或者其產(chǎn)品的，由工商行政管理部門沒收實物和違法所得，可以并處罰款；違反本法規(guī)定，出售、收購國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”。

（二）《水生野生動物保護實施條例》

依《野生動物保護法》頒布的《水生野生動物保護實施條例》重申了原則性問題后，對違反者的處罰做出了更加細致的規(guī)定：“非法捕殺國家重點保護水生野生動物的由漁業(yè)行政主管部門沒收捕獲物、捕捉工具和違法所得，吊銷特許捕捉證，并處以相當(dāng)于捕獲物價值十倍以下的罰款，沒有捕獲物的處以一萬元以下的罰款”；“非法出售、收購、運輸、攜帶國家重點保護的或者地方重點保護的水生野生動物或者其產(chǎn)品的，由工商行政管理部門或者其授權(quán)的漁業(yè)行政主管部門沒收實物和違法所得，可以并處相當(dāng)于實物價值十倍以下的罰款”。

（三）《海南省實施〈中華人民共和國野生動物保護法〉辦法》

該《辦法》進一步把處罰細化，“非法運輸、攜帶野生動物及其產(chǎn)品的，由工商行政管理部門或者野生動物行政主管部門沒收實物和違法所得，并處以相當(dāng)于實物價值1至5倍的罰款；非法宰殺、出售野生動物及其產(chǎn)品的，由工商行政管理部門或者野生動物行政主管部門沒收實物和違法所得，并處以相當(dāng)于實物價值和非法所得6至10倍的罰款。”這也是目前除刑法外懲處力度最大且相對易于認定切實可行的法規(guī)。

（四）《刑法》

《刑法》第三百四十一條：非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。但需要注意的是目前打擊非法捕撈硨磲的執(zhí)法實踐中還沒有適用過刑法規(guī)制。

（五）《中華人民共和國海島保護法》

鑒于硨磲在珊瑚生態(tài)系統(tǒng)中的重要意義，對硨磲的保護還可能牽涉《海島保護法》。該法所稱“海島”是“四面環(huán)海水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域”，而珊瑚島是海中的珊瑚蟲遺骸堆筑的島嶼自然適用該法?！逗u保護法》旨在保護海島的自然資源、自然景觀以及歷史、人文遺跡，防止海島及其周邊海域生態(tài)系統(tǒng)遭受破壞。明文“禁止采挖、破壞珊瑚和珊瑚礁”，違反者依《海洋環(huán)境保護法》“由行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門責(zé)令限期改正和采取補救措施，并處一萬元以上十萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收其違法所得”；“進行嚴重改變無居民海島自然地形、地貌的活動的，由縣級以上人民政府海洋主管部門責(zé)令停止違法行為，處以5萬元以上50萬元以下的罰款”。然而現(xiàn)階段主要海上監(jiān)管力量——海警部門無力勘察如此廣袤的海域，難以現(xiàn)場抓捕以破壞珊瑚礁為代價來捕撈硨磲的漁船，而涉事漁船多專門捕撈硨磲丟棄珊瑚，故少有證據(jù)能支持執(zhí)法部門以該法處罰。

可見在硨磲保護的立法中并不缺少可以適用且處罰力度大的法律法規(guī)，如此這般仍然不能扼制硨磲捕撈猛勢，在法律適用、解釋、執(zhí)行的過程中必然有個中理由。

二、現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題

（一）在法律解釋方面尚未清晰

首先，目前漁民捕撈的硨磲死體即硨磲貝是否屬于刑法341條“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”的犯罪對象，尚存爭議。對于“制品”目前尚無明確的司法解釋，但一種學(xué)理解釋認為“制品”應(yīng)具有制作過程，野生動物制品應(yīng)為以野生動物為原材料制成的物品。①據(jù)此觀點硨磲貝不屬于野生動物制品之列，對捕撈硨磲貝殼的行為自然不能以刑法規(guī)制。雖然目前最高檢法機關(guān)和海南省檢法機關(guān)尚且沒有相關(guān)司法解釋，但顯然在打擊非法捕撈硨磲的執(zhí)法活動中，執(zhí)法機關(guān)采納該觀點，對捕撈硨磲不作刑事案件處理，而依行政法規(guī)處理。而《野生動物保護實施條例》對野生動物產(chǎn)品作出明確界定即指“珍貴、瀕危的水生野生動物的任何部分及其衍生物”（與《華盛頓公約》一致），完全填補了法律空隙，沒有給不法者留下爭辯的空間，故對捕撈硨磲者可適用該條例。只“產(chǎn)品”與“制品”的一字之差，對同一項違法行為的制裁就出現(xiàn)了巨大的分異。

其次，就算硨磲的確屬于刑法三百四十一條犯罪對象，仔細思考也會發(fā)現(xiàn)法條意欲保護的法益和我們實際想要保護法益的出入。具體說就是刑法341條其保護客體為珍貴瀕危的野生動物物種，第二款嚴禁其制品也完全封閉不法分子企圖以其他理由危害珍稀動物的渠道，目的還在保護物種?，F(xiàn)今活體硨磲在南海幾近滅絕，我們對硨磲貝的重視更多的是基于其重要的海洋生態(tài)價值，而非其物種本身。這一點硨磲相對諸如東北虎等瀕危物種有其特殊性，單就尸體而言它們的尸體易腐，死亡后塵歸塵土歸土對所在的生態(tài)環(huán)境影響不大。硨磲不同其尸體為貝浸泡于海水，可能要經(jīng)過千百年才被碾成沉積于海底的砂石，但往往在其完全消亡之前，會被珊瑚蟲附著而成為其生長的基座，珊瑚生長成為珊瑚礁，珊瑚礁擴張形成珊瑚島，這就是南海大多數(shù)島礁的地理形態(tài)。所以采挖硨磲勢必是對珊瑚礁的毀滅性破壞，可見目前保護硨磲貝我們更多著眼于其特別是其尸體對海洋生態(tài)的價值，與刑法341保護客體有所出入。而在我國刑法“破壞環(huán)境資源保護罪”一章中并沒有完全適用之規(guī)定，因為刑法對于還未成為其保護對象以破壞性開發(fā)利用而非污染的方式來進行損害的行為并沒有明令禁止，使得這種行為一方面不入“環(huán)境污染罪”一方面又不能以其開發(fā)破環(huán)對象為某國家保護對象而相應(yīng)入罪。進入工業(yè)時代以來各國對工業(yè)污染日益重視，逐漸加強立法甚至將其入刑以扼制環(huán)境污染，這自然也符合發(fā)展潮流，使地球環(huán)境和公眾利益極大受益。而作為另一大環(huán)境惡化的禍害“過度開發(fā)”卻總是被忽略，而經(jīng)濟發(fā)展進程中由于過度利用而造成的環(huán)境問題并不少見，沙漠化、地下水位降低、地表坍塌等都是過度消耗自然資源的惡果，而刑法中并沒有設(shè)立與“環(huán)境污染罪”相對應(yīng)的諸如“過度開發(fā)導(dǎo)致生態(tài)嚴重破壞罪”的罪名，是否可以說是刑法的失誤？

（二） 在執(zhí)法方面亦有重重困難

首先是執(zhí)法協(xié)作機制不順，綜合治理沒有展開。目前兩大主管部門漁政、海警部門主要從硨磲捕撈環(huán)節(jié)對硨磲產(chǎn)業(yè)進行治理，由海警在海上盤問巡查行駛漁船，依據(jù)《海南省沿海邊防治安管理條例》針對漁船違規(guī)出海行為處罰，并將涉嫌違反漁業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的案件線索移交相關(guān)漁業(yè)部門處理；漁政部門主要在港口檢查返航船只的捕撈物，如發(fā)現(xiàn)國家保護野生水生生物有義務(wù)移交海警進一步偵查。雙方形成合力，海堵陸截從源頭上打擊硨磲產(chǎn)業(yè)，但抓獲船只包括漁船、貨船、“三無”船舶②，管理部門涉及漁政、海事、海監(jiān)多部門，而各部門處罰依據(jù)的行政法規(guī)也不盡相同，多部門同時監(jiān)管出現(xiàn)了溝通不及時、協(xié)調(diào)不順暢的問題。更突出的問題是目前執(zhí)法實踐中僅對捕撈環(huán)節(jié)進行監(jiān)管，對產(chǎn)業(yè)鏈中后期的加工、銷售鮮有干涉。硨磲產(chǎn)業(yè)已成為潭門乃至瓊海的重要經(jīng)濟支柱為當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)、旅游、稅收、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)諸多方面提供動力，這是一塊巨大的奶酪，從海警部門與漁政部門在打擊非法捕撈硨磲中的態(tài)度差異也可以看出地方的利益訴求。由此而衍生出下面處罰力度、執(zhí)法鑒定等問題。所以推進建立聯(lián)合執(zhí)法辦案機制，爭取海警、邊防、漁業(yè)、海事、工商等部門聯(lián)合查處、辦案，才能提高管制效率、統(tǒng)一懲處標準，真正觸動硨磲產(chǎn)業(yè)鏈條的利益。

（三） 行政處罰力度不夠、震懾作用輕微

在上文中我們提到由于對“制品”概念學(xué)理解釋不明而不得不采用行政法處罰的問題，但就算是行政處罰力度最強的《海南省實施〈中華人民共和國野生動物保護法〉辦法》，即“由工商行政管理部門或者野生動物行政主管部門沒收實物和違法所得，并處以相當(dāng)于實物價值1至5倍的罰款”也鮮有適用，地方漁業(yè)行政主管部門多以無證捕撈為由罰款幾萬元人民幣，顯然對比平均航次的獲利這樣的處罰不痛不癢，基本沒有震懾作用。一直以來灰暗地帶的硨磲產(chǎn)業(yè)在特殊時代背景下平穩(wěn)發(fā)展，而今產(chǎn)業(yè)已然壯大糾集了繁雜的利益藤蔓，且本身支持其興起的大環(huán)境因素又并沒有完全消失，意欲快刀斬亂麻其艱辛與痛苦可想而知。

最后是所有執(zhí)法部門都將遇見的實務(wù)問題即檢測鑒定困難，首先硨磲捕撈數(shù)量質(zhì)量之龐大，執(zhí)法部門幾乎不可能準確清點、測量漁民的違法所得，而依據(jù)概數(shù)而行的行政處罰缺乏準確數(shù)據(jù)，難以服眾。更勿論對證據(jù)有著極高要求的刑事案件，所以在漁政部門對漁民7天羈押期間，幾乎不能判定“情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”而移送海警進入刑事案件司法程序。其次硨磲有9種，但是只有庫氏硨磲是一級保護的，其余是二級保護。如果捕撈硨磲適用刑法341條，依照刑法的證據(jù)制度，必然要求切實的檢測鑒定報告。但海南并沒有鑒定機構(gòu)，最近得到廣西鑒定，考慮漁民平均出海捕撈量，完成鑒定必然耗費巨額運輸成本、鑒定成本和寶貴時間，而幾乎難以實現(xiàn)。

硨磲科物種均屬于國家保護動物，其中庫氏硨磲更與“國寶”大熊貓同屬于國家一級保護動物之列。其實無論是國內(nèi)立法還是我國所簽署參與的國際條約對硨磲的法律地位都有明確的界定，有充足的法條可以論證硨磲產(chǎn)業(yè)化的違法性并適用于對硨磲捕撈的懲處，但從目前有關(guān)部門針對硨磲來源——捕撈硨磲環(huán)節(jié)的打擊實踐上看刑罰適用困難、行政處罰過輕、部門協(xié)作不暢等主要問題十分突出，而阻礙了法律硨磲保護力度的最大化。

三、完善硨磲法律保護的建議

（一）完善立法，設(shè)立破壞生態(tài)罪

通過此次調(diào)研我們發(fā)現(xiàn)我國法律對生態(tài)環(huán)境的規(guī)定仍有疏漏，比如刑法 “破壞環(huán)境資源保護罪”一節(jié)中規(guī)定的犯罪對象還較為狹隘，如果硨磲不是珍惜保護動物或者硨磲已經(jīng)滅絕留下尸體硨磲貝，就不能適用以保護珍稀野生動物為對象的341條，對其大規(guī)模開發(fā)也不能適用第338條“污染環(huán)境罪”，所以對于還未成為刑法規(guī)定的保護對象（珍稀動物、林木、礦物等）以破壞性開發(fā)利用而非污染的方式來進行損害的行為刑法并沒有明令禁止。這種破壞性開發(fā)利用的對象可能因普通、量大等原因不成為刑法具體的保護對象，但其環(huán)境價值巨大對生態(tài)有牽一發(fā)而動全身的效果而值得刑法重視，比如采挖河泥、采挖沉積的海貝等等，對這種行為是否可以將338條加一款項如“生態(tài)破壞罪”來使刑法保護環(huán)境與資源法益更加周全。

重點開發(fā)特色生態(tài)資源是地方發(fā)展的科學(xué)可行路徑，與此同時破環(huán)性開發(fā)之弊也在日益顯現(xiàn)，所以把濫用型生態(tài)破壞與污染型生態(tài)破壞相列共同打擊對自然的肆意掠奪是十分必要的。

（二）加強執(zhí)法，打擊非法開發(fā)活動

從法律角度來看，我國禁止捕獵、殺害、收購、運輸、銷售硨磲是毋庸置疑的。我國加入的《瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約》也堅持“對保護物種，或其可辨認的部分，或其衍生物”的國際貿(mào)易行為進行限制。潭門這般粗放型的硨磲開發(fā)顯然是不合時宜，政府必須依法行政，加大保護力度，逐步加強源頭限制。

目前執(zhí)法方面最大的問題就是因為對于硨磲捕撈沒有統(tǒng)一的行政處罰法規(guī)導(dǎo)致無法形成一個完善的執(zhí)法機制。只有爭取海警、邊防、漁業(yè)、海事、工商等部門聯(lián)合查處、辦案，才是提高執(zhí)法效率的有效方法，才能夠真正觸動硨磲產(chǎn)業(yè)鏈條的利益。執(zhí)法力度上也因為立法不完善的原因一直處于很尷尬的位置，所以有關(guān)部門應(yīng)頒布相關(guān)政策在目前的基礎(chǔ)上提高處罰中對經(jīng)濟方面的打擊，并根據(jù)行政法規(guī)加強行政處罰，以此來威懾非法漁業(yè)活動。

（三）加強保護，設(shè)立自然保護區(qū)

由政府支持，組織相關(guān)科研人員對我國南海硨磲資源的種類、數(shù)量、分布等進行全面調(diào)查，建立完善有效的硨磲信息數(shù)據(jù)庫。在此基礎(chǔ)上在硨磲資源豐富的海域規(guī)劃設(shè)立硨磲保護區(qū)，或附帶珊瑚島礁、其他珍惜海洋動植物設(shè)立海洋生態(tài)保護區(qū)，設(shè)立國家級海洋自然保護區(qū)勢必遭遇周邊國家的抗議不滿，可根據(jù)《海南省海洋環(huán)境保護規(guī)定》第一十八條由省人民政府劃定為海洋特別保護區(qū)。

同時加緊發(fā)展硨磲人工養(yǎng)殖技術(shù)，國際社會上澳、美等國在硨磲苗種培育繁殖上走在前列，論證了硨磲人工養(yǎng)殖的前景。我國可在自我研發(fā)的基礎(chǔ)上借鑒他國先進技術(shù)，盡快建立起一套適應(yīng)我國海域生態(tài)環(huán)境的硨磲培育養(yǎng)殖技術(shù)，可先在保護區(qū)內(nèi)育種實驗，為人工養(yǎng)殖硨磲商業(yè)化利用奠基。除商業(yè)價值外，貝類養(yǎng)殖作為碳匯漁業(yè)的一種亦對地球碳循環(huán)有重要價值，其環(huán)境裨益也不容小覷。

（四）加強宣傳，提高社會生態(tài)保護意識

硨磲應(yīng)是海南繼黃花梨后炒紅的又一藏品，調(diào)研中我們既遇見口若懸河滔滔談講其神奇功效的商人，也能遇見坦言相向只視其為一擺件的商人，更多的是半信半疑多是跟風(fēng)購買的游客，所以其真正的功效我們也不得而知。商業(yè)炒作的因素存在幾分也難以深究，而對抗應(yīng)市場規(guī)律而生的炒作現(xiàn)象使其負面影響降至最低則需要廣大群眾頭腦清醒，保持理性。通過我們在?？?、三亞、瓊海的問卷數(shù)據(jù)，提高全民生態(tài)意識，增強環(huán)保知識仍十分必要。

國家、地方政府以及社會組織需要采取措施，通過政策或者舉辦宣傳活動來向大眾普及硨磲的生物資料與法律保護情況，使硨磲能得到大熊貓藏羚羊一樣的保護待遇，沒有買賣，沒有殺害。

注釋：

①張明楷.刑法學(xué)：第四版[M].北京：法律出版社，2015.

②根據(jù)《海上交通安全法》“三無船舶”是指無船名船號、無船舶證書、無船籍港的船舶.

[1]省委政研室綜合調(diào)研處.是留，還是轉(zhuǎn)——對瓊海潭門硨磲加工業(yè)的調(diào)查分析[R].

[2]董陽，李向民.硨磲資源保護開發(fā)及其產(chǎn)業(yè)化發(fā)展前景[C].水產(chǎn)科學(xué)，2015，34：196-200.

[3]何濤，關(guān)家玉.南海貝殼之王還能捕撈幾年[N].廣東日報，2012-12-6(12).