楊磊

●專題研究Special Lecture

國際體育仲裁院普通仲裁程序的實體法律適用

楊磊

國際體育仲裁院通常依據(jù)CAS Code第45條確定普通程序案件應(yīng)適用的實體法律，該條將當(dāng)事人意思自治置于優(yōu)先地位，在當(dāng)事人未選擇國家法時替補適用瑞士法這一特定國家法，并吸收了國際商事仲裁中“依公平合理原則”裁決的內(nèi)容。通過結(jié)合法律適用的一般原理和國際體育仲裁院的仲裁實踐，從普通仲裁程序?qū)嶓w法律適用的依據(jù)、選擇法律適用的主體、法律適用的范圍、可適用法律之間的關(guān)系以及法律選擇的方式5個方面展開討論，在探析適用規(guī)律的同時，發(fā)現(xiàn)瑞士法的替補適用擴(kuò)大到當(dāng)事人對實體法律進(jìn)行了選擇，但該所選法律不足以解決爭議的情形；“依公平合理原則”裁決的規(guī)定適用情況不明。這在一定程度上反映出國際體育仲裁院的法律適用依然存在立法與實踐的銜接不全，也要求我們對于該問題的研究，應(yīng)首先立足于體育仲裁實踐，并以體育糾紛和體育仲裁的特殊性為導(dǎo)向，通過“規(guī)范——實踐——規(guī)范”的模式探討法律適用問題，為我國正確認(rèn)識、評價和借鑒體育仲裁的法律適用機(jī)制奠定基礎(chǔ)。

國際體育仲裁院；普通仲裁程序；第45條；實體法律適用

1　法律適用的依據(jù)

國際體育仲裁院《體育仲裁規(guī)則》（簡稱為CAS Code）“適用于普通仲裁程序的特別規(guī)定”（Special Provisions Applicable to the Ordinary Arbitration Procedure）第45條是普通程序的實體法律適用條款，其規(guī)定：

仲裁庭將依據(jù)當(dāng)事人選擇的法律規(guī)范解決爭議，若當(dāng)事人沒有選擇，即依照瑞士法進(jìn)行裁決。當(dāng)事人有權(quán)授權(quán)仲裁庭依據(jù)公平及合理原則進(jìn)行裁決[1]。

2　選擇實體法的主體、范圍與方式

2.1選擇主體

選擇實體法律適用的主體包括當(dāng)事人和仲裁庭兩類，前者的選擇權(quán)來源于第45條的規(guī)定，后者的選擇權(quán)除了來源于第45條之外，還源自其裁判地位。具體而言，首先，第45條三層級模式的第一級當(dāng)事人進(jìn)行選擇時，選擇實體法的主體是當(dāng)事人，而當(dāng)事人可以是任何與體育相關(guān)的爭議的主體，或者說體育關(guān)系的主體，同時，其符合瑞士法對于當(dāng)事人的相關(guān)規(guī)定，并愿意將爭議提交到CAS進(jìn)行仲裁；其次，第45條三層級模式的第二級瑞士法替補適用時，實體法已經(jīng)確定，不存在主體選擇的情況；最后，第45條三層級模式的第三級仲裁庭在當(dāng)事人授權(quán)的前提下依據(jù)公平合理原則進(jìn)行選擇時，當(dāng)事人選擇的是仲裁庭依公平合理原則選擇實體法的這一種方式，而對實體法律適用進(jìn)行直接選擇的實質(zhì)主體是仲裁庭。在第45條之外，仲裁庭的裁判者地位決定其擁有實體法律選擇的最終決定權(quán)和自由裁量權(quán)，由仲裁庭裁量當(dāng)事人所選法律是否可得到適用，或者在當(dāng)事人選擇的法律之外，選擇其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的法律。

2.2選擇范圍

2.2.1概述狹義而言，選擇實體法的范圍僅指在第45條第一層級的內(nèi)容下，可供當(dāng)事人選擇的法律規(guī)范，從廣義上看，還包括仲裁庭對實體法選擇的范圍。

CAS Code第45條對于當(dāng)事人選擇實體法的用詞是“rules of law”，其直譯為“法律規(guī)則”、“法律規(guī)范”，目前通說將其解釋為法律和體育規(guī)則兩大內(nèi)容，而規(guī)則主要是指體育單項聯(lián)合會、各大體育組織機(jī)構(gòu)的規(guī)章。從CAS Code的內(nèi)容來看，并沒有“rules of law”的相關(guān)解釋和規(guī)定，而作為CAS Code必須遵守的瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第12章“國際仲裁”的內(nèi)容里，亦未涉及對沖突規(guī)范中當(dāng)事人可選擇的法律范圍的釋義，而在CAS的判例中，仲裁庭對此問題并沒有得出明確觀點[6]，有學(xué)者指出瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第12章第187條中的“當(dāng)事人選擇”既包括國內(nèi)法，也包括民間組織的規(guī)范[5]。筆者認(rèn)為，既然CAS Code和瑞士《聯(lián)邦國際私法典》均未規(guī)定，那么，當(dāng)事人進(jìn)行選擇的法律規(guī)范應(yīng)可作廣義理解，只要是不違背基本法律原則或者瑞士公共利益的實體法都可以納入當(dāng)事人選擇的范圍，包括國家法、國際法、區(qū)域性立法、國際商事習(xí)慣法、各種民間組織規(guī)范、一般法律原則及CAS判例法等，即便當(dāng)事人所選擇的法律規(guī)范對案件的裁決沒有現(xiàn)實意義，但也不能否認(rèn)其可選性。同理，仲裁庭進(jìn)行法律選擇的范圍亦是如此。值得注意的是，盡管在理論上當(dāng)事人和仲裁庭可以選擇適用的法律范圍較為廣泛，但選擇主體的不同以及解決實質(zhì)爭議的要求，決定了上述法律規(guī)范在具體適用中存在差異和限制條件，仲裁庭相較于當(dāng)事人而言具有更廣泛的選擇權(quán)，仲裁庭可以根據(jù)案情綜合考量當(dāng)事人的選擇后確定其認(rèn)為可適用的法律。相對而言，一般法律原則、CAS判例和學(xué)者學(xué)說通常應(yīng)結(jié)合或者補充國家法、國際法和體育規(guī)則這類規(guī)范得到適用。

2.2.2一般法律原則和學(xué)者學(xué)說一般法律原則可以分為實體法律原則，如我國刑法、民法等實體法等實體法中所規(guī)定原則；程序法律原則，如我國訴訟法這類程序法中確立的原則；以及適用于多個或者所有法律分類的基本法律原則，如公平原則、禁止濫用權(quán)利等。盡管適用一般法律原則在一定程度上可以弱化法律的屬地性，但考慮到法律規(guī)則優(yōu)先于法律原則適用從而維護(hù)法律可預(yù)見性的基本法理，仲裁庭一般應(yīng)在適用法律規(guī)則無法解決爭議時才適用法律原則，又因為法律原則與法律規(guī)則在文本和立法淵源上的密切聯(lián)系，法律規(guī)則的內(nèi)容存在對法律原則的直接或者間接體現(xiàn)，所以，仲裁庭有必要以法律規(guī)則的規(guī)定為基礎(chǔ)依據(jù)，首先確定可適用的法律規(guī)則，這也同樣適用于當(dāng)事人選擇一般法律原則的情況，建議當(dāng)事人能夠結(jié)合法律規(guī)則選擇較為具體的法律原則，仲裁庭對于當(dāng)事人單獨選擇一般法律原則的情況，也應(yīng)綜合案件具體情況加以判斷。

在CAS的實際裁決中，仲裁庭多在分析法律事實和爭議難點時適用一般法律原則，也有在法律適用部分直接選擇適用的，比如在澳大利亞拳擊聯(lián)合會訴國際拳擊聯(lián)合會一案的法律適用部分，仲裁庭表述為：目前的爭議必須主要適用奧林匹克憲章和國際拳擊聯(lián)合會規(guī)則，同時，補充適用瑞士法和一般法律原則[7]。又如在直布羅陀足球協(xié)會訴歐足聯(lián)一案中的寫到：在仲裁庭認(rèn)為合適的范圍內(nèi)，仲裁庭可以適用一般法律原則，這些法律原則可以作為商事法的一種類型適用于體育領(lǐng)域，無論它們是否在所適用的歐足聯(lián)或者國際足聯(lián)的法規(guī)中明確規(guī)定。比如，這些一般法律原則中包括公平原則，尤其是遵循程序正義的義務(wù)[8]。

學(xué)者學(xué)說一般不屬于當(dāng)事人選擇實體法的范圍，由仲裁庭視情況加以適用。首先，因為學(xué)者學(xué)說本身表現(xiàn)繁雜、抽象，具有爭議性，也受到地域和時代的限制，當(dāng)事人不可能花費較多精力去理解，更適合由具備法律知識背景的仲裁庭來進(jìn)行選擇；其次，與立法貧乏以至依學(xué)說判案的法律發(fā)展早期不同，目前國內(nèi)和國際上都形成了較完整的法律體系，在法律發(fā)展過程中起過重要推動作用的學(xué)者學(xué)說，還有那些為不同國家、地域所認(rèn)可的學(xué)者學(xué)說，已經(jīng)潛移默化地轉(zhuǎn)變?yōu)楦鞣芍械膬?nèi)容，那么，直接適用學(xué)者學(xué)說已經(jīng)不具有相應(yīng)的社會背景；再次，學(xué)者學(xué)說的內(nèi)容在一定程度上可能不涉及具體的權(quán)利義務(wù)，其主要為仲裁庭等糾紛解決機(jī)構(gòu)分析案件的疑難部分或者進(jìn)行裁決說理時提供相關(guān)支撐，使裁決理由更為充分，邏輯更為完善，因此，學(xué)者學(xué)說應(yīng)當(dāng)是由仲裁庭在把握案件基本事實和爭議的基礎(chǔ)上，有選擇的進(jìn)行選取適用，比如國際法院一般只援引權(quán)威學(xué)者學(xué)說中證明某法規(guī)存或者該法規(guī)內(nèi)容的部分。在國際仲裁中，仲裁庭則是援引學(xué)者學(xué)說的主體[9]。而在CAS的實踐中，通常涉及仲裁庭援引學(xué)者學(xué)說的情況，比如在凱爾特人足球俱樂部隊訴歐足聯(lián)一案中，對于“country”一詞的理解問題，仲裁庭認(rèn)為：“越來越多的學(xué)者認(rèn)為聯(lián)合會的章程毫無疑問應(yīng)采用與成文法一樣的解釋方法，他們認(rèn)為在解釋聯(lián)合會章程時，聯(lián)合會的目的以及其成員的利益比信賴原則更為重要，因此，仲裁庭最終決定采用上述的最新趨勢來確定通知中所提到的“國家”的含義[10]。”最后，因為當(dāng)事人與仲裁庭在仲裁過程中的地位不同，當(dāng)事人的選擇可以是事前、事中和事后選擇，而仲裁庭是絕對的事后選擇，又因為學(xué)者學(xué)說的適用從本質(zhì)上來看是一種事后裁量的結(jié)果，所以其不具有事前選擇和事中選擇的合理性與有效適用性，且既然是裁量，就要求由當(dāng)事人以外的主體進(jìn)行裁量。

在實踐中，認(rèn)真對待法律選擇的當(dāng)事人也不會愿意單獨要求適用一般法律原則和學(xué)者學(xué)說，因為當(dāng)事人進(jìn)行選擇的目的是為了選擇適用確定的、更有利于其糾紛得到解決的法律，而由于一般法律原則、學(xué)者學(xué)說內(nèi)涵的不確定性，對于糾紛具體爭議的適用的不確定性，導(dǎo)致其在事前由于無法預(yù)見具體爭議而不能選擇具體相對應(yīng)的一般法律原則和學(xué)者學(xué)說，又因為在事后當(dāng)事人的非中立裁判者地位，導(dǎo)致其無法準(zhǔn)確選擇一般法律原則和學(xué)者學(xué)說；此外，當(dāng)事人意思自治的重心就是在民商事領(lǐng)域使平等雙方能夠處于解決自己糾紛的主體地位，在一定程度上限制裁判者的自由裁量權(quán)，而如果選擇一般法律原則和學(xué)者學(xué)說的適用，將會擴(kuò)大仲裁庭的自由裁量權(quán)。對仲裁庭而言，一旦允許這樣的選擇適用，也將困難重重，這將使仲裁庭在紛繁復(fù)雜的原則、學(xué)說中不堪重負(fù)。當(dāng)然，當(dāng)事人將一般法律原則和學(xué)者學(xué)說作為自己的主張依據(jù)是不受任何限制的。

2.2.3判例法一般而言，判例可由以下三種內(nèi)容組成：各國國內(nèi)法院的判例、國際法院判例以及CAS自身的判例，而適用判例法的前提是該國家、區(qū)域或者該糾紛解決機(jī)構(gòu)有判例法，承認(rèn)并適用判例法。如果當(dāng)事人選擇適用判例法國家的法律，如美國法，那么顯然，仲裁庭將有可能適用作為美國法組成部分的判例法，即便當(dāng)事人表述為“適用美國判例法”也是可行的，倘若當(dāng)事人選擇不采用判例法國家的法時，如“適用中國判例法”，顯然是不可取的。對判例法國家或者國際法院判例的適用可以分別視為對國家法和國際法的適用。

選擇適用CAS判例是單獨成一類的。從實踐上看，CAS判例是具有可選性的，無論選擇主體是當(dāng)事人還是仲裁庭，當(dāng)然，仲裁庭選擇CAS判例適用的情況更多。例如，在凱爾特人足球俱樂部訴歐足聯(lián)一案中，博斯曼案件通過歐洲法院的裁決所形成的判例法得到了CAS判例的適用，并且成為案件裁判的關(guān)鍵[10]；再如亞洲手球聯(lián)合會、哈薩克斯坦手球聯(lián)合會、科威特手球聯(lián)合會訴國際手球聯(lián)合會一案中，仲裁庭在裁決書中寫到：CAS仲裁庭在過去的裁決中作出一貫的裁決——仲裁庭將不會審查賽場判罰[11]；在澳大利亞拳擊聯(lián)合會訴國際拳擊聯(lián)合會引用CAS判例對禁止反言做出解釋[7]，以及在直布羅陀案中，仲裁庭引用CAS判例對于案件應(yīng)適用行為發(fā)生時的法律、國家概念的理解應(yīng)不局限于政治層面進(jìn)行分析等[8]。

盡管在已公開的普通仲裁程序的裁決中還未出現(xiàn)當(dāng)事人明確選擇適用CAS判例的情況，但是當(dāng)事人在訴辯主張中對于CAS判例的援引，間接表明了CAS判例為當(dāng)事人選擇的可能性與可行性，在美國反興奮劑機(jī)構(gòu)訴運動員M.及國際田徑聯(lián)合會一案中，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)指出“證明標(biāo)準(zhǔn)是實質(zhì)規(guī)則，而非程序規(guī)則，并且，它指的是：獲得美國判例法和CAS的先例所支持的，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)在這些訴訟過程中不得適用的原則”[12]。

值得注意的是，就普通仲裁程序而言，CAS判例能否為當(dāng)事人直接單獨選擇適用值得進(jìn)一步思考，因為CAS按照普通程序?qū)徖淼陌讣?，其裁決書一般不予公開，那么大量裁決書就無從為公眾所知曉。另外，普通程序所涉及的法律關(guān)系較上訴程序而言更為復(fù)雜，相應(yīng)的，CAS的裁決在一定程度上不能囊括所有法律爭議的解決辦法，那么，為了確保所選法律符合實體法本質(zhì)——體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的可預(yù)見性和可處分性，CAS判例最好能夠與當(dāng)事人選擇其他典型實體法進(jìn)行同時選擇。

2.3可選規(guī)范之間的關(guān)系

一般法律原則通常居于法律適用位階的頂端，其次是國際法、國家法，而體育規(guī)則、CAS判例法和學(xué)者學(xué)說置于最后，體育規(guī)則顯然不能違背國家法、國際法和一般法律原則。在實踐中，仲裁庭在凱爾特人足球俱樂部訴歐足聯(lián)的裁決中表明：當(dāng)事人雙方都承認(rèn)FIFA關(guān)于運動員在歐洲轉(zhuǎn)會的規(guī)章不得違反歐盟法的任何禁止性規(guī)定[10]。若以FIFA為例，仲裁庭對其體育規(guī)則的解釋都是依據(jù)瑞士法，而對于一般法律原則，在直布羅陀足球協(xié)會訴歐足聯(lián)案中[8]，仲裁庭對于法不溯及既往以及公平和誠信原則的適用則說明了這一點。體育規(guī)則與CAS判例法之間，原則上體育規(guī)則要與CAS判例法一致，然而，即使可適用的體育規(guī)則違反上述規(guī)范，CAS裁決本身不具有直接修改體育規(guī)則的強制力，因為CAS是作為一種中立的裁決者而不是立法者或者執(zhí)法者存在，也就是說CAS僅針對案件進(jìn)行裁決，即便當(dāng)事人所選擇適用的法律規(guī)范，尤其是體育規(guī)則存在問題，CAS也只是提出這一問題，而不會直接去修改這一存在問題的規(guī)則內(nèi)容。

然而，在CAS實際法律適用中的先后與效力位階并不當(dāng)然地一致。在當(dāng)事人進(jìn)行選擇時，國際法、國家法、體育規(guī)則位于首位，甚至體育規(guī)則的適用更為重要，一般法律原則和學(xué)者學(xué)說的適用具有補充意義。當(dāng)仲裁庭進(jìn)行選擇時，CAS判例得到適用的情況可能更多，并且仲裁庭將根據(jù)案件情況來決定實體法律適用的主次，而不論當(dāng)事人是否進(jìn)行選擇，即當(dāng)事人所選擇的法律不一定得到主要適用，各項法律都位于同一順序待選，例如澳大利亞拳擊聯(lián)合會訴國際拳擊聯(lián)合會一案，仲裁庭認(rèn)為當(dāng)事人明示或者默示地接受參賽爭議將適用《奧林匹克憲章》以及國際拳擊聯(lián)合會的規(guī)則和規(guī)章來裁決，包括其中的奧林匹克參賽資格制度，并且，當(dāng)事人在訴狀中選擇適用了瑞士法和一般法律原則（general principles of law），最終，仲裁庭認(rèn)定爭議主要適用《奧林匹克憲章》和國際拳擊聯(lián)合會的規(guī)章，并補充適用瑞士法和一般法律原則[7]。

2.4選擇方式

CAS Code第27條規(guī)定：“一旦當(dāng)事人同意將與體育相關(guān)的爭議提交到CAS，這些程序性規(guī)則即得到適用。這些爭議可能起因于一項插入到合同中的仲裁條款、規(guī)則規(guī)定或者隨后的仲裁協(xié)議（普通仲裁程序）……?！?/p>

由上可推知，當(dāng)事人選擇實體法律的方式也相應(yīng)的有三種：第一，通過合同中的仲裁條款進(jìn)行選擇；第二，在所適用的體育規(guī)則中進(jìn)行選擇；第三，在專門的仲裁協(xié)議中進(jìn)行選擇。

其中，第一和第三種是直接選擇，即當(dāng)事人直接合意，第二種是間接選擇，即體育規(guī)則的強制適用性致使當(dāng)事人在接受規(guī)則的同時也必須毫無保留地接受規(guī)則中的法律選擇內(nèi)容。第一和第二種只能是事前選擇，而第三種可以是事前也可以是事后選擇。以上是依據(jù)載體的不同而做的分類，此外，還存在明示和默示選擇的分類。明示選擇指當(dāng)事人明確表明所適用的實體法律，即有載體且明確表明的，其中還包括提交仲裁時所達(dá)成的一致書面意見、以及明確的口頭表示、提交的仲裁文件中包含的法律選擇內(nèi)容。而默示選擇是指當(dāng)事人在爭議發(fā)生前可確定的相關(guān)信息以及訴訟過程中的行為所表現(xiàn)出的實體法律適用的傾向，比如仲裁庭在加拿大國家奧委會與貝基·斯科特訴國際奧委會案中表示：當(dāng)事人的選擇可以是默示的，例如起因于他們在訴訟過程中的行為，在本案中，當(dāng)事人選擇了CAS Code的適用。然而，正因為CAS Code沒有直接規(guī)范實體問題也沒有詳盡的規(guī)范程序問題，仲裁庭認(rèn)為，當(dāng)事人通過訴訟過程中的行為，例如，在他們審前提交的書面意見以及他們的口頭陳述，將他們的論據(jù)建立在《奧林匹克憲章》、《奧林匹克醫(yī)藥法典》以及CAS對相關(guān)興奮劑案件中的判例法的基礎(chǔ)上，進(jìn)而做出了相應(yīng)的法律選擇，因此，仲裁庭將在此基礎(chǔ)上對爭議作出裁決[6]。由上可知，明示與默示的區(qū)分關(guān)鍵在于當(dāng)事人是否表明了適用某實體法，而不在于書面與否，而仲裁庭從當(dāng)事人的書面或者口頭上對某法律的援引、討論等非明確選擇適用進(jìn)而推斷出當(dāng)事人的法律選擇，屬于當(dāng)事人的默示選擇。

仲裁庭的選擇方式是在第45條模式下，依據(jù)案件的實際情況首先判斷當(dāng)事人是否進(jìn)行了法律選擇，若當(dāng)事人存在法律選擇，則進(jìn)一步判斷當(dāng)事人所選擇的法律規(guī)范是否恰當(dāng)，是否足以解決爭議，進(jìn)而決定是否需要適用或者補充適用其他法律規(guī)范。如果當(dāng)事人沒有選擇，則適用瑞士法和其他仲裁庭認(rèn)為必須適用于案件的法律規(guī)范。CAS仲裁庭在進(jìn)行上述的選擇時，必須是明示的直接選擇，且須給出一定的理由。

3　實踐中的問題

3.1瑞士法的替補適用問題

我們從上文中了解到瑞士法的替補適用是指在當(dāng)事人未進(jìn)行選擇時，瑞士法將得到單獨適用，然而，這一基本釋義在實踐中發(fā)生了變化，仲裁實踐對此進(jìn)行了修正或者擴(kuò)大解釋。例如仲裁庭在裁決書中寫到：“在僅通過適用當(dāng)事人所選擇的規(guī)則不能解決爭議時，仲裁庭將依照CAS Code 45條的規(guī)定適用瑞士法……在當(dāng)事人沒有選擇的情況下……應(yīng)當(dāng)根據(jù)瑞士法解決爭議[6]?！憋@然，這表明了瑞士法的替補適用除了基本釋義以外的內(nèi)在隱性含義，即當(dāng)事人做出了法律選擇，但是所選擇法律不能解決爭議時，依然適用瑞士法。

第45條第二層級瑞士法替補適用的具體情況包括當(dāng)事人事實上沒有進(jìn)行選擇和當(dāng)事人事實上進(jìn)行了法律選擇、但所選法律規(guī)范不足以解決爭議的情況，后者包括當(dāng)事人選擇的法律不具有可選性，或者當(dāng)事人選擇的法律屬于可選范圍，但實際上仍不能解決爭議。

然而，在當(dāng)事人進(jìn)行了事實上的法律選擇，但所選法律又無法解決爭議時，瑞士法的適用并非總是歸結(jié)于第45條瑞士法的替補適用這一層級的規(guī)定。因為當(dāng)事人所選擇適用的法律在合理的可選法律范圍之內(nèi)時，并不必然由瑞士法替補適用，須分兩種情況。首先，當(dāng)事人所選擇的法律對爭議的解決毫無意義，該法律當(dāng)然不會得到適用，那么，瑞士法理所當(dāng)然的得到替補適用——瑞士法單獨適用；第二，當(dāng)事人所選擇適用的法律不能完全解決爭議，但存在部分解決爭議的價值，此時，所選擇的法律與瑞士法應(yīng)當(dāng)是同時得到適用，而這一種情況不能被稱作是“從無到有”的“瑞士法的替補適用”，應(yīng)當(dāng)是“從有到優(yōu)”的“瑞士法的補充適用”。并且，適用瑞士法的原因也并非來自第45條，而是CAS仲裁庭的法律選擇權(quán)力。在仲裁裁決書中可以得知，仲裁庭在給出了依據(jù)第45條瑞士法替補適用的規(guī)定適用瑞士法的表述后，給出的是適用瑞士法的另一個理由：瑞士法與案件密切聯(lián)系，因為國際奧委會的規(guī)則被引用，而國際奧委會的所在地在瑞士，而非對該案件依據(jù)第45條適用瑞士法的解釋。從整個案件來看，當(dāng)事人所選擇的法律是得到了適用的，首先，CAS Code的選擇適用是沒有意義的，因為其是程序法，視為當(dāng)事人沒有進(jìn)行選擇；其次，當(dāng)事人默示選擇了國際奧委會規(guī)則和《奧林匹克醫(yī)藥法典》的適用，這些規(guī)則也實際上得到了適用，所以，瑞士法在本案中的適用并非嚴(yán)格意義上的第45條下的瑞士法替補適用，而是仲裁庭將瑞士法的替補適用擴(kuò)大到了當(dāng)事人選擇的法律和瑞士法共同適用的情況。

在實踐中，當(dāng)事人沒有進(jìn)行任何事實選擇或者選擇超出可選規(guī)范圍時，瑞士法單獨替補適用的情況沒有出現(xiàn)；當(dāng)事人進(jìn)行了事實選擇且所做選擇在可選體育規(guī)則范圍之內(nèi)，由于所選規(guī)則不能解決案件爭議，單獨替補適用瑞士法的情況沒有出現(xiàn)；當(dāng)事人進(jìn)行了事實選擇且所做選擇在可選規(guī)范范圍之內(nèi)，因為所選體育規(guī)則不能單獨解決案件爭議，所選體育規(guī)則與瑞士法共同得到適用的情況常有出現(xiàn)。由此可以看出，實踐中對于“瑞士法替補適用”的擴(kuò)大含義——當(dāng)事人所選體育規(guī)則與瑞士法共同適用，反而成為該層級應(yīng)用中的常態(tài)，而基本含義——瑞士法的單獨適用，卻成為少有問津的例外。

究其原因，有以下幾點：第一，第45條模式下體育規(guī)則與法律，尤其是國家法的平等選擇設(shè)置。因為當(dāng)選擇體育規(guī)則時，體育規(guī)則有出現(xiàn)空白或者漏洞的可能，從而不得不尋求國家法的適用，同樣，當(dāng)僅選擇某一國家法時，也會出現(xiàn)需要適用體育規(guī)則來調(diào)整特定體育關(guān)系的情況。另外，法律的位階位于體育規(guī)則之上，在單純的體育規(guī)則本身的范圍內(nèi)評價體育規(guī)則，猶如站在機(jī)制內(nèi)評價機(jī)制，是一種內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制的方式，顯然不是一種有效和公正的方法，這就使體育規(guī)則與法律，尤其是國家法的共同適用成為最佳的基本法律適用理論邏輯和實踐需要。不過在國際體育仲裁領(lǐng)域，瑞士法顯然得到了特別的青睞，以至于規(guī)則與瑞士法之間替補或者補充適用的情況居多。因此，瑞士法這一國家法在國際體育仲裁中成為了固定的、集首選性與兜底性于一身的、具有替代和補充作用的法律，尤其在當(dāng)事人所選法律不能完全解決爭議時，瑞士法與當(dāng)事人所選法律可以同時得到適用。第二，體育規(guī)則在體育領(lǐng)域的適用至關(guān)重要，而有的體育規(guī)則中就包含體育規(guī)則與法律共同適用的情形，例如國際足聯(lián)的章程中就規(guī)定了瑞士法補充體育規(guī)則進(jìn)行適用。第三，第45條規(guī)定的“瑞士法的替補適用”本身是否允許仲裁庭行使自由裁量權(quán)的模糊性。與仲裁庭基于裁判權(quán)對于當(dāng)事人的法律選擇進(jìn)行裁量的情況不同，盡管瑞士法替補適用這一層級的內(nèi)容在字面上更具穩(wěn)定性，但在實踐中仲裁庭依然會對瑞士法的具體適用方式和程度進(jìn)行裁量。

3.2依公平合理原則裁決的具體適用

大部分CAS裁決書在援引第45條的內(nèi)容時，省略了依公平合理原則裁決的內(nèi)容。此外，CAS Code并未說明依公平合理原則進(jìn)行裁判與當(dāng)事人選擇或者瑞士法替補適用之間的關(guān)系。在當(dāng)今的仲裁理論與實踐中，依公平合理原則裁決也稱為友好仲裁，其針對的是實體法方面，且實質(zhì)上是仲裁庭自由裁量權(quán)的一種，它一般都是規(guī)定在當(dāng)事人意思自治，仲裁庭進(jìn)行初步選擇之后[13]。由此可見，第45條的法律選擇設(shè)置與此相似，但是，在其適用的順序問題上，并沒有一致的意見，即在其是否可以與法律規(guī)則同時適用的問題上不明確，有人認(rèn)為應(yīng)在規(guī)則沒有明確規(guī)定之時才適用。而從友好仲裁也不能違背強制性規(guī)則的角度來看，它的適用依然是法律規(guī)則限制下的適用，只不過受到非強制性規(guī)則的約束力更小。從目前第45條的規(guī)定可以推知，友好仲裁是一種不同于通過當(dāng)事人意思自治和仲裁庭選擇進(jìn)而確定爭議解決所適用法律的方式，它意味著當(dāng)事人同意將是否按照法律規(guī)定裁判的權(quán)力轉(zhuǎn)移到仲裁庭手里，由仲裁庭根據(jù)案件需要作出決定，因此，在第45條中，它的適用應(yīng)該獨立于第一和第二層級內(nèi)容這個整體。友好仲裁與單純的仲裁庭自由裁量可能均涉及適用公平合理原則進(jìn)行裁判的情況，而區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就在于當(dāng)事人是否明確授權(quán)，一旦按照第三層級內(nèi)容的規(guī)定明確授權(quán)，即判斷為友好仲裁。

需指出的是，該種類型的法律選擇方式在國際體育仲裁中適用的空間并不大，因為體育組織的規(guī)則很大程度上已經(jīng)細(xì)化到與體育相關(guān)的各種轉(zhuǎn)播、贊助、廣告等純商事領(lǐng)域，作為這些相關(guān)規(guī)則的制定者，體育組織面對糾紛時的態(tài)度可能會更傾向于適用自身的規(guī)則，而不是完全將爭議交給仲裁庭決定。而對于仲裁庭而言，其本身就具有可觀的裁量權(quán)，甚至與這種依據(jù)“公平善良”原則斷案的效果可能會是一致的，因為一般法律原則無論是在哪一種裁量中都是普適和關(guān)鍵的，所以它也不會主動考慮。

4　結(jié)　語

國際體育仲裁院普通仲裁程序的實體法律適用是圍繞第45條展開的，其遵循了一般國際商事仲裁中實體法律選擇適用的理論和實踐，以及瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第187條的主要價值取向，主要表現(xiàn)為對當(dāng)事人意思自治的優(yōu)先考慮，對依公平合理裁決的肯定，但與此同時，CAS根據(jù)其自身的實際情況以及體育糾紛的特征，設(shè)置了具有自身特色，也能夠達(dá)到通過確定所適用的實體法律以解決體育糾紛這一目的的實體法律選擇體系，例如將瑞士法作為固定的國家法進(jìn)行替補適用、體育規(guī)則和CAS判例法也能夠作為所適用的實體法律、仲裁庭在實際的法律選擇過程中享有一定的自由裁量權(quán)等等。從CAS體育仲裁良好運作的客觀實際來看，以第45條為核心的實體法律適用體系是一個融合了一般法律適用理論與體育糾紛現(xiàn)實的行之有效的體系。但仍需注意的是，CAS的法律適用機(jī)制依然存在立法與實踐之間的銜接問題，主要體現(xiàn)為法律適用的仲裁實踐與法律適用規(guī)定的設(shè)置并不完全一致，突出表現(xiàn)在兩個方面，第一，法律適用實踐對法律適用規(guī)定的文字含義進(jìn)行了修正，實踐對規(guī)則作出了新的釋義；第二，規(guī)則的一些內(nèi)容未得到實踐的檢驗。因此，為了準(zhǔn)確把握CAS法律適用機(jī)制的規(guī)律，有必要采用“規(guī)則——實踐——規(guī)則”的研究路徑，即在法律規(guī)則字面含義的基礎(chǔ)上，從體育仲裁實踐出發(fā)來驗證和探析法律適用規(guī)則的真實含義，再對是否有必要修改規(guī)則的問題進(jìn)行論證，如果能夠通過實踐確定規(guī)則的本意，在規(guī)則本身無重大歧義的情況下，可以通過制定配套的法律適用解釋文件的方式來達(dá)到完善規(guī)則從而統(tǒng)一實踐的目的，否則，才需要徹底修改規(guī)則，這也符合法律理論中的一般做法，因為任何法律規(guī)定在一定程度上都受到文字表述的限制，也具有處理案件的滯后性。法律適用問題是一個需要細(xì)致研究的復(fù)雜問題，隨著CAS成為解決國際體育爭議的中心，深入研究其糾紛解決模式顯得尤為必要，這是我國認(rèn)識、適應(yīng)和借鑒CAS體育爭議解決機(jī)制的首要步驟，對此，我們或許應(yīng)多一點耐心，以深刻理解CAS糾紛解決機(jī)制的特征、利弊為前提，最終為建立我國的體育仲裁機(jī)制提供客觀可靠的理論與實踐依據(jù)。

[1]CAS.CAS Code 2013 edition[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/en/arbi?trage_Reglement.asparbitrage_reglement.asp/4-0-1030-4-1-1/5-0-1089-7-1-1.

[2]CAS.CAS Code 2013 edition，S27[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/en/ arbitrage_reglement.asp/4-0-1029-4-1-1/5-0-1089-7-1-1/.

[3]CAS.Arbitration CAS96/161[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas.org/ sites/CaseLaw/Shared%20Documents/161.pdf.

[4]CAS.Arbitration CAS2003/O/486[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas. org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/486.pdf.

[5]黃世席.國際體育仲裁中的法律適用[N].人民法院報.2005-11-07.

[6]CAS.Arbitration CAS2002/O/373[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas. org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/373.pdf.

[7]CAS.Arbitration CAS2008/O/1455[EB/OL].http：//jurisprudence.tascas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/1455.pdf.

[8]CAS.Arbitration CAS2002/O/410[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas. org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/410.pdf.

[9]邵津.國際公法[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007：14.

[10]CAS.Arbitration CAS98/201[[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas.org/ sites/CaseLaw/Shared%20Documents/201.pdf.

[11]CAS.Arbitration CAS 2008/O/1483[EB/OL].http：//jurisprudence.tascas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/1483.pdf.

[12]CAS.Arbitration CAS2004/O/645[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas. org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/645.pdf.

[13]郭玉軍.國際商事仲裁中的友好仲裁問題[J].武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1999（6）：10-14.

Application of Substantive Laws of Ordinary Arbitration Procedure of CAS

YANG Lei
（School of PE，Guangxi Normal University，Guilin541004，China）

The Court of Arbitration for Sport generally determines the application of substantive laws of ordinary arbitration procedure according to R45 of CAS Code，R45 gives the party autonomy a priority，and rules Swiss law as the specific national law when the parties fail to have a choice of law and adopts the ex aequo et bono from general international commercial arbitration.The paper discussed five main aspects by connecting general law application principle and arbitration practice of CAS，they are the basis of application of substantive law，the choosing subject，scope，order and method of application of substan?tive laws in ordinary arbitration procedure，then finding that the application of Swiss law is not only subsidiarily when there is no choice of law by the parties，but be widened to the circumstance when the chosen law by the parties cannot be applied or can’t solve the dispute totally；the application of ex aequo et bono lacks proper practice.These reveal that there still have problems between the rules and practice in application of law system of CAS arbitration，and also re?quire the study of application law should base on sports arbitration practice and particularities of sports disputes and sports arbitration，and take a pattern of“norm—practice—norm”in exploring law application problems，this can finally contribute to forming of our correct attitude towards law application system of sports arbitration.

The Court of Arbitration For Sport；ordinary arbitration procedure；R45；application of substantive laws

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2016.04.008

G 80-05

A

1005-0000（2016）04-316-06

2014-01-21；

2016-06-09；錄用日期：2016-06-10

楊磊（1989-），女，湖南永州人，博士，研究方向為體育法學(xué)。

廣西師范大學(xué)體育學(xué)院，廣西桂林541004。

由此，第45條將實體法律的選擇適用分為三個層級的內(nèi)容：第一層級是當(dāng)事人進(jìn)行選擇；第二層級是在當(dāng)事人沒有選擇法律適用的情況下，適用瑞士法；第三層級是當(dāng)事人若授權(quán)仲裁庭，仲裁庭可以依據(jù)公平及合理原則做出裁決。以上構(gòu)成了普通仲裁程序?qū)嶓w法律適用的基本依據(jù)。

從理論上看，該條以當(dāng)事人意思自治為中心，將瑞士法這一特定的國家法作為補充，仲裁庭有條件的依公平合理原則進(jìn)行裁決。從字面含義而言，當(dāng)事人選擇的規(guī)范與瑞士法的適用之間是替補關(guān)系，即當(dāng)事人沒有選擇任何規(guī)范時，瑞士法將得到適用，而公平合理原則能否替補前兩者適用并不明確，從目前CAS官網(wǎng)已公布的裁決書來看，沒有一起案件是仲裁庭經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)后依公平合理原則作出裁決。

（1）盡管第45條本身并未明確在當(dāng)事人未選擇哪些性質(zhì)的法律規(guī)范時，瑞士法應(yīng)替補適用，但一般而言瑞士法的替補適用對應(yīng)于當(dāng)事人未選擇國家法的情況。

（2）瑞士法的指定適用既可以理解為運用最密切聯(lián)系原則的結(jié)果，也能夠視為“仲裁地法優(yōu)先適用”所得出的結(jié)論。因為瑞士法作為CAS的所在地國法，既可視為仲裁地國法，也能作為適用最密切聯(lián)系原則進(jìn)行判斷時的參考。而第45條本身并沒有像瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第12章第187條以及一般國際商事仲裁的實體法律適用規(guī)則那樣，明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的適用。從另一個角度來說，如果第45條不是規(guī)定瑞士法，而是由國際統(tǒng)一實體法、CAS判例法作為當(dāng)事人未選擇法律的替代，或者直接采用最密切聯(lián)系原則、適用仲裁所在地法、由仲裁庭進(jìn)行裁量的表述，那么將不會出現(xiàn)上述兩個不相一致的原因。

（3）從第45條的表述來看，仲裁庭的自由裁量權(quán)僅在得到當(dāng)事人的授權(quán)、依據(jù)公平合理原則裁判的情況下才能行使，整個模式似乎將仲裁庭的自由裁量權(quán)做出了限制，幾乎不具有靈活性。

（4）基于CAS的立法和裁判，第45條的適用效力類似于強制性沖突規(guī)范，而非任意性沖突規(guī)范，即在任何CAS受理的案件中，所有的實體法律適用問題必須適用第45條的規(guī)定。因為CAS Code總則第23條明確規(guī)定：國際體育仲裁理事會所制定的程序規(guī)則是本章程的附屬內(nèi)容，即這些程序性規(guī)則已成為CAS Code中不可分割的一部分。而CAS Code第27條規(guī)定：“一旦當(dāng)事方同意將與體育相關(guān)的爭議提交到CAS時，這些程序性規(guī)則就應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用?！盵2]那么，第23條和27條使45條成為解決普通程序?qū)嶓w法律適用的唯一規(guī)則。

進(jìn)一步說，CAS Code第45條的適用不受到當(dāng)事人選擇的影響——當(dāng)事人是否選擇適用CAS Code，CAS Code與其45條都必然得到適用，包括適用45條之后的二次影響，那些得到適用的體育組織規(guī)則及國家法中的沖突規(guī)則都不能排斥45條的適用。具體而言：第一，CAS Code是一種程序法，其內(nèi)容是關(guān)于國際體育仲裁理事會以及CAS機(jī)構(gòu)運作和CAS仲裁程序進(jìn)程的，那么即使當(dāng)事人選擇適用CAS Code，也是對程序法的選擇，并不構(gòu)成第45條當(dāng)中對實體法選擇的情況；第二，若當(dāng)事人選擇了某一實體法，那么所選法律中的沖突規(guī)則都不會影響第45條的適用，因為根據(jù)一般國際私法理論，當(dāng)事人對于實體法的選擇不包括對該法律體系中沖突規(guī)則的選擇，換言之，第45條是排斥反致的；第三，如果出現(xiàn)當(dāng)事人沒有進(jìn)行法律或者規(guī)則的選擇，繼適用第45條規(guī)則之后，確定了瑞士法的替補適用，那么之后也不能再援引瑞士法的沖突規(guī)范來確定最終適用于案件的實體法，這一點在國際鐵人三項聯(lián)盟訴太平洋體育公司一案的裁決中得到了體現(xiàn)，太平洋體育公司對案件實體法律的適用提出了異議，其認(rèn)為在適用CAS Code普通程序特別規(guī)則第45條之后，由于雙方并沒有對法律適用進(jìn)行選擇，進(jìn)而瑞士法將得到適用，那么，按照瑞士法，具體為瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第12章第187條的規(guī)定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人所選擇的法律，在當(dāng)事人沒有選擇的情況下，適用與行為具有最密切聯(lián)系的法律，而結(jié)合第45條和第187條，案件應(yīng)當(dāng)適用與案件具有最密切聯(lián)系的俄亥俄州法，因為鐵人三項世界錦標(biāo)賽的舉辦地在俄亥俄州的克里夫蘭，所有相關(guān)事項的組織、事實和違約都發(fā)生于此，且這里也是主要贊助商所在地，對此，CAS仲裁庭則認(rèn)為當(dāng)雙方將爭議提交給CAS進(jìn)行仲裁時，就已經(jīng)知曉并同意適用CAS Code第45條的規(guī)定，那么按照45條的規(guī)定，當(dāng)事人本可以選擇可能更適合于案件適用的法律，但是雙方并沒有這樣做……[3]最終，仲裁庭沒有適用俄亥俄州法。盡管仲裁庭并沒有對太平洋體育公司的主張進(jìn)行全面的回應(yīng)，也沒有直接表明對于在適用45條確定瑞士法的替補適用之后，瑞士《聯(lián)邦國際私法典》的第187條能否得到適用的態(tài)度，但是，仲裁庭的實際行為——適用CAS Code第45條，而不是適用瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第12章第187條；適用45條直接指向的瑞士法，而不是187條指向的俄亥俄州法，說明瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第12章的187條不能對抗CAS Code第45條的適用，這在富勒姆足球俱樂部訴里昂足球俱樂部一案中表述得更為直接：“與里昂隊在答辯中所持觀點相反，除非當(dāng)事人另有約定，CAS Code第45條規(guī)定的是在當(dāng)事人沒有選擇任何其他法律時將適用瑞士的實體法。事實上，作為一般規(guī)則，包含法律選擇的法律條款指向的是實體法，即當(dāng)選擇瑞士法時，包括瑞士所締結(jié)的國際條約，但是不包括所選法律中的沖突法[4]”。

由此可見，在普通程序?qū)嶓w法律適用的模式下，瑞士法通過替補當(dāng)事人選擇的方式得到適用時，不包括瑞士沖突法的適用，尤其是第187條的適用，進(jìn)而第187條下的最密切聯(lián)系原則在該模式下無法得到直接適用。盡管有學(xué)者已經(jīng)正確指出“《體育仲裁規(guī)則》第45條的規(guī)定確認(rèn)了瑞士《聯(lián)邦國際私法》第12章規(guī)定的法律選擇原則”[5]，但嚴(yán)格來說，CAS Code第45條實體法律適用條款所確定的模式與瑞士《聯(lián)邦國際私法典》12章第187條所規(guī)定的法律選擇內(nèi)容并不完全一致，因為第187條包含了當(dāng)事人意思自治和最密切聯(lián)系原則的適用，而第45條是以當(dāng)事人意思自治與瑞士法替補適用為主，附加適用公平合理原則的適用模式，并且從上述案例可以看出，最密切聯(lián)系原則不為第45條本身所采納。另外，即便第45條是適用最密切聯(lián)系原則之后得出替補適用瑞士法的結(jié)論，也與第187條所規(guī)定的的最密切聯(lián)系原則不同，因為最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)是依具體案件確定該密切聯(lián)系，至少存在變化的可能性，但是瑞士法的直接適用消除了這一可能性，并非所有的案件與瑞士的聯(lián)系均為最密切的，那么，瑞士法的直接替補適用則更接近于“直接適用的法”，只不過多了一個替補的前提。