摘 要：前科報告制度“先天不足，后天畸形”的特點(diǎn)日益成為行為人在服刑完畢后回歸社會的重要阻礙，因此有必要加以逐漸廢止。本文在討論前科報告制度的相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，深入分析了隱藏在前科概念背后的利益沖突，并對前科制度的效果和性質(zhì)進(jìn)行了理性分析。進(jìn)而對前科制度存在的合理性提出質(zhì)疑，最后提出了建設(shè)我國前科消滅制度的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：前科制度；利益沖突；前科消滅制度；立法建議

一、前科及其相關(guān)制度的概念界定、評價

（一）前科概念的界定

日前世界各國關(guān)于前科其相關(guān)制度的表述并沒有達(dá)成統(tǒng)一的見解，大致有兩派大相徑庭的觀點(diǎn)，第一大派主要有以下幾種主流觀點(diǎn)：①累犯說。前科是指因犯罪而受到刑罰處罰并足以構(gòu)成累犯的事實(shí)。[1]②宣告刑或赦免說。即只有宣告刑而沒有實(shí)際執(zhí)行刑罰或者法院對犯罪人判處刑罰后被赦免后的事實(shí)。[2]③前科是指因犯罪而被判處刑罰的事實(shí)。[3]④刑罰執(zhí)行完畢說。前科是指曾因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且已執(zhí)行完畢的事實(shí)因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且已執(zhí)行完畢的事實(shí)。⑤罪行或判處刑罰說。前科是指曾被宣告犯有罪行或被判處刑罰的事實(shí)。[4]⑥凡有下列情形之一的是前科：被宣告有罪但免于刑罰處罰，被判處緩刑的，被判處各種主刑或附加刑的。⑦前科是歷史上因違反法紀(jì)而受過各種處分的事實(shí)。[5]

另一派的觀點(diǎn)認(rèn)為前科從本質(zhì)上講，前科是對犯罪記錄的一種規(guī)范性評價，體現(xiàn)在刑事法律方面，主要表現(xiàn)為累犯制度和再犯制度；體現(xiàn)在非刑事法律方面，主要表現(xiàn)為現(xiàn)行民事、行政法律中對于犯罪人特定資格的剝奪或者限制。[6]

（二）前科概念的評價

（1）累犯說把前科定義為構(gòu)成累犯的事實(shí)，這種觀點(diǎn)顯而易見是不合理的，理由如下：①根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成累犯以有兩次犯罪事實(shí)為前提條件，這是對有一次犯罪就構(gòu)成前科的嚴(yán)重曲解。②按照累犯說，必須構(gòu)成累犯才有可能構(gòu)成前科，這是對有前科才有可能構(gòu)成累犯的混淆。

（2）宣告刑或赦免說。這種觀點(diǎn)僅僅將社會危害性、人身危險性均不大的有宣告刑而沒有實(shí)際執(zhí)行刑罰，或者判處刑罰后被赦免后的事實(shí)規(guī)定為前科，而將刑罰最主要的種類排除在外。這種做法也是不當(dāng)?shù)?，前科的可苛?zé)性主要在于前科人的人身危險性和社會危險性，其主要針對的是刑罰的種類即主刑和附加刑，此觀點(diǎn)有主次不分，舍本逐末之嫌。

（3）第七種觀點(diǎn)將前科的范圍界定為違反法紀(jì)的事實(shí)，法紀(jì)即法律和紀(jì)律。眾所周知，前科概念中的“法”指的是指《刑法》，此觀點(diǎn)將紀(jì)律包含在內(nèi)，顯然不正確的。

（4）剩下的觀點(diǎn)，其爭論點(diǎn)主要集中在對前科范圍的界定上。第三種觀點(diǎn)將前科范圍界定為：被判處刑罰的事實(shí)。第四種觀點(diǎn)將其界定為：有期徒刑以上刑罰（已執(zhí)行完畢的）。第五種觀點(diǎn)將其界定為：宣告刑和被判處刑罰的事實(shí)。第六種觀點(diǎn)將其界定為宣告刑（免于刑罰處罰），緩刑，主刑或附加刑。這幾種觀點(diǎn)均有其合理之處，但是不同的觀點(diǎn)代表了不同的價值沖突，我們不管選用哪種觀點(diǎn)都代表著選擇了與其相適應(yīng)的一種價值取向。

二、前科報告制度的效果及性質(zhì)剖析

（一）前科報告制度的歷史發(fā)展及效果

（1）前科制度的正面效果：①警示前科人以身試法的法律否定評價，警戒前科人再次實(shí)行違法犯罪行為。②體現(xiàn)了刑法的威懾功能和教育功能，促使公民自覺規(guī)范自身行為。③對前科人進(jìn)行特殊的監(jiān)督和排查是偵破案件的重要途徑之一。④前科報告制度可以對前科人進(jìn)行有效地教育和監(jiān)督，用人單位和部隊在用人時享有知情權(quán)，對其中社會危害性、人身危險性較大的前科人進(jìn)行特別重視，防范其再次犯罪。

（2）前科制度的負(fù)面效果。筆者認(rèn)為前科制度的負(fù)面效果可以分為制度性負(fù)面效果和道德性負(fù)面效果。制度性負(fù)面效果就是指通過法律法規(guī)、規(guī)范性文件等規(guī)定表現(xiàn)出來的對前科人資格、權(quán)利、能力等多方面的限制和約束。道德性負(fù)面效果，主要是指社會道德、公德、大眾輿論對前科人的種種排斥和歧視。正如犯罪學(xué)者貝卡利亞認(rèn)為：一旦貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，這一標(biāo)簽將蓋過其它標(biāo)簽，從而其他人就會首要地將這個人看做一個犯罪人。[7]

（二）前科報告制度的性質(zhì)

目前學(xué)術(shù)界關(guān)于前科制度性質(zhì)的研究，大致有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為我國的前科制度是有中國特色的保安處分；另一種則認(rèn)為是屬于刑罰的后遺效果。筆者贊同這兩種觀點(diǎn)，同時認(rèn)為這兩種并無矛盾之處。根據(jù)法律規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。因而犯罪人所承擔(dān)的刑罰也僅僅限于法院做出的判決。而前科義務(wù)很明顯不在刑罰種類之列。這種未經(jīng)法院判決卻適用于犯罪人的義務(wù)，與罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相背離，是一種無相對應(yīng)權(quán)利的剛性義務(wù)，是只規(guī)定義務(wù)卻無相匹配責(zé)任后果的“無盾之矛”，也是對公民權(quán)利的侵犯。因此把前科的性質(zhì)定位于刑罰的后遺效果并無不當(dāng)之處。

通過對前科正面效果的介紹，我們也可以看出，前科制度是一種具有中國特色的保安處分，它是以國家為本位，以前科人的人身危險性為前提而設(shè)定的監(jiān)督犯罪人再次犯罪的防范措施。而刑罰的后遺效果也正是保安處分性質(zhì)的體現(xiàn)，并服務(wù)于保安處分的目的和功能，所以關(guān)于前科制度的性質(zhì)可以將兩種學(xué)說統(tǒng)一起來理解。

三、前科制度的理性分析

通過對前科制度的剖析，筆者認(rèn)為我國的前科制度缺乏存在的合理性依據(jù)。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）權(quán)利義務(wù)的不對等。刑法第100條僅僅以剛性法規(guī)的形式規(guī)定了公民的前科報告義務(wù)，卻沒有賦予公民與之相對等的權(quán)利。有前科無前科消滅，不僅是權(quán)利義務(wù)的不對等，更是有違公正人道的法律精神。這種不利己的義務(wù)對公民來說是對其權(quán)利的損害。

（2）有悖期待可能性理論。因此前科人如果如實(shí)報告自己的前科將對自己產(chǎn)生不利的后果，隱瞞不報也沒有可苛責(zé)的刑罰，那么出于趨利避害的人之本性，前科人有理由不向有關(guān)單位報告自己的前科。

（3）國家本位與公民本位的權(quán)衡。歷史的發(fā)展表明，必須確立、倡導(dǎo)、大力宣傳公民本位價值理念，在民主和法治的基礎(chǔ)上著力構(gòu)建國家和公民的良性互動關(guān)系，這是我國當(dāng)代價值理念不斷發(fā)展的必然趨勢。

（4）權(quán)利本位與義務(wù)本位的對抗。前科報告制度顯然帶有濃重的義務(wù)本位色彩。正如羅爾斯所言：“法律應(yīng)該是正義的，正義是至高無上的，任何一種理論、法律和制度，只要它不是正義，就一定會被拋棄和消滅?！鼻翱浦贫葌涫茉嵅?，與其不合理之處不可分割。

（5）維護(hù)社會秩序和保障公民權(quán)利的博弈。前科報告制度在打擊犯罪，偵破案件，滿足社會的知情權(quán)等方面起到了維護(hù)社會秩序的目的。在維護(hù)了社會秩序之后，前科制度無疑也侵犯了犯罪人的隱私權(quán)和憲法賦予公民的最基本人權(quán)。但是這場博弈的上風(fēng)者似乎不是我們期待的那樣。

四、建立前科消滅制度的構(gòu)想

羅曼·羅蘭曾說：“對于真誠悔過的人是不能拒絕的，否則，他將數(shù)十次數(shù)百次的犯罪，來報復(fù)社會?！睂τ谇翱迫?，我們應(yīng)當(dāng)給其改過自新的機(jī)會，賦予其改過自新的權(quán)利。對于構(gòu)建我國的前科消滅制度，應(yīng)當(dāng)考慮如下幾個問題：

（一）構(gòu)建未成年人前科消滅制度的建議

1.主體條件

①年齡條件：已滿十四周歲不滿十八周歲的人。②適用主體之例外。某些犯罪人的人身危險性和社會危害性都比較大，對于公民的正常生活工作有較大的潛在危害，應(yīng)當(dāng)排除在外。

2.主觀條件

①故意與過失的區(qū)分。主觀要件是劃分此罪與彼罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是判斷前科人人身危險性的重要因素。因此應(yīng)該區(qū)分故意和過失，加以區(qū)別對待。②主觀悔過意識。未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)具有積極悔罪、積極悔改的良好表現(xiàn)條件，否則這類主體也應(yīng)當(dāng)排除在外。

3.時間條件

對于前科消滅的時間可以根據(jù)前科人的所犯罪行性質(zhì)、法益侵害程度，人身危險性等因素具體加以考慮。但是應(yīng)該對未成年人應(yīng)該加以更寬容的政策，適當(dāng)縮短未成年人前科消滅的時間。

（二）成年人前科報告消滅制度的建議

成年人作為最為普通的大眾群體，常常也是備受忽略的主體，但是成年人并不會因為其大眾化的特征而避免前科報告制度的種種弊病，同樣這些成年人也會因前科報告制度而難以回歸社會。成年犯罪的人數(shù)是一個不可小噓的數(shù)目，其中不乏過失犯罪和過激犯罪，也不乏輕微的刑事犯罪者，可以改造重返社會甚至對社會做出貢獻(xiàn)的犯罪人不在少數(shù)，如果僅因有前科而被拒之門外，難以回歸社會，那么這個龐大的數(shù)字也會成為社會治安和維穩(wěn)的重要阻礙。筆者認(rèn)為在條件成熟時應(yīng)當(dāng)考慮成年人的前科封存及消滅制度，鼓勵有前科者改過自新，以嶄新面貌回歸社會，被社會寬容的接受。

參考文獻(xiàn)：

[1]付強(qiáng).前科消滅的概念研析[J].當(dāng)代法學(xué)，2011（02）：36-43.

[2]從均廣.減刑撤銷制度研究[D].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2011.

[3]趙秉志，廖萬里.論未成年人犯罪前科應(yīng)予消滅——一個社會學(xué)角度的分析[J].法學(xué)論壇，2008（01）：5-11.

[4]賴梁盟.犯罪未成年人幫教機(jī)制研究——以甕安未成年人犯罪情況為背景，2011[C].

[5]付強(qiáng).前科消滅的概念研析[J].當(dāng)代法學(xué)，2011（02）：36-43.

[6]于志剛.“犯罪記錄”和“前科”混淆性認(rèn)識的批判性思考[J].法學(xué)研究，2010（03）：42-56.

[7]黃歡.我國未成年人犯罪非刑罰處罰制度研究[D].湘潭大學(xué)，2008.

作者簡介：

崔鳳琴（1988～），女，河南省安陽市，貴州師范大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，2014級研究生。